Tribunal: TJDFT
Processo: 0721635-29.2020.8.07.0000
Órgão julgador: FÁBIO EDUARDO MARQUES
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2020-07-16

Ementa:
Processo : 0721635-29.2020.8.07.0000 DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento tirado da r. decisão[1] de indeferimento da tutela de urgência objetivando a abstenção do Distrito Federal de descontos do adicional de insalubridade dos servidores da carreira socioeducativa que se afastarem nas hipóteses classificadas nos inc. I, II, III, IV, VI, VII e VIII do art. 165, da Lei Complementar no 840/2011. Entende que os afastamentos do art. 165 da LC no 840/2011 são considerados como efetivo exercício e não possuem o condão de cessar a exposição definitiva aos riscos, tampouco de eliminar as condições decorrentes de todo o período que deram causa à concessão do adicional. Aponta jurisprudência no sentido de rechaçar o desconto do adicional de insalubridade quando o afastamento é involuntário, ocasional ou fortuito, uma vez que não é consumado o desligamento definitivo do servidor. Frisa que as circunstâncias dos incisos indicados caracterizam afastamento temporário e involuntário do servidor, além de expressamente serem consideradas como efetivo exercício. Reitera o pedido de tutela provisória, fundamentando o perigo de dano nos graves prejuízos econômicos a serem suportados pelos servidores, decorrentes da indevida dedução do adicional na remuneração. Decido. A tutela de urgência deve ser concedida quando houver elementos nos autos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil. Certo que, em se tratando de medida liminar em face da Fazenda Pública, deve ser observado, também, o disposto no art. 1o, § 3o, da Lei no 8.437/92, por força do art. 1.059 do CPC e art. 1o da Lei 9.494/97, estabelecendo que a medida liminar não pode esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação. Contudo, o esgotamento do objeto da ação diz respeito às liminares satisfativas irreversíveis, ou seja, aquelas cuja execução produz resultado prático que inviabiliza o retorno ao estado anterior, em caso de revogação. Precedente no STJ: REsp 664.224/RJ, Rel. Ministro Teori Zavascki. Afora isso, a vedação de antecipar tutela contra o Poder Público alcança apenas as hipóteses previstas na Lei 9.494/97, não excluindo a tutela de urgência em qualquer situação. Precedente no STJ: AgRg no REsp 1.245.885/PI, Rel. Ministro Olindo Menezes. Assim, a antecipação de tutela em desfavor da Fazenda Pública pode ser concedida se a situação não está inserida nas hipóteses do art. 1o da Lei 9.494/97 e art. 7o, § 2o, da Lei 12.016/2009, estabelecendo que não será concedido o provimento liminar quando este importar em reclassificação ou equiparação de servidor público, em concessão de aumento de vencimento ou em extensão de vantagens. Precedente no STJ: AgRg no REsp 157.962/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. No caso, vislumbro presentes os requisitos autorizadores para a liminar postulada. A concessão do adicional de insalubridade, no âmbito do Distrito Federal, tem previsão no art. 79 da Lei Complementar distrital no 840/2011, que, para tanto, manda observar a legislação específica (art. 81). A matéria está regulamentada pelo Decreto distrital no 32.547/2010, que, no art. 7o, prevê a perda do direito à percepção do adicional nos períodos em que o servidor estiver afastado de suas atividades. Isso está em consonância com o parágrafo 2o do art. 79 da LC distrital 840/81, bem assim, com a natureza transitória e propter laborem do adicional. Confira-se: Art. 7o O servidor que, independentemente do motivo, se afastar do exercício de atividades em locais ou situações perigosas ou insalubres ou do contato permanente com substâncias tóxicas ou radioativas perderá o direito ao adicional ou gratificação no período correspondente ao afastamento. Esse é o entendimento no Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, o adicional de insalubridade tem natureza transitória e propter laborem, sendo devido ao servidor apenas quando este efetivamente for exposto aos agentes nocivos à saúde. Precedentes no STJ: REsp 504.343/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 14.6.2007, DJ 6.8.2007; AgRg no RMS 45.360/BA, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15.9.2015, DJe 25.9.2015. Desse modo, a princípio, carece plausibilidade ao pedido liminar de manutenção do pagamento, durante os períodos de afastamento do servidor de suas atividades, as quais o submete à exposição a agentes nocivos. Sucede que há expressiva jurisprudência deste eg. Tribunal de Justiça, reconhecendo o direito à percepção do adicional de insalubridade, nas hipóteses em que os afastamentos são involuntários ou decorrentes do exercício de um direito social, como sói ocorrer nos incisos I, II, III, IV, VI, VII e VIII do art. 165, da Lei Complementar no 840/2011. Vejamos: Art. 165. São considerados como efetivo exercício: I – as férias; II – as ausências previstas no art. 62; III – a licença: a) maternidade ou paternidade; b) médica ou odontológica; c) prêmio por assiduidade; c) servidor; d) para o serviço militar obrigatório; IV – o abono de ponto; V – o afastamento para: a) exercício em outro órgão ou entidade, inclusive em cargo em comissão ou função de confiança, de qualquer dos Poderes do Distrito Federal, União, Estado ou Município; b) estudo ou missão no exterior, com remuneração; c) participação em competição desportiva; d) participação em programa de treinamento regularmente instituído ou em programa de pós-graduação stricto sensu; VI – o afastamento em virtude de auxílio-doença previsto na legislação previdenciária; VII – o período entre a demissão e a data de publicação do ato de reintegração; VIII – a participação em tribunal do júri ou outros serviços obrigatórios por lei. (Negritado) Na mesma linha, eis o teor das ausências previstas no art. 62 do mesmo diploma: Art. 62. Sem prejuízo da remuneração ou subsídio, o servidor pode ausentar-se do serviço, mediante comunicação prévia à chefia imediata: I – por um dia para: a) doar sangue; b) realizar, uma vez por ano, exames médicos preventivos ou periódicos voltados ao controle de câncer de próstata, de mama ou do colo de útero; II – por até dois dias, para se alistar como eleitor ou requerer transferência do domicílio eleitoral; III – por oito dias consecutivos, incluído o dia da ocorrência, em razão de: a) casamento; b) falecimento do cônjuge, companheiro, parceiro homoafetivo, pai, mãe, padrasto, madrasta, filho, irmão, enteado ou menor sob guarda ou tutela. Em casos tais, prestigia-se a ausência de cessação do efetivo exercício do cargo, bem como o fato de a vantagem constituir parcela integrante da remuneração do servidor público (art. 68, inciso II, da LC distrital 840/2011). É o que se extrai dos seguintes arestos deste eg. TJDFT: EMBARGOS INFRINGENTES - ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE - PERCEPÇÃO EM HIPÓTESE DE AFASTAMENTOS CONSIDERADOS COMO EFETIVO EXERCÍCIO - REGRA GERAL - DISCRICIONARIEDADE DO AGENTE PÚBLICO. 1) Os adicionais de insalubridade e periculosidade constituem acréscimo à remuneração do servidor com a finalidade de recompensar determinada situação que, por lei, é considerada mais gravosa ou prejudicial à saúde. 2) A percepção do adicional é devida nos afastamentos previstos no art. 165 da Lei Complementar no 840/2011, considerados como efetivo exercício, exceto em relação às hipóteses do inciso V e do parágrafo único (exercício em outro órgão ou entidade, inclusive em cargo em comissão ou função de confiança; estudo ou missão no exterior, com remuneração; participação em competição desportiva, em programa de treinamento regularmente instituído ou em programa de pós-graduação stricto sensu; desempenho de mandato classista ou exercício de mandato eletivo federal, estadual, distrital ou municipal), porquanto decorrentes da discricionariedade do agente público em querer estar afastado da exposição aos agentes nocivos. 3) Recurso parcialmente provido. (EIC 2013.01.1.139455-9, Rel. Desembargador Cruz Macedo, Rel. Designado Desembargador J.J.Costa Carvalho, 2a Câmara Cível, julgado em 20/6/2016, DJE 6/7/2016) [...] IV. Alguns afastamentos do servidor, sobretudo correspondentes a fruição de direitos sociais prescritos na Lei Maior, não importam no desligamento do servidor nem na cessação do exercício do cargo, de maneira que não afetam o direito à percepção dos adicionais que constituem vantagem remuneratória de índole permanente. V. Não é devido o adicional de insalubridade ou de periculosidade durante os afastamentos do servidor que não possam ser considerados meramente ocasionais ou fortuitos, isto é, nas hipóteses em que, cessado o exercício do cargo, deixa de haver a exposição a ambientes insalubres ou a agentes perigosos. [...] (APC 2015.01.1.142061-7, Rel. Desembargador James Eduardo Oliveira, 4a Turma Cível, julgado em 28/6/2018, DJE 16/7/2018) [...] 3. O entendimento jurisprudencial é no sentido de que o adicional de insalubridade tem natureza propter laborem, isto é, decorre do efetivo exercício em condições insalubres ou perigosas. Não obstante essa natureza vinculada ao exercício da atividade, seu pagamento não se torna indevido nas hipóteses em que, nos termos do artigo 165, da Lei Complementar 840/2011, são consideradas de efetivo exercício. Isso porque segundo o artigo 68, inciso II, da referida lei complementar, o adicional de insalubridade deve ser considerado integrante da remuneração do servidor. 4. Nas particulares hipóteses previstas no artigo 165, inciso V e seu parágrafo único da Lei Complementar 840/2011 (exercício em outro órgão ou entidade, inclusive em cargo em comissão ou função de confiança, de qualquer dos Poderes do Distrito Federal, União, Estado ou Município; estudo ou missão no exterior, com remuneração; participação em competição desportiva; participação em programa de treinamento regularmente instituído ou em programa de pós-graduação stricto sensu; e licença para o desempenho de mandato classista ou o afastamento para exercer mandato eletivo federal, estadual, distrital ou municipal), afigura-se correto o não pagamento do adicional de insalubridade. (APO 2016.01.1.064114-7, Rel. Desembargador Cesar Loyola, 2a Turma Cível, julgado em 4/4/2018, DJE 6/4/2018) Nesse diapasão, sobreleva reconhecer a probabilidade do direito alegado, porquanto, nesta análise de cognição sumária, adequada ao momento processual, a pretensão se evidencia agasalhada pelo entendimento jurisprudencial exposto alhures. Ademais, não vejo óbice à concessão da tutela provisória de urgência. Diversamente da r. decisão hostilizada, o objeto da medida liminar não versa sobre “a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”, para fins de enquadramento nas vedações constantes da Lei 8.437/92[2], tampouco da Lei 12.016/09[3], aplicáveis no que concerne ao instituto, por força do art. 1.059 do Código de Processo Civil[4]. Com efeito, o desiderato da tutela pretendida consiste na abstenção do agravado em proceder aos descontos na remuneração ordinariamente percebida pelos servidores públicos em questão. Logo, não se trata propriamente de aumentar ou estender vantagens, mas de inibir a sua supressão em períodos específicos de afastamento. Em caso similar, já decidiu o Supremo Tribunal Federal: SERVIDOR PÚBLICO. Magistrado. Vencimentos. Vantagem pecuniária. Restabelecimento. Antecipação de tutela. Admissibilidade. Inexistência de afronta à autoridade do acórdão da ADC n° 4. Precedente do Plenário. Reclamação a que se negou seguimento. Inaplicabilidade dos precedentes do MS n° 24.875 e da Rcl n° 2.482. Agravo desprovido. Antecipação de tutela que se limita a restabelecer vantagem pecuniária de servidor público, impedindo-lhe redução de verbas salariais, não ofende a autoridade do acórdão proferido na ADC n°4. (AgR na Rcl 3946/DF, Rel. Ministro Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2008, DJ 25/04/2008) Daí que, consoante externalizado pela Excelsa Corte, perfeitamente possível a concessão de tutela provisória, com o escopo de reestabelecer o status quo ante remuneratório, mesmo que, por decorrência lógica, sejam flexibilizados obstáculos atinentes ao esgotamento do objeto da ação ou à irreversibilidade da medida. No particular, cabe ressaltar que a Suprema Corte “afirma a desnecessidade de restituição de parcelas recebidas por decisão judicial posteriormente revogada em razão de mudança da jurisprudência. A orientação ampara-se: (i) na confiança legítima que tinham os beneficiários de a pretensão ser acolhida; e (ii) no lapso temporal transcorrido entre o deferimento da liminar e a sua revogação”. (ED no MS 32.185/DF, 1a Turma, Rel. p/ Acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 13/11/2018). De outro lado, embora haja divergência jurisprudencial, a tese da irrepetibilidade sequer encontra guarida em entendimento remansoso do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual é obrigatória a repetição de valores recebidos a título de decisão judicial precária. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL PRECÁRIA, POSTERIORMENTE CASSADA. RESTITUIÇÃO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE. 1. Encontra-se consolidada nesta Corte a orientação concernente à obrigatoriedade de restituição ao erário nas hipóteses em que o pagamento dos valores pleiteados pela Administração Pública se deu por força de decisão judicial precária, não cabendo em tais casos a aplicação do entendimento de que o servidor encontrava-se de boa-fé, porque sabedor da fragilidade e provisoriedade da tutela concedida. Precedentes: AgInt nos EDcl no REsp 1.211.305/SC, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/4/2017; AgInt no REsp 1.597.765/AM, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/11/2016; EAREsp 58.820/AL, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 14/10/2014; EREsp 1.335.962/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 2/8/2013. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1.512.443/CE, Re. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/03/2018, DJe 27/03/2018. Negritado) A propósito, não se desconhece a Controvérsia no 51 instaurada no Superior Tribunal de Justiça, no bojo da qual, conforme consulta aos sistemas informatizados[5], “há determinação de suspensão do processamento de todos os processos ainda sem trânsito em julgado, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão submetida à revisão pertinente ao Tema n. 692/STJ e tramitem no território nacional, com a ressalva de incidentes, questões e tutelas, que sejam interpostas a título geral de provimentos de urgência nos processos objeto do sobrestamento (acórdão publicado no DJe de 3/12/2018, questão de ordem nos REsps n. 1.734.627/SP, 1.734.641/SP, 1.734.647/SP, 1.734.656/SP, 1.734.685/SP e 1.734.698/SP)”. Deveras, não fosse a ressalva expressa relacionada à tutela de urgência ora em voga, o Tema 692 está adstrito à questão da repetição de benefícios previdenciários, senão vejamos a tese firmada pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.401.560/MT: “a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos” (Negritado). Distingue-se, pois das verbas referentes ao adicional de insalubridade, de caráter remuneratório, discutidas na presente demanda. Finalmente, o perigo de dano reside precisamente no risco de supressão indevida de verba de caráter alimentar, impondo sopesar que os interesses envolvidos militam em favor dos servidores públicos substituídos. Sobre o tema, confira-se precedente: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. DETERMINAÇÃO DE DESCONTO NOS PERÍODOS DE AFASTAMENTOS, FÉRIAS, LICENÇAS. PERÍODO DE EFETIVO EXERCÍCIO. DIREITO À REMUNERAÇÃO INTEGRAL INCLUÍDO O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DESCONTO REGULAMENTADO POR ATO DA MESA DA CÂMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL. VIOLAÇÃO A LEGALIDADE ESTRITA. CARACTERIZAÇÃO DE PERIGO DE LESÃO GRAVE. REVERSIBILIDADE DA MEDIDA. PERCEPÇÃO DE VERBA ALIMENTAR EM CARÁTER PROVISÓRIO. DISTINÇÃO ENTRE BOA-FÉ OBJETIVA E SUBJETIVA. DEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. ABSTENÇÃO DOS DESCONTOS. 1. O intento de inibir descontos consubstancia pleito de restabelecimento de parcela remuneratória, o que não ilustra, de modo algum, hipótese de concessão judicial de qualquer aumento a servidor, motivo pelo qual não há óbice na concessão de antecipação de tutela. Precedente do c. STF (Rcl 3483 AgR, Tribunal Pleno, DJ 28-04-2006). 2. O adicional de periculosidade, habitualmente percebido, possui índole remuneratória, correspondendo à contraprestação em razão de trabalho submetido a condições especiais, de tal modo que integra a remuneração do servidor para todos os efeitos legais, situando-se, portanto, dentro da retribuição prevista nas hipóteses de efetivo exercício. 3. O conceito "efetivo exercício", na forma do art. 165 da Lei Complementar no 840/2011, compreende as férias, as ausências previstas no art. 62, as licenças, o abono de ponto, os afastamentos, sendo, por isso, devida, nesses períodos, a remuneração, incluída nela o adicional de insalubridade (caráter remuneratório). 4. É ilegal o desconto de valores relativos ao adicional de insalubridade (verba remuneratória) nos períodos de férias, afastamentos e licenças, em relação aos quais os servidores fazem jus à percepção da integral remuneração. 5. Se a supressão de verba remuneratória foi regulamentada por Ato da Mesa da Câmara Legislativa do DF, evidencia-se violação ao primado da legalidade, porquanto não pode norma de hierarquia inferior revogar, ainda que sob suposto ímpeto de regulamentação, lei em sentido estrito, como, em princípio, ocorrera em relação à Lei Complementar no 840/2011. Precedente deste TJDFT (Acórdão n.691049, 20100110155519APO, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 2a Turma Cível, Publicado no DJE: 10/07/2013). 6. O perigo de lesão grave e de difícil reparação revela-se presente, pois, acaso a tutela de urgência não seja conferida, os servidores terão subtraídas de sua remuneração vantagens previstas em lei e, portanto, regularmente devidas pelo Distrito Federal, o qual conta, por se tratarem de servidores já integrantes de seus quadros, com previsão orçamentária para suportar tais despesas com pessoal. 7. No que tange à suposta irreversibilidade do provimento - nada obstante a jurisprudência majoritária no sentido de que verba salarial obtida em decorrência de provimento jurisdicional precário revela-se irrepetível - certo é que, em 2013, a 1a Seção do e. STJ lançou novas luzes ao tema, ao pontuar a distinção entre boa-fé subjetiva e objetiva em relação à expectativa do servidor em torno da legitimidade da verba remuneratória percebida. Nessa balada, em razão da índole provisória do provimento jurisdicional que autoriza a percepção de determinada verba remuneratória por servidor, não se poderia, sob a alegação de boa-fé, imunizá-lo de devolvê-la na hipótese de improcedência do pedido quando do momento de cognição larga e definitiva. Precedente (REsp 1384418/SC, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 30/08/2013) 8. Agravo de instrumento conhecido e provido. (AGI 2014.00.2.003309-9, Rel. Desembargadora Simone Lucindo, 1a Turma Cível, julgado em 9/4/2014, DJE 24/4/2014. Negritado) Ante o exposto, defiro a tutela provisória recursal. Dê-se ciência ao juízo de origem. À parte agravada para contraminuta, no prazo legal, podendo juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Intimem-se. Brasília – DF, 13 de julho de 2020. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator [1] Id. 65192965, na origem (processo no 0703843-08.2020.8.07.0018) [2] Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal. [...] § 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação. [...] (Negritado) [3] Art. 7o, § 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. [...] § 5o As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. (Negritado) [4] Art. 1.059. À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1o a 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992 , e no art. 7o, § 2o, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009 . [5] Sítio eletrônico: http://www.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&amp;tipo_pesquisa=T&amp;cod_tema_inicial=692&amp;cod_tema_final=692 (Acesso em 09.07.2020)

Inteiro teor:
Processo : 0721635-29.2020.8.07.0000 DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento tirado da r. decisão[1] de indeferimento da tutela de urgência objetivando a abstenção do Distrito Federal de descontos do adicional de insalubridade dos servidores da carreira socioeducativa que se afastarem nas hipóteses classificadas nos inc. I, II, III, IV, VI, VII e VIII do art. 165, da Lei Complementar no 840/2011. Entende que os afastamentos do art. 165 da LC no 840/2011 são considerados como efetivo exercício e não possuem o condão de cessar a exposição definitiva aos riscos, tampouco de eliminar as condições decorrentes de todo o período que deram causa à concessão do adicional. Aponta jurisprudência no sentido de rechaçar o desconto do adicional de insalubridade quando o afastamento é involuntário, ocasional ou fortuito, uma vez que não é consumado o desligamento definitivo do servidor. Frisa que as circunstâncias dos incisos indicados caracterizam afastamento temporário e involuntário do servidor, além de expressamente serem consideradas como efetivo exercício. Reitera o pedido de tutela provisória, fundamentando o perigo de dano nos graves prejuízos econômicos a serem suportados pelos servidores, decorrentes da indevida dedução do adicional na remuneração. Decido. A tutela de urgência deve ser concedida quando houver elementos nos autos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil. Certo que, em se tratando de medida liminar em face da Fazenda Pública, deve ser observado, também, o disposto no art. 1o, § 3o, da Lei no 8.437/92, por força do art. 1.059 do CPC e art. 1o da Lei 9.494/97, estabelecendo que a medida liminar não pode esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação. Contudo, o esgotamento do objeto da ação diz respeito às liminares satisfativas irreversíveis, ou seja, aquelas cuja execução produz resultado prático que inviabiliza o retorno ao estado anterior, em caso de revogação. Precedente no STJ: REsp 664.224/RJ, Rel. Ministro Teori Zavascki. Afora isso, a vedação de antecipar tutela contra o Poder Público alcança apenas as hipóteses previstas na Lei 9.494/97, não excluindo a tutela de urgência em qualquer situação. Precedente no STJ: AgRg no REsp 1.245.885/PI, Rel. Ministro Olindo Menezes. Assim, a antecipação de tutela em desfavor da Fazenda Pública pode ser concedida se a situação não está inserida nas hipóteses do art. 1o da Lei 9.494/97 e art. 7o, § 2o, da Lei 12.016/2009, estabelecendo que não será concedido o provimento liminar quando este importar em reclassificação ou equiparação de servidor público, em concessão de aumento de vencimento ou em extensão de vantagens. Precedente no STJ: AgRg no REsp 157.962/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. No caso, vislumbro presentes os requisitos autorizadores para a liminar postulada. A concessão do adicional de insalubridade, no âmbito do Distrito Federal, tem previsão no art. 79 da Lei Complementar distrital no 840/2011, que, para tanto, manda observar a legislação específica (art. 81). A matéria está regulamentada pelo Decreto distrital no 32.547/2010, que, no art. 7o, prevê a perda do direito à percepção do adicional nos períodos em que o servidor estiver afastado de suas atividades. Isso está em consonância com o parágrafo 2o do art. 79 da LC distrital 840/81, bem assim, com a natureza transitória e propter laborem do adicional. Confira-se: Art. 7o O servidor que, independentemente do motivo, se afastar do exercício de atividades em locais ou situações perigosas ou insalubres ou do contato permanente com substâncias tóxicas ou radioativas perderá o direito ao adicional ou gratificação no período correspondente ao afastamento. Esse é o entendimento no Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, o adicional de insalubridade tem natureza transitória e propter laborem, sendo devido ao servidor apenas quando este efetivamente for exposto aos agentes nocivos à saúde. Precedentes no STJ: REsp 504.343/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 14.6.2007, DJ 6.8.2007; AgRg no RMS 45.360/BA, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15.9.2015, DJe 25.9.2015. Desse modo, a princípio, carece plausibilidade ao pedido liminar de manutenção do pagamento, durante os períodos de afastamento do servidor de suas atividades, as quais o submete à exposição a agentes nocivos. Sucede que há expressiva jurisprudência deste eg. Tribunal de Justiça, reconhecendo o direito à percepção do adicional de insalubridade, nas hipóteses em que os afastamentos são involuntários ou decorrentes do exercício de um direito social, como sói ocorrer nos incisos I, II, III, IV, VI, VII e VIII do art. 165, da Lei Complementar no 840/2011. Vejamos: Art. 165. São considerados como efetivo exercício: I – as férias; II – as ausências previstas no art. 62; III – a licença: a) maternidade ou paternidade; b) médica ou odontológica; c) prêmio por assiduidade; c) servidor; d) para o serviço militar obrigatório; IV – o abono de ponto; V – o afastamento para: a) exercício em outro órgão ou entidade, inclusive em cargo em comissão ou função de confiança, de qualquer dos Poderes do Distrito Federal, União, Estado ou Município; b) estudo ou missão no exterior, com remuneração; c) participação em competição desportiva; d) participação em programa de treinamento regularmente instituído ou em programa de pós-graduação stricto sensu; VI – o afastamento em virtude de auxílio-doença previsto na legislação previdenciária; VII – o período entre a demissão e a data de publicação do ato de reintegração; VIII – a participação em tribunal do júri ou outros serviços obrigatórios por lei. (Negritado) Na mesma linha, eis o teor das ausências previstas no art. 62 do mesmo diploma: Art. 62. Sem prejuízo da remuneração ou subsídio, o servidor pode ausentar-se do serviço, mediante comunicação prévia à chefia imediata: I – por um dia para: a) doar sangue; b) realizar, uma vez por ano, exames médicos preventivos ou periódicos voltados ao controle de câncer de próstata, de mama ou do colo de útero; II – por até dois dias, para se alistar como eleitor ou requerer transferência do domicílio eleitoral; III – por oito dias consecutivos, incluído o dia da ocorrência, em razão de: a) casamento; b) falecimento do cônjuge, companheiro, parceiro homoafetivo, pai, mãe, padrasto, madrasta, filho, irmão, enteado ou menor sob guarda ou tutela. Em casos tais, prestigia-se a ausência de cessação do efetivo exercício do cargo, bem como o fato de a vantagem constituir parcela integrante da remuneração do servidor público (art. 68, inciso II, da LC distrital 840/2011). É o que se extrai dos seguintes arestos deste eg. TJDFT: EMBARGOS INFRINGENTES - ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE - PERCEPÇÃO EM HIPÓTESE DE AFASTAMENTOS CONSIDERADOS COMO EFETIVO EXERCÍCIO - REGRA GERAL - DISCRICIONARIEDADE DO AGENTE PÚBLICO. 1) Os adicionais de insalubridade e periculosidade constituem acréscimo à remuneração do servidor com a finalidade de recompensar determinada situação que, por lei, é considerada mais gravosa ou prejudicial à saúde. 2) A percepção do adicional é devida nos afastamentos previstos no art. 165 da Lei Complementar no 840/2011, considerados como efetivo exercício, exceto em relação às hipóteses do inciso V e do parágrafo único (exercício em outro órgão ou entidade, inclusive em cargo em comissão ou função de confiança; estudo ou missão no exterior, com remuneração; participação em competição desportiva, em programa de treinamento regularmente instituído ou em programa de pós-graduação stricto sensu; desempenho de mandato classista ou exercício de mandato eletivo federal, estadual, distrital ou municipal), porquanto decorrentes da discricionariedade do agente público em querer estar afastado da exposição aos agentes nocivos. 3) Recurso parcialmente provido. (EIC 2013.01.1.139455-9, Rel. Desembargador Cruz Macedo, Rel. Designado Desembargador J.J.Costa Carvalho, 2a Câmara Cível, julgado em 20/6/2016, DJE 6/7/2016) [...] IV. Alguns afastamentos do servidor, sobretudo correspondentes a fruição de direitos sociais prescritos na Lei Maior, não importam no desligamento do servidor nem na cessação do exercício do cargo, de maneira que não afetam o direito à percepção dos adicionais que constituem vantagem remuneratória de índole permanente. V. Não é devido o adicional de insalubridade ou de periculosidade durante os afastamentos do servidor que não possam ser considerados meramente ocasionais ou fortuitos, isto é, nas hipóteses em que, cessado o exercício do cargo, deixa de haver a exposição a ambientes insalubres ou a agentes perigosos. [...] (APC 2015.01.1.142061-7, Rel. Desembargador James Eduardo Oliveira, 4a Turma Cível, julgado em 28/6/2018, DJE 16/7/2018) [...] 3. O entendimento jurisprudencial é no sentido de que o adicional de insalubridade tem natureza propter laborem, isto é, decorre do efetivo exercício em condições insalubres ou perigosas. Não obstante essa natureza vinculada ao exercício da atividade, seu pagamento não se torna indevido nas hipóteses em que, nos termos do artigo 165, da Lei Complementar 840/2011, são consideradas de efetivo exercício. Isso porque segundo o artigo 68, inciso II, da referida lei complementar, o adicional de insalubridade deve ser considerado integrante da remuneração do servidor. 4. Nas particulares hipóteses previstas no artigo 165, inciso V e seu parágrafo único da Lei Complementar 840/2011 (exercício em outro órgão ou entidade, inclusive em cargo em comissão ou função de confiança, de qualquer dos Poderes do Distrito Federal, União, Estado ou Município; estudo ou missão no exterior, com remuneração; participação em competição desportiva; participação em programa de treinamento regularmente instituído ou em programa de pós-graduação stricto sensu; e licença para o desempenho de mandato classista ou o afastamento para exercer mandato eletivo federal, estadual, distrital ou municipal), afigura-se correto o não pagamento do adicional de insalubridade. (APO 2016.01.1.064114-7, Rel. Desembargador Cesar Loyola, 2a Turma Cível, julgado em 4/4/2018, DJE 6/4/2018) Nesse diapasão, sobreleva reconhecer a probabilidade do direito alegado, porquanto, nesta análise de cognição sumária, adequada ao momento processual, a pretensão se evidencia agasalhada pelo entendimento jurisprudencial exposto alhures. Ademais, não vejo óbice à concessão da tutela provisória de urgência. Diversamente da r. decisão hostilizada, o objeto da medida liminar não versa sobre “a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”, para fins de enquadramento nas vedações constantes da Lei 8.437/92[2], tampouco da Lei 12.016/09[3], aplicáveis no que concerne ao instituto, por força do art. 1.059 do Código de Processo Civil[4]. Com efeito, o desiderato da tutela pretendida consiste na abstenção do agravado em proceder aos descontos na remuneração ordinariamente percebida pelos servidores públicos em questão. Logo, não se trata propriamente de aumentar ou estender vantagens, mas de inibir a sua supressão em períodos específicos de afastamento. Em caso similar, já decidiu o Supremo Tribunal Federal: SERVIDOR PÚBLICO. Magistrado. Vencimentos. Vantagem pecuniária. Restabelecimento. Antecipação de tutela. Admissibilidade. Inexistência de afronta à autoridade do acórdão da ADC n° 4. Precedente do Plenário. Reclamação a que se negou seguimento. Inaplicabilidade dos precedentes do MS n° 24.875 e da Rcl n° 2.482. Agravo desprovido. Antecipação de tutela que se limita a restabelecer vantagem pecuniária de servidor público, impedindo-lhe redução de verbas salariais, não ofende a autoridade do acórdão proferido na ADC n°4. (AgR na Rcl 3946/DF, Rel. Ministro Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2008, DJ 25/04/2008) Daí que, consoante externalizado pela Excelsa Corte, perfeitamente possível a concessão de tutela provisória, com o escopo de reestabelecer o status quo ante remuneratório, mesmo que, por decorrência lógica, sejam flexibilizados obstáculos atinentes ao esgotamento do objeto da ação ou à irreversibilidade da medida. No particular, cabe ressaltar que a Suprema Corte “afirma a desnecessidade de restituição de parcelas recebidas por decisão judicial posteriormente revogada em razão de mudança da jurisprudência. A orientação ampara-se: (i) na confiança legítima que tinham os beneficiários de a pretensão ser acolhida; e (ii) no lapso temporal transcorrido entre o deferimento da liminar e a sua revogação”. (ED no MS 32.185/DF, 1a Turma, Rel. p/ Acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 13/11/2018). De outro lado, embora haja divergência jurisprudencial, a tese da irrepetibilidade sequer encontra guarida em entendimento remansoso do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual é obrigatória a repetição de valores recebidos a título de decisão judicial precária. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL PRECÁRIA, POSTERIORMENTE CASSADA. RESTITUIÇÃO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE. 1. Encontra-se consolidada nesta Corte a orientação concernente à obrigatoriedade de restituição ao erário nas hipóteses em que o pagamento dos valores pleiteados pela Administração Pública se deu por força de decisão judicial precária, não cabendo em tais casos a aplicação do entendimento de que o servidor encontrava-se de boa-fé, porque sabedor da fragilidade e provisoriedade da tutela concedida. Precedentes: AgInt nos EDcl no REsp 1.211.305/SC, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/4/2017; AgInt no REsp 1.597.765/AM, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/11/2016; EAREsp 58.820/AL, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 14/10/2014; EREsp 1.335.962/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 2/8/2013. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1.512.443/CE, Re. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/03/2018, DJe 27/03/2018. Negritado) A propósito, não se desconhece a Controvérsia no 51 instaurada no Superior Tribunal de Justiça, no bojo da qual, conforme consulta aos sistemas informatizados[5], “há determinação de suspensão do processamento de todos os processos ainda sem trânsito em julgado, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão submetida à revisão pertinente ao Tema n. 692/STJ e tramitem no território nacional, com a ressalva de incidentes, questões e tutelas, que sejam interpostas a título geral de provimentos de urgência nos processos objeto do sobrestamento (acórdão publicado no DJe de 3/12/2018, questão de ordem nos REsps n. 1.734.627/SP, 1.734.641/SP, 1.734.647/SP, 1.734.656/SP, 1.734.685/SP e 1.734.698/SP)”. Deveras, não fosse a ressalva expressa relacionada à tutela de urgência ora em voga, o Tema 692 está adstrito à questão da repetição de benefícios previdenciários, senão vejamos a tese firmada pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.401.560/MT: “a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos” (Negritado). Distingue-se, pois das verbas referentes ao adicional de insalubridade, de caráter remuneratório, discutidas na presente demanda. Finalmente, o perigo de dano reside precisamente no risco de supressão indevida de verba de caráter alimentar, impondo sopesar que os interesses envolvidos militam em favor dos servidores públicos substituídos. Sobre o tema, confira-se precedente: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. DETERMINAÇÃO DE DESCONTO NOS PERÍODOS DE AFASTAMENTOS, FÉRIAS, LICENÇAS. PERÍODO DE EFETIVO EXERCÍCIO. DIREITO À REMUNERAÇÃO INTEGRAL INCLUÍDO O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DESCONTO REGULAMENTADO POR ATO DA MESA DA CÂMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL. VIOLAÇÃO A LEGALIDADE ESTRITA. CARACTERIZAÇÃO DE PERIGO DE LESÃO GRAVE. REVERSIBILIDADE DA MEDIDA. PERCEPÇÃO DE VERBA ALIMENTAR EM CARÁTER PROVISÓRIO. DISTINÇÃO ENTRE BOA-FÉ OBJETIVA E SUBJETIVA. DEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. ABSTENÇÃO DOS DESCONTOS. 1. O intento de inibir descontos consubstancia pleito de restabelecimento de parcela remuneratória, o que não ilustra, de modo algum, hipótese de concessão judicial de qualquer aumento a servidor, motivo pelo qual não há óbice na concessão de antecipação de tutela. Precedente do c. STF (Rcl 3483 AgR, Tribunal Pleno, DJ 28-04-2006). 2. O adicional de periculosidade, habitualmente percebido, possui índole remuneratória, correspondendo à contraprestação em razão de trabalho submetido a condições especiais, de tal modo que integra a remuneração do servidor para todos os efeitos legais, situando-se, portanto, dentro da retribuição prevista nas hipóteses de efetivo exercício. 3. O conceito "efetivo exercício", na forma do art. 165 da Lei Complementar no 840/2011, compreende as férias, as ausências previstas no art. 62, as licenças, o abono de ponto, os afastamentos, sendo, por isso, devida, nesses períodos, a remuneração, incluída nela o adicional de insalubridade (caráter remuneratório). 4. É ilegal o desconto de valores relativos ao adicional de insalubridade (verba remuneratória) nos períodos de férias, afastamentos e licenças, em relação aos quais os servidores fazem jus à percepção da integral remuneração. 5. Se a supressão de verba remuneratória foi regulamentada por Ato da Mesa da Câmara Legislativa do DF, evidencia-se violação ao primado da legalidade, porquanto não pode norma de hierarquia inferior revogar, ainda que sob suposto ímpeto de regulamentação, lei em sentido estrito, como, em princípio, ocorrera em relação à Lei Complementar no 840/2011. Precedente deste TJDFT (Acórdão n.691049, 20100110155519APO, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 2a Turma Cível, Publicado no DJE: 10/07/2013). 6. O perigo de lesão grave e de difícil reparação revela-se presente, pois, acaso a tutela de urgência não seja conferida, os servidores terão subtraídas de sua remuneração vantagens previstas em lei e, portanto, regularmente devidas pelo Distrito Federal, o qual conta, por se tratarem de servidores já integrantes de seus quadros, com previsão orçamentária para suportar tais despesas com pessoal. 7. No que tange à suposta irreversibilidade do provimento - nada obstante a jurisprudência majoritária no sentido de que verba salarial obtida em decorrência de provimento jurisdicional precário revela-se irrepetível - certo é que, em 2013, a 1a Seção do e. STJ lançou novas luzes ao tema, ao pontuar a distinção entre boa-fé subjetiva e objetiva em relação à expectativa do servidor em torno da legitimidade da verba remuneratória percebida. Nessa balada, em razão da índole provisória do provimento jurisdicional que autoriza a percepção de determinada verba remuneratória por servidor, não se poderia, sob a alegação de boa-fé, imunizá-lo de devolvê-la na hipótese de improcedência do pedido quando do momento de cognição larga e definitiva. Precedente (REsp 1384418/SC, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 30/08/2013) 8. Agravo de instrumento conhecido e provido. (AGI 2014.00.2.003309-9, Rel. Desembargadora Simone Lucindo, 1a Turma Cível, julgado em 9/4/2014, DJE 24/4/2014. Negritado) Ante o exposto, defiro a tutela provisória recursal. Dê-se ciência ao juízo de origem. À parte agravada para contraminuta, no prazo legal, podendo juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Intimem-se. Brasília – DF, 13 de julho de 2020. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator [1] Id. 65192965, na origem (processo no 0703843-08.2020.8.07.0018) [2] Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal. [...] § 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação. [...] (Negritado) [3] Art. 7o, § 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. [...] § 5o As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. (Negritado) [4] Art. 1.059. À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1o a 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992 , e no art. 7o, § 2o, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009 . [5] Sítio eletrônico: http://www.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&amp;tipo_pesquisa=T&amp;cod_tema_inicial=692&amp;cod_tema_final=692 (Acesso em 09.07.2020)