Tribunal: TJDFT
Processo: 0704177-96.2020.8.07.0000
Órgão julgador: JAMES EDUARDO OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2020-03-24

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.:0704177-96.2020.8.07.0000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: E. G. D. S. A. REPRESENTANTE: DARLYANE DE LIMA AMARAL AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por ENZO GABRIEL DE SOUSA AMARAL, representado por sua genitora, contra a decisão que, na AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER ajuizada em desfavor do DISTRITO FEDERAL, indeferiu o pedido de concessão da tutela de urgência, nos seguintes termos: DEFIRO ao autor, menor, os benefícios da gratuidade processual. Anote-se. Trata-se de ação de obrigação de fazer, com pedido de tutela provisória de urgência, proposta por menor impúbere, representado por genitor (a), contra o DISTRITO FEDERAL, em cuja inicial argumenta que possui o direito fundamental de ser matriculado em creche da rede pública, localizada nas proximidades da sua residência e, diante da recusa da administração pública em cumprir tal dever social e jurídico, mesmo após notificação da Defensoria Pública, requer, em sede de tutela provisória de urgência, seja determinada a abertura de vaga e a efetivação da sua matrícula em creche da rede pública, desde que próxima à sua residência, sob pena de multa. É o relato necessário. DECIDO. A tutela provisória de urgência pressupõe a demonstração dos requisitos previstos no artigo 300, caput, do CPC, elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No caso, ao menos neste momento processual, não se vislumbra a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado pela parte autora. Em casos desta natureza, se pretende a concretização de direito social fundamental, matrícula de menor em creche que integra a rede pública. A ausência da probabilidade do direito não se refere ao direito fundamental em si considerado, mas às condições fáticas e jurídicas para a implementação plena deste dever jurídico social e fundamental. Explico: Não há dúvida de que a Constituição Federal, no artigo 208, inciso IV, dispõe que é dever do Estado, no âmbito da educação infantil efetivá-la mediante a garantir de creche e pré-escola, às crianças de até 5 (cinco) anos de idade. É certo que a educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível que, para o desenvolvimento integral e intelectual das crianças e como primeira etapa do processo de educação básica, impõe ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, o efetivo acesso e atendimentos em creches e unidades de pré-escola em favor de crianças. O artigo 205 da CF é de clareza solar quando estabelece que a educação é direito de todos e dever do Estado. Da mesma maneira, o artigo 53 do estatuto da criança e do adolescente, ECA, cuja norma foi alterada pela lei 13.845/2019, dispõe que a criança tem direito à educação, devendo ser-lhe assegurado acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas, no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica. E, no artigo 54, inciso IV, alterado pela lei 13.306/2016, estabelece que é dever do estado assegurar à criança de zero a cinco anos atendimento em creche e pré-escola. O ECA apenas reproduz a norma constitucional sobre o tema. E, por fim, a lei de diretrizes básicas da educação dispõe que a educação infantil, primeira etapa da educação básica que tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança de até 5 (cinco) anos, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social será oferecida em creches ou entidades equivalentes para crianças de até 3 (três) anos de idade (artigos 29, e 30, I, da lei federal n.o 9.394/96. Portanto, diante de tais normas, constitucional e infraconstitucionais, não há dúvida do direito subjetivo fundamental e social de acesso à educação infantil a ser oferecida em creches ou entidades equivalentes para crianças de até 3 (três) anos de idade. Todavia, o pedido de matrícula e abertura de vaga em creche pública, próxima à residência, com evidente base normativa, depende de outros fatores para ser plenamente concretizado. O artigo 208, inciso IV, da CF, de fato, não é norma meramente programática. Todavia, a concretização deste direito fundamental social pressupõe a apuração e verificação de questões fáticas, em especial orçamentárias, que não se encontram presentes na inicial. A exigibilidade do direito subjetivo à educação, assim como todo direito social, deve observar condicionantes e limitações, em especial no campo orçamentário. A implementação plena dos direitos sociais depende do orçamento público do Estado. Não por outra razão, tradicionalmente as normas sobre direitos sociais sempre foram consideradas de caráter meramente programáticas (de baixa efetividade). O problema é que, diante das mazelas do Estado brasileiro, considerar as diretrizes constitucionais da educação como normas meramente programáticas é deixá-las sem proteção diante da reiterada, injustificada e inadmissível omissão estatal. Por isso, para conferir maior efetividade, adequação e concretização para os direitos sociais, surgiram teses como a dos direitos sociais como direitos não subjetivos, a dos direitos sociais como direitos subjetivos definitivos (posição mais extremada e inviável) e a dos direitos sociais como direitos subjetivos prima facie. Esta última é a que tem o maior número de adeptos e que se compatibiliza com as diretrizes e princípios que orientam e fundamentam o Estado democrático e constitucional brasileiro. De acordo com a tese dos direitos sociais como direitos subjetivos prima facie, estes direitos, em especial a educação, deixam de ser normas meramente programáticas e, devido à natureza de princípio, passam para a categoria de direitos subjetivos que implicam deveres jurídicos, mas não direitos subjetivos definitivos e sim direitos que passam por um processo de ponderação à luz do caso concreto. Portanto, não pode o Judiciário, sem qualquer critério e, como “padrão”, adotar entendimento unívoco para, com base em retórica normativa, obrigar o Estado a fornecer vagas em creches próximas à residência para todas as crianças, sem análise das circunstâncias de cada caso concreto, dos motivos que o dever não é cumprido, as questões orçamentárias, entre outros fatores. A ponderação entre o direito subjetivo à educação infantil e o dever jurídico Estatal somente será possível à luz do caso concreto. Não se trata de qualquer ponderação, mas de análise do caso concreto, das evidências concretas, das limitações orçamentárias, entre outros inúmeros elementos para serem apreciados. O direito à educação infantil é direito social exigível sempre prima facie (princípio de direito), que pode (eventualmente e a depender das circunstâncias de cada caso) se tornar definitivo no caso concreto. Apenas assim, a decisão judicial terá legitimidade democrática. O Judiciário, não pode, sem qualquer critério, interferir no orçamento público. Não é por outra razão que a cláusula da “reserva do possível” (que infelizmente, se transformou em instrumento de retórica vazia – sem falar do “modismo”, assim como o princípio da razoabilidade, que parece ser remédio para todos os males) surge como tese para limitar a implementação e a concretização de direitos sociais fundamentais, em especial aqueles que visam a garantir a dignidade da pessoa humana, em seu mínimo necessário (“mínimo existencial”), quando o custo da concretização deste direito pode comprometer o orçamento público. As prestações positivas do Estado (em especial no Brasil onde o Estado é extremamente assistencialista) dependem, para sua implementação, de recursos públicos. Portanto, os direitos sociais, como direitos subjetivos prima facie, serão implementados na medida do possível. Há limites a serem observados. Cabe ao Judiciário não deixar pessoas sem acesso à educação quando se observa que o problema é de gestão pública e não de ausência de recursos públicos. Os recursos públicos são insuficientes para a concretização de todas as prestações positivas. Por isso, além de analisar todas as peculiaridades do caso concreto, deverá o juiz também e, em especial, apurar a reserva orçamentária. A reserva do possível possui conteúdo fático (real disponibilidade de recursos econômicos) e conteúdo jurídico (autorização orçamentária para os custos). No campo fático, a análise deve ser pautada na razoabilidade da universalidade da prestação, ou seja, apurar se é razoável, diante do orçamento, que todas as pessoas possam ter acesso a creches ou entidades assemelhadas. Não é possível que o Estado forneça creche para uma criança e não possa oferecer para outros que estejam na mesma situação. Neste caso, haveria vulneração a outro princípio, isonomia. No campo jurídico, há outro problema. Em razão do princípio da legalidade da despesa, o Judiciário, em regra, não pode prolatar decisão que impõe a realização de gastos para concretizar direito social, sem previsão orçamentária. Por isso, a atuação do Judiciário na concretização dos direitos sociais, deve ser excepcionalíssima. A regra do artigo 208, IV, é utópica, pois sua concretização carece da análise do caso concreto e da excepcionalidade da medida em razão dos conteúdos fáticos e jurídicos da reserva do possível, como condicionante orçamentária. O direito moderno não pode desprezar os efeitos econômicos das decisões judiciais. A análise econômica do direito explica esse fenômeno. O jurídico e o econômico caminha lado a lado nesta cruzada sobre tema tão relevante. A busca permanente e inglória entre a ponderação por questões econômicas ou morais/sociais vai atormentar o julgador na análise de cada caso concreto. O ideal seria a plena concretização dos direitos sociais, a fim de garantir e preservar a cláusula maior que fundamenta o Estado Democrático de Direito, que é a dignidade da pessoa humana. No entanto, tal implementação plena é impossível, em especial no Brasil com as suas mazelas, desigualdades sociais, corrupção institucionalizada, a falência do sistema político, a histórica e péssima gestão de recursos públicos e a implementação de políticas públicas. Essas premissas são essenciais e fundamentais para que sejam estabelecidos parâmetros para a análise do pedido formulado. A legitimidade democrática da decisão dependerá da análise de todas estas questões no caso concreto. Em regra, nas petições iniciais onde se pede abertura de vaga e matrícula em creche, a Defensoria Pública se limita a uma retórica normativa, com a reprodução de normas legais que impõem ao Estado o cumprimento deste dever jurídico, mas não apresenta nenhum argumento relativo à possibilidade de efetivação integral desta obrigação. O princípio da reserva do possível pode ser obstáculo para a implementação efetiva de políticas públicas na área da educação, em especial infantil. É certo que a educação deve ser prioridade do Estado, todas as crianças deveriam ter acesso à rede pública de ensino, nos ensinos infantil, fundamental e médio. Todavia, a implementação destas políticas públicas sociais, em especial por meio de determinações judiciais sem qualquer critério, pode violar o princípio da separação de poderes. O Judiciário somente poderá intervir se o autor demonstrar, por meio de provas, que a ausência de vagas em creches da rede pública viola os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, para que tal omissão administrativa possa ser passível de controle judicial, porque caracterizaria ilegalidade. Ao contrário, na inicial, apenas porque a lei impõe um dever ao Estado, pede-se, sem qualquer critério, a intervenção judicial em políticas públicas de educação, o que deve ocorrer em casos de omissão que caracterizem flagrante ilegalidade. Tal ilegalidade não está demonstrada. A Defensoria Pública e o Ministério Público deveriam ajuizar ações coletivas, o que seria mais conveniente para a resolução de tão grave questão social. As ações, individualizadas, acabam por encontrar outros obstáculos, como o princípio da igualdade e isonomia, pois em cada demanda individual que se defere vaga em creche, o beneficiado estará tendo prioridade em relação a outras crianças que estão cadastradas no aguardo de vagas a mais tempo. Apenas uma ação coletiva poderia solucionar a questão. Na inicial, a Defensoria Pública menciona ACP que transitou em julgado em 2.010, portanto, há mais de 10 anos e baseada em outro contexto fático e social. Na referida ACP não há determinação para que a creche disponibilizada seja próxima à residência, razão pela qual não se aplica a este caso. O pedido é diverso daquele da ACP. A “localização próxima à residência” não consta no título. Se assim o fosse, a DP deveria requerer o cumprimento judicial e a concretização daquela decisão, mas continua a ajuizar ações individuais, que devem ser analisadas a partir de seus respectivos contextos. No caso concreto, não há nenhuma prova de que a omissão da administração pública é abusiva. Não há evidencias de que o direito do autor tenha sido preterido para atender outras demandas e de que o Distrito Federal, neste momento, tem condições de disponibilizar vaga ao autor, sem violar o princípio da isonomia. A concretização desta política pública depende de gestão eficiente e recursos orçamentários e, ao menos neste momento processual, não há provas de que a administração pública não esteja, nos limites de seus recursos, envidando esforços para a solução deste grave problema social. É essencial verificar, após dilação probatória, porque motivos o Distrito Federal, de fato e de direito, não consegue atender à demanda. Não basta a norma abstrata para determinar o cumprimento de prestação positiva, pois há inúmeras questões que devem ser levadas em consideração, em especial os motivos do Distrito Federal para tanto, as condições técnicas, existência de vagas, quantidade de alunos, ou seja, várias questões materiais que não podem ser desprezadas. A intervenção judicial, sem justificativa, implicaria desrespeito à ordem de classificação e violação ao princípio da isonomia. É esse o firme posicionamento do e. TJDFT acerca do tema: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA OU CONVENIADA. LISTA DE ESPERA. OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. DIREITO À EDUCAÇÃO. POLÍTICAS PÚBLICAS. RESERVA DO POSSÍVEL. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. ART. 273 DO CPC. REQUISITOS. AUSÊNCIA. DECISÃO REFORMADA. 1. Agravo de instrumento contra decisão que defere antecipação de tutela em ação de conhecimento, com vistas a compelir o Distrito Federal a providenciar matrícula em creche da rede pública. 2. Embora o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/96, art. 4o, IV) assegurarem o atendimento de crianças de zero a seis anos em creches e pré-escolas da rede pública, o acolhimento do pedido de antecipação de tutela (art. 273, CPC), direcionado à imediata matrícula em creche pública, próxima à residência do menor, não preenche aos requisitos previstos em lei. 3. O direito de acesso à educação previsto na Constituição Federal (art. 208, IV) confere à parte o direito subjetivo de exigir do Estado a matrícula em creche da rede pública. Porém, havendo lista de espera, a intervenção judicial pretendida implica desrespeito à ordem de classificação e violação ao princípio da isonomia. 4. Precedente: "Embora a educação seja considerada uma prerrogativa constitucional, bem como exista previsão expressa do Estatuto da Criança e do Adolescente no sentido de que é dever do Estado proporcionar 'atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade' (art. 54, IV), não há como ignorar que a concretização do direito se vincula a políticas públicas e à reserva do possível. (...) Justamente por isso - ainda que se compreenda não ser a situação ideal -, não há como ignorar os critérios previamente estabelecidos pela Secretaria de Educação para o preenchimento das vagas." (20140020271430AGI, Relator J.J. Costa Carvalho, 2a Turma Cível, DJE 12/12/2014). 5. Agravo provido. (Acórdão n.905786, 20150020171824AGI, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, Data de Julgamento: 28/10/2015, Publicado no DJE: 16/11/2015. Pág.: 207)”. Portanto, diante da ausência de elementos que indiquem a probabilidade do direito do autor, o pedido deve ser indeferido. Assim sendo, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela. O Agravante sustenta que requereu à Regional de Ensino a disponibilização de creche em período integral próxima à sua residência, mas foi informado sobre a inexistência de vagas. Ressalta que o acesso à educação infantil representa um direito subjetivo fundamental que vem sendo negligenciado pelo Estado. Pede a antecipação da tutela recursal para que o Agravado seja compelido a efetuar a sua matricula em creche pública de período integral nas proximidades de sua residência. Ao final, requer a reforma da decisão agravada e a confirmação da liminar. Parte isenta do recolhimento do preparo por ser beneficiária da gratuidade de justiça. É o relatório. Decido. A educação infantil, estágio inicial da educação básica, contempla crianças de zero a cinco anos mediante atendimento em creche e pré-escola e corresponde a direito subjetivo que se pode exercer perante o Estado, a teor do que prescrevem os artigos 6o e 208, inciso IV, da Constituição Federal, os artigos 221, § 1o, e 223 da Lei Orgânica do Distrito Federal, os artigos 4o, inciso II, 29 e 30, incisos I e II, da Lei 9.394/1996, e os artigos 4o e 54, inciso IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Dentro dessa ampla moldura normativa, preenchido o critério etário, exsurge para a criança direito subjetivo oponível ao Estado, independentemente de dificuldades administrativas, questões orçamentárias e, muito menos, da priorização de políticas públicas para o setor, sob pena de restar sonegado, em sua essência, o direito à educação infantil. Dada a latitude e gabarito constitucional do direito à educação, decreto judicial que determina a disponibilização de vaga em creche pública, por se apoiar diretamente na Lei Maior, não traduz qualquer tipo de vulneração à independência dos Poderes ou aos primados da isonomia e impessoalidade. Consoante assentou o Supremo Tribunal Federal: MATRÍCULA DE CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE EM CRECHES E PRÉ-ESCOLAS MUNICIPAIS. DIREITO ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO (ART. 208, IV, DA CF). O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF). Precedentes. (AGRG no RE com AG 646.953/SP, 2a T., rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 236 de 13.12.2011). Ressalve-se, apenas, que não há direito subjetivo a período integral nem à definição, pelo próprio demandante, da entidade em que será acolhido, mesmo porque a denominada “jornada integral” não é de observância estrita, conforme se depreende do artigo 31, inciso III, da Lei 9.394/1996, verbis: Art. 31. A educação infantil será organizada de acordo com as seguintes regras comuns: (...) III - atendimento à criança de, no mínimo, 4 (quatro) horas diárias para o turno parcial e de 7 (sete) horas para a jornada integral; Com essa ressalva, conclui-se pela probabilidade do direito postulado. O risco de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora) também se apresenta com a indispensável clareza e atualidade, na medida em que a falta de acesso à educação infantil pode representar para o Recorrente lacuna irremediável ao seu pleno desenvolvimento, em flagrante violação ao princípio da proteção integral à criança consagrado em nível constitucional. Isto posto, defiro em termos a antecipação dos efeitos da tutela recursal para determinar que o Agravado, no prazo de quinze dias, promova a matrícula do Agravante em instituição pública ou privada (conveniada) de ensino infantil – creche – o mais próxima possível da residência de sua genitora, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, sem prejuízo de outras sanções previstas na legislação vigente. Dê-se ciência ao ilustrado Juízo de origem, dispensadas as informações. Intime-se para resposta. Após, ao Ministério Público. Publique-se. Brasília – DF, 19 de março de 2020. JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.:0704177-96.2020.8.07.0000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: E. G. D. S. A. REPRESENTANTE: DARLYANE DE LIMA AMARAL AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por ENZO GABRIEL DE SOUSA AMARAL, representado por sua genitora, contra a decisão que, na AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER ajuizada em desfavor do DISTRITO FEDERAL, indeferiu o pedido de concessão da tutela de urgência, nos seguintes termos: DEFIRO ao autor, menor, os benefícios da gratuidade processual. Anote-se. Trata-se de ação de obrigação de fazer, com pedido de tutela provisória de urgência, proposta por menor impúbere, representado por genitor (a), contra o DISTRITO FEDERAL, em cuja inicial argumenta que possui o direito fundamental de ser matriculado em creche da rede pública, localizada nas proximidades da sua residência e, diante da recusa da administração pública em cumprir tal dever social e jurídico, mesmo após notificação da Defensoria Pública, requer, em sede de tutela provisória de urgência, seja determinada a abertura de vaga e a efetivação da sua matrícula em creche da rede pública, desde que próxima à sua residência, sob pena de multa. É o relato necessário. DECIDO. A tutela provisória de urgência pressupõe a demonstração dos requisitos previstos no artigo 300, caput, do CPC, elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No caso, ao menos neste momento processual, não se vislumbra a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado pela parte autora. Em casos desta natureza, se pretende a concretização de direito social fundamental, matrícula de menor em creche que integra a rede pública. A ausência da probabilidade do direito não se refere ao direito fundamental em si considerado, mas às condições fáticas e jurídicas para a implementação plena deste dever jurídico social e fundamental. Explico: Não há dúvida de que a Constituição Federal, no artigo 208, inciso IV, dispõe que é dever do Estado, no âmbito da educação infantil efetivá-la mediante a garantir de creche e pré-escola, às crianças de até 5 (cinco) anos de idade. É certo que a educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível que, para o desenvolvimento integral e intelectual das crianças e como primeira etapa do processo de educação básica, impõe ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, o efetivo acesso e atendimentos em creches e unidades de pré-escola em favor de crianças. O artigo 205 da CF é de clareza solar quando estabelece que a educação é direito de todos e dever do Estado. Da mesma maneira, o artigo 53 do estatuto da criança e do adolescente, ECA, cuja norma foi alterada pela lei 13.845/2019, dispõe que a criança tem direito à educação, devendo ser-lhe assegurado acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas, no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica. E, no artigo 54, inciso IV, alterado pela lei 13.306/2016, estabelece que é dever do estado assegurar à criança de zero a cinco anos atendimento em creche e pré-escola. O ECA apenas reproduz a norma constitucional sobre o tema. E, por fim, a lei de diretrizes básicas da educação dispõe que a educação infantil, primeira etapa da educação básica que tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança de até 5 (cinco) anos, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social será oferecida em creches ou entidades equivalentes para crianças de até 3 (três) anos de idade (artigos 29, e 30, I, da lei federal n.o 9.394/96. Portanto, diante de tais normas, constitucional e infraconstitucionais, não há dúvida do direito subjetivo fundamental e social de acesso à educação infantil a ser oferecida em creches ou entidades equivalentes para crianças de até 3 (três) anos de idade. Todavia, o pedido de matrícula e abertura de vaga em creche pública, próxima à residência, com evidente base normativa, depende de outros fatores para ser plenamente concretizado. O artigo 208, inciso IV, da CF, de fato, não é norma meramente programática. Todavia, a concretização deste direito fundamental social pressupõe a apuração e verificação de questões fáticas, em especial orçamentárias, que não se encontram presentes na inicial. A exigibilidade do direito subjetivo à educação, assim como todo direito social, deve observar condicionantes e limitações, em especial no campo orçamentário. A implementação plena dos direitos sociais depende do orçamento público do Estado. Não por outra razão, tradicionalmente as normas sobre direitos sociais sempre foram consideradas de caráter meramente programáticas (de baixa efetividade). O problema é que, diante das mazelas do Estado brasileiro, considerar as diretrizes constitucionais da educação como normas meramente programáticas é deixá-las sem proteção diante da reiterada, injustificada e inadmissível omissão estatal. Por isso, para conferir maior efetividade, adequação e concretização para os direitos sociais, surgiram teses como a dos direitos sociais como direitos não subjetivos, a dos direitos sociais como direitos subjetivos definitivos (posição mais extremada e inviável) e a dos direitos sociais como direitos subjetivos prima facie. Esta última é a que tem o maior número de adeptos e que se compatibiliza com as diretrizes e princípios que orientam e fundamentam o Estado democrático e constitucional brasileiro. De acordo com a tese dos direitos sociais como direitos subjetivos prima facie, estes direitos, em especial a educação, deixam de ser normas meramente programáticas e, devido à natureza de princípio, passam para a categoria de direitos subjetivos que implicam deveres jurídicos, mas não direitos subjetivos definitivos e sim direitos que passam por um processo de ponderação à luz do caso concreto. Portanto, não pode o Judiciário, sem qualquer critério e, como “padrão”, adotar entendimento unívoco para, com base em retórica normativa, obrigar o Estado a fornecer vagas em creches próximas à residência para todas as crianças, sem análise das circunstâncias de cada caso concreto, dos motivos que o dever não é cumprido, as questões orçamentárias, entre outros fatores. A ponderação entre o direito subjetivo à educação infantil e o dever jurídico Estatal somente será possível à luz do caso concreto. Não se trata de qualquer ponderação, mas de análise do caso concreto, das evidências concretas, das limitações orçamentárias, entre outros inúmeros elementos para serem apreciados. O direito à educação infantil é direito social exigível sempre prima facie (princípio de direito), que pode (eventualmente e a depender das circunstâncias de cada caso) se tornar definitivo no caso concreto. Apenas assim, a decisão judicial terá legitimidade democrática. O Judiciário, não pode, sem qualquer critério, interferir no orçamento público. Não é por outra razão que a cláusula da “reserva do possível” (que infelizmente, se transformou em instrumento de retórica vazia – sem falar do “modismo”, assim como o princípio da razoabilidade, que parece ser remédio para todos os males) surge como tese para limitar a implementação e a concretização de direitos sociais fundamentais, em especial aqueles que visam a garantir a dignidade da pessoa humana, em seu mínimo necessário (“mínimo existencial”), quando o custo da concretização deste direito pode comprometer o orçamento público. As prestações positivas do Estado (em especial no Brasil onde o Estado é extremamente assistencialista) dependem, para sua implementação, de recursos públicos. Portanto, os direitos sociais, como direitos subjetivos prima facie, serão implementados na medida do possível. Há limites a serem observados. Cabe ao Judiciário não deixar pessoas sem acesso à educação quando se observa que o problema é de gestão pública e não de ausência de recursos públicos. Os recursos públicos são insuficientes para a concretização de todas as prestações positivas. Por isso, além de analisar todas as peculiaridades do caso concreto, deverá o juiz também e, em especial, apurar a reserva orçamentária. A reserva do possível possui conteúdo fático (real disponibilidade de recursos econômicos) e conteúdo jurídico (autorização orçamentária para os custos). No campo fático, a análise deve ser pautada na razoabilidade da universalidade da prestação, ou seja, apurar se é razoável, diante do orçamento, que todas as pessoas possam ter acesso a creches ou entidades assemelhadas. Não é possível que o Estado forneça creche para uma criança e não possa oferecer para outros que estejam na mesma situação. Neste caso, haveria vulneração a outro princípio, isonomia. No campo jurídico, há outro problema. Em razão do princípio da legalidade da despesa, o Judiciário, em regra, não pode prolatar decisão que impõe a realização de gastos para concretizar direito social, sem previsão orçamentária. Por isso, a atuação do Judiciário na concretização dos direitos sociais, deve ser excepcionalíssima. A regra do artigo 208, IV, é utópica, pois sua concretização carece da análise do caso concreto e da excepcionalidade da medida em razão dos conteúdos fáticos e jurídicos da reserva do possível, como condicionante orçamentária. O direito moderno não pode desprezar os efeitos econômicos das decisões judiciais. A análise econômica do direito explica esse fenômeno. O jurídico e o econômico caminha lado a lado nesta cruzada sobre tema tão relevante. A busca permanente e inglória entre a ponderação por questões econômicas ou morais/sociais vai atormentar o julgador na análise de cada caso concreto. O ideal seria a plena concretização dos direitos sociais, a fim de garantir e preservar a cláusula maior que fundamenta o Estado Democrático de Direito, que é a dignidade da pessoa humana. No entanto, tal implementação plena é impossível, em especial no Brasil com as suas mazelas, desigualdades sociais, corrupção institucionalizada, a falência do sistema político, a histórica e péssima gestão de recursos públicos e a implementação de políticas públicas. Essas premissas são essenciais e fundamentais para que sejam estabelecidos parâmetros para a análise do pedido formulado. A legitimidade democrática da decisão dependerá da análise de todas estas questões no caso concreto. Em regra, nas petições iniciais onde se pede abertura de vaga e matrícula em creche, a Defensoria Pública se limita a uma retórica normativa, com a reprodução de normas legais que impõem ao Estado o cumprimento deste dever jurídico, mas não apresenta nenhum argumento relativo à possibilidade de efetivação integral desta obrigação. O princípio da reserva do possível pode ser obstáculo para a implementação efetiva de políticas públicas na área da educação, em especial infantil. É certo que a educação deve ser prioridade do Estado, todas as crianças deveriam ter acesso à rede pública de ensino, nos ensinos infantil, fundamental e médio. Todavia, a implementação destas políticas públicas sociais, em especial por meio de determinações judiciais sem qualquer critério, pode violar o princípio da separação de poderes. O Judiciário somente poderá intervir se o autor demonstrar, por meio de provas, que a ausência de vagas em creches da rede pública viola os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, para que tal omissão administrativa possa ser passível de controle judicial, porque caracterizaria ilegalidade. Ao contrário, na inicial, apenas porque a lei impõe um dever ao Estado, pede-se, sem qualquer critério, a intervenção judicial em políticas públicas de educação, o que deve ocorrer em casos de omissão que caracterizem flagrante ilegalidade. Tal ilegalidade não está demonstrada. A Defensoria Pública e o Ministério Público deveriam ajuizar ações coletivas, o que seria mais conveniente para a resolução de tão grave questão social. As ações, individualizadas, acabam por encontrar outros obstáculos, como o princípio da igualdade e isonomia, pois em cada demanda individual que se defere vaga em creche, o beneficiado estará tendo prioridade em relação a outras crianças que estão cadastradas no aguardo de vagas a mais tempo. Apenas uma ação coletiva poderia solucionar a questão. Na inicial, a Defensoria Pública menciona ACP que transitou em julgado em 2.010, portanto, há mais de 10 anos e baseada em outro contexto fático e social. Na referida ACP não há determinação para que a creche disponibilizada seja próxima à residência, razão pela qual não se aplica a este caso. O pedido é diverso daquele da ACP. A “localização próxima à residência” não consta no título. Se assim o fosse, a DP deveria requerer o cumprimento judicial e a concretização daquela decisão, mas continua a ajuizar ações individuais, que devem ser analisadas a partir de seus respectivos contextos. No caso concreto, não há nenhuma prova de que a omissão da administração pública é abusiva. Não há evidencias de que o direito do autor tenha sido preterido para atender outras demandas e de que o Distrito Federal, neste momento, tem condições de disponibilizar vaga ao autor, sem violar o princípio da isonomia. A concretização desta política pública depende de gestão eficiente e recursos orçamentários e, ao menos neste momento processual, não há provas de que a administração pública não esteja, nos limites de seus recursos, envidando esforços para a solução deste grave problema social. É essencial verificar, após dilação probatória, porque motivos o Distrito Federal, de fato e de direito, não consegue atender à demanda. Não basta a norma abstrata para determinar o cumprimento de prestação positiva, pois há inúmeras questões que devem ser levadas em consideração, em especial os motivos do Distrito Federal para tanto, as condições técnicas, existência de vagas, quantidade de alunos, ou seja, várias questões materiais que não podem ser desprezadas. A intervenção judicial, sem justificativa, implicaria desrespeito à ordem de classificação e violação ao princípio da isonomia. É esse o firme posicionamento do e. TJDFT acerca do tema: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA OU CONVENIADA. LISTA DE ESPERA. OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. DIREITO À EDUCAÇÃO. POLÍTICAS PÚBLICAS. RESERVA DO POSSÍVEL. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. ART. 273 DO CPC. REQUISITOS. AUSÊNCIA. DECISÃO REFORMADA. 1. Agravo de instrumento contra decisão que defere antecipação de tutela em ação de conhecimento, com vistas a compelir o Distrito Federal a providenciar matrícula em creche da rede pública. 2. Embora o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/96, art. 4o, IV) assegurarem o atendimento de crianças de zero a seis anos em creches e pré-escolas da rede pública, o acolhimento do pedido de antecipação de tutela (art. 273, CPC), direcionado à imediata matrícula em creche pública, próxima à residência do menor, não preenche aos requisitos previstos em lei. 3. O direito de acesso à educação previsto na Constituição Federal (art. 208, IV) confere à parte o direito subjetivo de exigir do Estado a matrícula em creche da rede pública. Porém, havendo lista de espera, a intervenção judicial pretendida implica desrespeito à ordem de classificação e violação ao princípio da isonomia. 4. Precedente: "Embora a educação seja considerada uma prerrogativa constitucional, bem como exista previsão expressa do Estatuto da Criança e do Adolescente no sentido de que é dever do Estado proporcionar 'atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade' (art. 54, IV), não há como ignorar que a concretização do direito se vincula a políticas públicas e à reserva do possível. (...) Justamente por isso - ainda que se compreenda não ser a situação ideal -, não há como ignorar os critérios previamente estabelecidos pela Secretaria de Educação para o preenchimento das vagas." (20140020271430AGI, Relator J.J. Costa Carvalho, 2a Turma Cível, DJE 12/12/2014). 5. Agravo provido. (Acórdão n.905786, 20150020171824AGI, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, Data de Julgamento: 28/10/2015, Publicado no DJE: 16/11/2015. Pág.: 207)”. Portanto, diante da ausência de elementos que indiquem a probabilidade do direito do autor, o pedido deve ser indeferido. Assim sendo, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela. O Agravante sustenta que requereu à Regional de Ensino a disponibilização de creche em período integral próxima à sua residência, mas foi informado sobre a inexistência de vagas. Ressalta que o acesso à educação infantil representa um direito subjetivo fundamental que vem sendo negligenciado pelo Estado. Pede a antecipação da tutela recursal para que o Agravado seja compelido a efetuar a sua matricula em creche pública de período integral nas proximidades de sua residência. Ao final, requer a reforma da decisão agravada e a confirmação da liminar. Parte isenta do recolhimento do preparo por ser beneficiária da gratuidade de justiça. É o relatório. Decido. A educação infantil, estágio inicial da educação básica, contempla crianças de zero a cinco anos mediante atendimento em creche e pré-escola e corresponde a direito subjetivo que se pode exercer perante o Estado, a teor do que prescrevem os artigos 6o e 208, inciso IV, da Constituição Federal, os artigos 221, § 1o, e 223 da Lei Orgânica do Distrito Federal, os artigos 4o, inciso II, 29 e 30, incisos I e II, da Lei 9.394/1996, e os artigos 4o e 54, inciso IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Dentro dessa ampla moldura normativa, preenchido o critério etário, exsurge para a criança direito subjetivo oponível ao Estado, independentemente de dificuldades administrativas, questões orçamentárias e, muito menos, da priorização de políticas públicas para o setor, sob pena de restar sonegado, em sua essência, o direito à educação infantil. Dada a latitude e gabarito constitucional do direito à educação, decreto judicial que determina a disponibilização de vaga em creche pública, por se apoiar diretamente na Lei Maior, não traduz qualquer tipo de vulneração à independência dos Poderes ou aos primados da isonomia e impessoalidade. Consoante assentou o Supremo Tribunal Federal: MATRÍCULA DE CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE EM CRECHES E PRÉ-ESCOLAS MUNICIPAIS. DIREITO ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO (ART. 208, IV, DA CF). O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF). Precedentes. (AGRG no RE com AG 646.953/SP, 2a T., rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 236 de 13.12.2011). Ressalve-se, apenas, que não há direito subjetivo a período integral nem à definição, pelo próprio demandante, da entidade em que será acolhido, mesmo porque a denominada “jornada integral” não é de observância estrita, conforme se depreende do artigo 31, inciso III, da Lei 9.394/1996, verbis: Art. 31. A educação infantil será organizada de acordo com as seguintes regras comuns: (...) III - atendimento à criança de, no mínimo, 4 (quatro) horas diárias para o turno parcial e de 7 (sete) horas para a jornada integral; Com essa ressalva, conclui-se pela probabilidade do direito postulado. O risco de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora) também se apresenta com a indispensável clareza e atualidade, na medida em que a falta de acesso à educação infantil pode representar para o Recorrente lacuna irremediável ao seu pleno desenvolvimento, em flagrante violação ao princípio da proteção integral à criança consagrado em nível constitucional. Isto posto, defiro em termos a antecipação dos efeitos da tutela recursal para determinar que o Agravado, no prazo de quinze dias, promova a matrícula do Agravante em instituição pública ou privada (conveniada) de ensino infantil – creche – o mais próxima possível da residência de sua genitora, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, sem prejuízo de outras sanções previstas na legislação vigente. Dê-se ciência ao ilustrado Juízo de origem, dispensadas as informações. Intime-se para resposta. Após, ao Ministério Público. Publique-se. Brasília – DF, 19 de março de 2020. JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator