Tribunal: TJDFT
Processo: 0713215-35.2020.8.07.0000
Órgão julgador: JOSAPHÁ FRANCISCO DOS SANTOS
Órgão colegiado: Conselho Especial
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Josaphá Francisco dos Santos Número do processo: 0713215-35.2020.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: UNHA POR UNHA COMERCIO E SERVICO LTDA - ME IMPETRADO: GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Retire-se o segredo de justiça imposto ao processo pelo patrono, pois a hipótese não se enquadra nos incisos do art. 189 do CPC. Cuida-se de mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar, impetrado por UNHA POR UNHA COMÉRCIO E SERVIÇO LTDA – ME, apontando como autoridade coatora o GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, em face de ato (decreto de efeitos concretos) que impõe uma série de exigências para o retorno de sua atividade comercial. Relata que seu estabelecimento constitui-se em salão de beleza e suas atividades comerciais, que se encontram suspensas, se desenvolvem em um shopping center, cujo funcionamento está prevista para ser retomado, conforme disposições previstas no Decreto n. 40.817/2020. Esclarece que, muito embora os centros comerciais tenham sido autorizados a funcionar, a sua atividade de salão de beleza e afins permanece suspensa, de acordo com o § 4o, do art. 4o, c/c inciso XI, do art. 3o, do referido Decreto. Entende, contudo, que se encontra em situação de ter seu direito líquido e certo violado, diante das restrições impostas aos shopping centers, uma vez que, a simples exclusão do rol das atividades suspensas resultará na automática submissão às novas regras aplicadas àqueles centros comerciais, o que pretende questionar nesta ação. Sustenta que o ato normativo mencionado, ao trazer as condições para o funcionamento desses locais, estabeleceu medidas que ultrapassam simples regulamentação sanitária, como uso de EPI’s, disponibilização de álcool gel, etc, ao exigir monitoramento periódico da presença do vírus COVID-19, obrigando que todos os trabalhadores, sintomáticos ou não, realizem o exame. Alega que, ainda se argumente que a obrigação seria do shopping center locador, e não da impetrante, considerando que o vínculo é estabelecido com esta, seria ela a responsável por tomar as medidas exigidas como condição de abertura de seu negócio. Destaca que o art. 4o, § 3o, do Decreto diz que a empresa deverá disponibilizar os resultados aos fiscais. Aponta, assim, a presença de vícios que tornam a medida ilegal e inconstitucional, pois inova no mundo jurídico ao estabelecer um novo tipo de obrigação trabalhista, em contrariedade ao art. 22, I, da Constituição Federal- CF, que prevê a competência exclusiva da União para legislar sobre direito do trabalho, cabendo a Estados, DF e municípios legislar somente sobre questões específicas de direito do trabalho e por meio de lei complementar (art. 22, parágrafo único, CF). Além da referida violação, o Decreto também afronta a Constituição ao transferir suas competências administrativas de saúde para terceiros não integrantes da rede de saúde. Argumenta ser possível o apoio de prestadores de serviço da rede privada, conforme art. 197 da CF, desde que realizado por meio de entidades do terceiro setor (ONGs, Oscips, OS, etc), assim como sociedades limitadas, com objeto social destinado a serviços de atendimento à saúde da população. Entende que o monitoramento de qualquer tipo de vírus, bactérias e demais microorganismos patológicos deve fazer parte de tais ações governamentais, as quais contam com recursos de impostos recolhidos pela sociedade, justamente para a finalidade de criação de estrutura capaz de combater o tipo de dano que estamos presenciando com a pandemia. Considera, ainda, que a medida não é razoável, uma vez que cria ônus ao impetrante ao passo em que a realização dos testes não são garantia de ausência da presença de vírus, sendo fato notório que esses não detectam com precisão e de forma imediata à contaminação, podendo ocorrer falsos negativos em razão do lapso de tempo insuficiente para atestar a presença do vírus no corpo humano. Argumenta, assim, que além de inconstitucional, a norma é completamente abusiva e desproporcional a transferência da competência do Estado para as empresas privadas do comércio em geral, para que essas arquem com a responsabilidade, visando satisfazer a competência estatal de rastreamento e monitoramento do vírus pandêmico. Ressalta que a autoridade coatora cria a obrigação, mas não estabelece meios para que sejam cumpridas, vez que não disponibilizou qualquer tipo de programa visando a testagem de trabalhadores assintomáticos do comércio, além de exigir a testagem a cada 15 dias, o que pode inviabilizar o funcionamento das empresas que o próprio poder público reconhece serem necessárias. Aduz que a situação, além de não ter qualquer amparo científico, ameaça gravemente as suas atividades, vez que uma simples ausência de exames irá impedi-la novamente de abrir suas portas, ou, ainda, pior, irá fazê-la retornar à situação de paralisação, o que resulta em inúmeros prejuízos adicionais. Ao final, requer a medida liminar para ordenar à autoridade coatora que se abstenha de aplicar/condicionar a abertura e o funcionamento da impetrante à realização de testes de COVID-19 em trabalhadores assintomáticos, sem prejuízo das medidas que entender necessárias para ela própria monitorar a transmissão do vírus na população do DF, sob pena de multa em caso de descumprimento. No mérito, pugna pela concessão da ordem para que seja reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade incidental do inciso II e § 1o do art. 4o, do Decreto Distrital n. 40.817/2020. Comprovante do recolhimento de custas no ID 16242783 e 16242784. É o relatório. DECIDO. Notadamente, o mandado de segurança é ação constitucional para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça, contemplando-se o ato judicial teratológico contra o qual não caiba recurso com efeito suspensivo (art. 1o e art. 5o, II, da Lei n. 12.016/2009). Na situação espelhada nestes autos, a impetrante aponta ilegalidade e inconstitucionalidade no ato do GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, consubstanciado no Decreto no 40.817, de 22 de maio de 2020, que, ao dispor as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo coronavírus, autorizou o funcionamento de shopping centers e centros comerciais, a partir do dia 27 de maio de 2020, das 13h às 21h, desde que cumpram as exigências contidas no art. 4o, de seguinte teor: I - garantam o fornecimento de equipamentos de proteção individual e álcool em gel 70% a todos os empregados, colaboradores, terceirizados e prestadores de serviço; II - realizem os testes de COVID-19, a cada 15 dias, em todos os empregados, colaboradores, terceirizados e prestadores de serviço do shopping center; III – mantenham fechadas as áreas de recreação e lojas como brinquedotecas, de jogos eletrônicos, cinemas, teatros e congêneres; IV – as praças e quiosques de alimentação permaneçam fechadas, autorizando-se exclusivamente os serviços de entrega em domicílio e retirada do produto, vedado o consumo no local; V – haja medição de temperatura de todos os clientes antes de entrarem no shopping; VI – seja proibido o uso de provadores: VII – o uso do estacionamento fique limitado a 50% (cinquenta por cento) da capacidade. § 1o As lojas localizadas em shopping centers somente poderão funcionar mediante realização de teste de COVID-19 em todos os seus empregados. § 2o (...) § 3o Os resultados dos exames em relação aos testes de COVID – 19 deverão estar disponíveis nas lojas para conhecimento das autoridades de fiscalização. Afirma, a impetrante, que age de forma preventiva, uma vez que sua atividade comercial – salão de beleza, ainda não está autorizada a funcionar, conforme vedação contida no § 4o do artigo 4o do mencionado Decreto, mas como está sediada no interior de um shopping center, entende que sofrerá as mesmas medidas quando for autorizada. Em que pese os fundamentos trazidos pela impetrante, vislumbro que a presente impetração sequer pode avançar sobre as questões de mérito deduzidas, uma vez que os efeitos da norma jurídica ora questionada não se aplicam e não se aplicarão ao seu estabelecimento comercial. O mandado de segurança preventivo, na forma disciplinada pelo art. 1o da Lei n. 12.016/2009, visa proteger direito líquido e certo sempre que qualquer pessoa física ou jurídica tiver justo receio de sofrer violação por parte da autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. O ato coator, por certo, deve, de alguma forma, atingir ou vir a atingir o direito que se pretende ver protegido. Nas lições de Mauro Luis Rocha Lopes, “a ameaça que autoriza o cabimento do mandamus preventivo há de ser real e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública praticar o ato (ou se omitir deliberadamente, quando esteja obrigada a agir). Por isso, orienta-se o STJ em que ‘o mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que subjetivamente entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano’ (STJ, REsp 431.154/BA, 1a T., j. 08.10.2002, rel. Min. Luiz FUx, DJe 28.10.2002). Ausente a prova da efetiva ameaça a direito, o mandado de segurança esbarrará na vedação da impetração contra lei em tese, sumulada pelo STF (Súmula 266).” – in Mandado de Segurança Individual e Coletivo, Lei 12.016/2009 Comentada, Coord. Mendes, Aluisio Gonçalves, Ed. RT, e-book, 2014 (grifo nosso) Na hipótese dos autos, a atividade comercial exercida pela impetrante não está autorizada a funcionar, mesmo com a abertura do shopping center onde se encontra estabelecida. Por conseguinte, não está sujeita às determinações contidas no Decreto no 40.817, de 22 de maio de 2020, no que se refere aos pontos contra os quais se insurge, relativos às medidas sanitárias nele previstas. Vale dizer, o ato não incide diretamente na esfera jurídica da impetrante o que leva à ausência do interesse de agir. Desse modo, é evidente a carência de ação (art. 17, CPC). Deixo de aplicar a regra contida no art. 932, parágrafo único, do CPC, por se tratar de vício insanável, não passível de correção pela parte. Ante o exposto, JULGO EXTINTO o mandado de segurança, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, I e IV, do CPC. Intime-se. Brasília, 26 de maio de 2020 19:11:40. Desembargador Josaphá Francisco dos Santos Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Josaphá Francisco dos Santos Número do processo: 0713215-35.2020.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: UNHA POR UNHA COMERCIO E SERVICO LTDA - ME IMPETRADO: GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Retire-se o segredo de justiça imposto ao processo pelo patrono, pois a hipótese não se enquadra nos incisos do art. 189 do CPC. Cuida-se de mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar, impetrado por UNHA POR UNHA COMÉRCIO E SERVIÇO LTDA – ME, apontando como autoridade coatora o GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, em face de ato (decreto de efeitos concretos) que impõe uma série de exigências para o retorno de sua atividade comercial. Relata que seu estabelecimento constitui-se em salão de beleza e suas atividades comerciais, que se encontram suspensas, se desenvolvem em um shopping center, cujo funcionamento está prevista para ser retomado, conforme disposições previstas no Decreto n. 40.817/2020. Esclarece que, muito embora os centros comerciais tenham sido autorizados a funcionar, a sua atividade de salão de beleza e afins permanece suspensa, de acordo com o § 4o, do art. 4o, c/c inciso XI, do art. 3o, do referido Decreto. Entende, contudo, que se encontra em situação de ter seu direito líquido e certo violado, diante das restrições impostas aos shopping centers, uma vez que, a simples exclusão do rol das atividades suspensas resultará na automática submissão às novas regras aplicadas àqueles centros comerciais, o que pretende questionar nesta ação. Sustenta que o ato normativo mencionado, ao trazer as condições para o funcionamento desses locais, estabeleceu medidas que ultrapassam simples regulamentação sanitária, como uso de EPI’s, disponibilização de álcool gel, etc, ao exigir monitoramento periódico da presença do vírus COVID-19, obrigando que todos os trabalhadores, sintomáticos ou não, realizem o exame. Alega que, ainda se argumente que a obrigação seria do shopping center locador, e não da impetrante, considerando que o vínculo é estabelecido com esta, seria ela a responsável por tomar as medidas exigidas como condição de abertura de seu negócio. Destaca que o art. 4o, § 3o, do Decreto diz que a empresa deverá disponibilizar os resultados aos fiscais. Aponta, assim, a presença de vícios que tornam a medida ilegal e inconstitucional, pois inova no mundo jurídico ao estabelecer um novo tipo de obrigação trabalhista, em contrariedade ao art. 22, I, da Constituição Federal- CF, que prevê a competência exclusiva da União para legislar sobre direito do trabalho, cabendo a Estados, DF e municípios legislar somente sobre questões específicas de direito do trabalho e por meio de lei complementar (art. 22, parágrafo único, CF). Além da referida violação, o Decreto também afronta a Constituição ao transferir suas competências administrativas de saúde para terceiros não integrantes da rede de saúde. Argumenta ser possível o apoio de prestadores de serviço da rede privada, conforme art. 197 da CF, desde que realizado por meio de entidades do terceiro setor (ONGs, Oscips, OS, etc), assim como sociedades limitadas, com objeto social destinado a serviços de atendimento à saúde da população. Entende que o monitoramento de qualquer tipo de vírus, bactérias e demais microorganismos patológicos deve fazer parte de tais ações governamentais, as quais contam com recursos de impostos recolhidos pela sociedade, justamente para a finalidade de criação de estrutura capaz de combater o tipo de dano que estamos presenciando com a pandemia. Considera, ainda, que a medida não é razoável, uma vez que cria ônus ao impetrante ao passo em que a realização dos testes não são garantia de ausência da presença de vírus, sendo fato notório que esses não detectam com precisão e de forma imediata à contaminação, podendo ocorrer falsos negativos em razão do lapso de tempo insuficiente para atestar a presença do vírus no corpo humano. Argumenta, assim, que além de inconstitucional, a norma é completamente abusiva e desproporcional a transferência da competência do Estado para as empresas privadas do comércio em geral, para que essas arquem com a responsabilidade, visando satisfazer a competência estatal de rastreamento e monitoramento do vírus pandêmico. Ressalta que a autoridade coatora cria a obrigação, mas não estabelece meios para que sejam cumpridas, vez que não disponibilizou qualquer tipo de programa visando a testagem de trabalhadores assintomáticos do comércio, além de exigir a testagem a cada 15 dias, o que pode inviabilizar o funcionamento das empresas que o próprio poder público reconhece serem necessárias. Aduz que a situação, além de não ter qualquer amparo científico, ameaça gravemente as suas atividades, vez que uma simples ausência de exames irá impedi-la novamente de abrir suas portas, ou, ainda, pior, irá fazê-la retornar à situação de paralisação, o que resulta em inúmeros prejuízos adicionais. Ao final, requer a medida liminar para ordenar à autoridade coatora que se abstenha de aplicar/condicionar a abertura e o funcionamento da impetrante à realização de testes de COVID-19 em trabalhadores assintomáticos, sem prejuízo das medidas que entender necessárias para ela própria monitorar a transmissão do vírus na população do DF, sob pena de multa em caso de descumprimento. No mérito, pugna pela concessão da ordem para que seja reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade incidental do inciso II e § 1o do art. 4o, do Decreto Distrital n. 40.817/2020. Comprovante do recolhimento de custas no ID 16242783 e 16242784. É o relatório. DECIDO. Notadamente, o mandado de segurança é ação constitucional para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça, contemplando-se o ato judicial teratológico contra o qual não caiba recurso com efeito suspensivo (art. 1o e art. 5o, II, da Lei n. 12.016/2009). Na situação espelhada nestes autos, a impetrante aponta ilegalidade e inconstitucionalidade no ato do GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, consubstanciado no Decreto no 40.817, de 22 de maio de 2020, que, ao dispor as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo coronavírus, autorizou o funcionamento de shopping centers e centros comerciais, a partir do dia 27 de maio de 2020, das 13h às 21h, desde que cumpram as exigências contidas no art. 4o, de seguinte teor: I - garantam o fornecimento de equipamentos de proteção individual e álcool em gel 70% a todos os empregados, colaboradores, terceirizados e prestadores de serviço; II - realizem os testes de COVID-19, a cada 15 dias, em todos os empregados, colaboradores, terceirizados e prestadores de serviço do shopping center; III – mantenham fechadas as áreas de recreação e lojas como brinquedotecas, de jogos eletrônicos, cinemas, teatros e congêneres; IV – as praças e quiosques de alimentação permaneçam fechadas, autorizando-se exclusivamente os serviços de entrega em domicílio e retirada do produto, vedado o consumo no local; V – haja medição de temperatura de todos os clientes antes de entrarem no shopping; VI – seja proibido o uso de provadores: VII – o uso do estacionamento fique limitado a 50% (cinquenta por cento) da capacidade. § 1o As lojas localizadas em shopping centers somente poderão funcionar mediante realização de teste de COVID-19 em todos os seus empregados. § 2o (...) § 3o Os resultados dos exames em relação aos testes de COVID – 19 deverão estar disponíveis nas lojas para conhecimento das autoridades de fiscalização. Afirma, a impetrante, que age de forma preventiva, uma vez que sua atividade comercial – salão de beleza, ainda não está autorizada a funcionar, conforme vedação contida no § 4o do artigo 4o do mencionado Decreto, mas como está sediada no interior de um shopping center, entende que sofrerá as mesmas medidas quando for autorizada. Em que pese os fundamentos trazidos pela impetrante, vislumbro que a presente impetração sequer pode avançar sobre as questões de mérito deduzidas, uma vez que os efeitos da norma jurídica ora questionada não se aplicam e não se aplicarão ao seu estabelecimento comercial. O mandado de segurança preventivo, na forma disciplinada pelo art. 1o da Lei n. 12.016/2009, visa proteger direito líquido e certo sempre que qualquer pessoa física ou jurídica tiver justo receio de sofrer violação por parte da autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. O ato coator, por certo, deve, de alguma forma, atingir ou vir a atingir o direito que se pretende ver protegido. Nas lições de Mauro Luis Rocha Lopes, “a ameaça que autoriza o cabimento do mandamus preventivo há de ser real e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública praticar o ato (ou se omitir deliberadamente, quando esteja obrigada a agir). Por isso, orienta-se o STJ em que ‘o mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que subjetivamente entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano’ (STJ, REsp 431.154/BA, 1a T., j. 08.10.2002, rel. Min. Luiz FUx, DJe 28.10.2002). Ausente a prova da efetiva ameaça a direito, o mandado de segurança esbarrará na vedação da impetração contra lei em tese, sumulada pelo STF (Súmula 266).” – in Mandado de Segurança Individual e Coletivo, Lei 12.016/2009 Comentada, Coord. Mendes, Aluisio Gonçalves, Ed. RT, e-book, 2014 (grifo nosso) Na hipótese dos autos, a atividade comercial exercida pela impetrante não está autorizada a funcionar, mesmo com a abertura do shopping center onde se encontra estabelecida. Por conseguinte, não está sujeita às determinações contidas no Decreto no 40.817, de 22 de maio de 2020, no que se refere aos pontos contra os quais se insurge, relativos às medidas sanitárias nele previstas. Vale dizer, o ato não incide diretamente na esfera jurídica da impetrante o que leva à ausência do interesse de agir. Desse modo, é evidente a carência de ação (art. 17, CPC). Deixo de aplicar a regra contida no art. 932, parágrafo único, do CPC, por se tratar de vício insanável, não passível de correção pela parte. Ante o exposto, JULGO EXTINTO o mandado de segurança, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, I e IV, do CPC. Intime-se. Brasília, 26 de maio de 2020 19:11:40. Desembargador Josaphá Francisco dos Santos Relator