Tribunal: TJDFT
Processo: 0704357-15.2020.8.07.0000
Órgão julgador: JAMES EDUARDO OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2020-03-13

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.:0704357-15.2020.8.07.0000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BANCO DO BRASIL SA AGRAVADO: LUIZ RICARDO FARO MARQUES D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo BANCO DO BRASIL S.A. contra a seguinte decisão proferida na AÇÃO REVISIONAL DE APOSENTADORIA ajuizada por LUIZ RICARDO FARO MARQUES: 1. Chamo o feito à ordem. Conforme restou decido pelo STJ, para os processos ajuizados até a definição da tese no REsp repetitivo no 1.312.736-RS, possível se afigura a revisão do benefício complementar por meio da inclusão das horas extras reconhecidas na Justiça do Trabalho. No que interessa, vejamos o que resolveu o STJ: "III - Modulação de efeitos (art. 927, § 3o, do CPC/2015): para as demandas ajuizadas na Justiça Comum até a data do presente julgamento, e ainda sendo útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso; IV - Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa do ente fechado de previdência complementar". 2. No caso em análise, afigura-se à toda evidência que o Banco do Brasil deve necessariamente compor o polo passivo da demanda. Isso porque não há como prosseguir com o feito, após o que decidiu o STJ e com efeito vinculante, sem que o ex-empregador (no caso, o Banco do Brasil) componha o polo passivo, pois há obrigações aqui que tão somente tal pessoa jurídica poderá cumprir, como a recomposição da reserva matemática, na parte que lhe cabe, para uma eventual e hipotética procedência do pedido, ou mesmo para indenizar a parte autora nos termos do item IV do recurso repetitivo acima referido. 3. Desse modo, considerando ser o caso de litisconsórcio passivo necessário, e considerando, ainda, que tal questão somente apareceu após o julgamento do recurso repetitivo do STJ, determino à parte autora que traga aos autos emenda para incluir o Banco do Brasil no polo passivo da lide, no prazo de 5 dias, sob pena de extinção. 4. Vindo a emenda, independente de novo despacho, cite-se o Banco do Brasil para contestar em 15 dias, sob pena de revelia. 5. Após a contestação, autos conclusos para análise, independente de réplica. (...) 1. No tocante aos embargos de declaração, tenho que devem ser rejeitados. Isso porque a determinação de (re)inclusão do Banco do Brasil no polo passivo foi proferida para dar cumprimento à decisão do STJ quando fixou tese repetitiva no REsp no1.312.736-RS. De mais a mais, em se tratando de litisconsórcio passivo necessário (o que somente foi entendido após a decisão do STJ no REsp acima citado), não há como ocorrer preclusão pro judicato e tampouco preclusão consumativa, pois ao juiz cabe cumprir as decisões vinculantes, o que foi feito. Assim, rejeito os embargos de declaração. 2. O presente feito estava suspenso até a definição da tese no REsp repetitivo no 1.312.736-RS. Julgado o referido recurso, restou assim definida a tese pelo STJ: "1. Teses definidas para os fins do art. 1.036 do CPC/2015 I - A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria; II - Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho; III - Modulação de efeitos (art. 927, § 3o, do CPC/2015): para as demandas ajuizadas na Justiça Comum até a data do presente julgamento, e ainda sendo útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso; IV - Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa do ente fechado de previdência complementar". 3. A Justiça Trabalhista reconheceu que a parte autora possui direito ao recebimento de horas extras e reflexos dela decorrentes, condenação essa que ao menos em tese abarca os valores referentes à recomposição das reservas matemáticas a que o Banco do Brasil deve realizar perante a PREVI. Todavia, não se sabe se houve ou não o aporte, pelo Banco do Brasil, em favor da PREVI, e caso tenham sido recompostas as reservas matemáticas pelo Banco do Brasil, também não se sabe se os valores pagos foram corretos, pois para a apuração dessas quantias como aptas a viabilizarem a revisão do benefício, não basta a perícia contábil realizada pela Justiça Trabalhista, devendo ser realizada a perícia atuarial. 4. O Banco do Brasil é parte legítima para figurar no polo passivo da lide. Isso porque a tese do STJ deixou claro o seguinte, pedindo vênia para a simplicidade com que será interpretada a tese, com três possibilidades para a demanda: a) se houve a recomposição das reservas matemáticas do plano de benefício da PREVI pelo Banco do Brasil, terá a parte autora o direito de também realizar os aportes, e consequentemente poderá ter reconhecido o direito de revisar a aposentadoria e receber o que lhe é de direito; b) se houve o aporte dos valores devidos à PREVI pelo Banco do Brasil, e caso a parte autora, após a realização da perícia, por qualquer motivo não pretenda realizar os aportes que lhe cabem, terá o direito de receber da própria PREVI os valores que foram pagos a ela pelo Banco do Brasil, até mesmo para evitar enriquecimento sem causa da PREVI; c) se não houve o aporte dos valores devidos à PREVI pelo Banco do Brasil, este Juízo poderá condenar o Banco do Brasil a fazê-lo, seja em favor da PREVI (caso a parte autora tenha optado por também realizar os aportes que lhe cabem e revisar o benefício), seja em favor da própria parte autora, caso opte por não contribuir com a PREVI após a realização da perícia. Para as três únicas possibilidades que podem existir no processo, delineadas acima, o Banco do Brasil possui legitimidade passiva "ad causam" em qualquer delas, pois poderá haver a sua condenação a pagar as contribuições que lhe cabem. Lembrando que o intuito da parte ré, em face do Banco do Brasil, não é demandá-lo em decorrência de ato ilícito por ele cometido, pois neste caso a competência seria da Justiça Trabalhista, e não deste Juízo. O pedido a parte ré é que, caso se constate que há algum valor a ser recolhido pelo Banco do Brasil à PREVI, após a perícia atuarial, que seja ele condenado a pagar essas quantias, o que pode e deve ser analisado por este Juízo, até mesmo em homenagem à tese definida pelo STJ, acima citada, que envolve, naturalmente, tanto a contribuição da parte autora à PREVI, quanto às contribuições do Banco do Brasil. Delineadas essas questões, e mudando entendimento anterior deste Juízo sobre a mesma questão, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo Banco do Brasil. 5. Analiso as demais preliminares suscitadas em contestação pelo Banco do Brasil. A alegação de que houve violação ao que decidido pelo STJ no REsp 1.312.736-RS, não procede. Vejamos o que decidiu o Tribunal Superior onde o réu alega violação: III - Modulação de efeitos (art. 927, § 3o, do CPC/2015): para as demandas ajuizadas na Justiça Comum até a data do presente julgamento, e ainda sendo útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso; Ora, o fato de este Juízo ter determinado emenda à inicial para a inclusão do Banco do Brasil não descumpre a decisão do STJ, mas ao contrário disso, visa exatamente ao cumprimento integral e irrestrito do referido julgado. A demanda fora ajuizada em 19/12/2016 e, portanto, em data anterior à tese firmada pelo STJ, de modo que se aplica a modulação de efeitos da decisão ao presente feito. O STJ deixou claro que a modulação dos efeitos da decisão se aplica para as demandas ajuizadas até a data do julgamento, pouco importando a data da inclusão do Banco do Brasil no feito por ordem deste Juízo, pois a data da emenda não é marco regulatório da decisão de emenda. Ademais disso, não há falar em intimação da PREVI para dizer se aceita ou não a inclusão do Banco do Brasil no polo passivo, pois além de nada dizer respeito a ela, a própria PREVI já pretendia a inclusão do Banco do Brasil no polo passivo, tanto que o denunciou à lide. De mais a mais, tal alegação serve somente à PREVI e apenas ela é quem pode alegar, pois o Banco do Brasil não pode pretender atuar como substituto processual da entidade de previdência. Noutro giro, a inclusão do Banco do Brasil se deu única e tão somente para cumprir integralmente a decisão do STJ, que determinou a recomposição das reservas matemáticas como condição para a revisão requerida pelo autor, e para que isso seja viabilizado, apenas com a inclusão do réu é que é possível, já que o Banco do Brasil é responsável pela recomposição das reservas, juntamente com a parte autora. Diante desse quadro, afigura-se evidente que há, no caso, litisconsórcio passivo necessário, pois cabe ao Banco do Brasil recompor as reservas naquilo que lhe é cabível. Não há coisa julgada, como alegado pelo Banco do Brasil. Isso porque embora tenha eventualmente recolhido as contribuições para a PREVI decorrentes da condenação na reclamatória trabalhista, o fez com base em cálculo contábil. Na presente demanda, será realizado cálculo atuarial e, após esse cálculo, serão abatidos os valores pagos pelo Banco do Brasil perante a Justiça Trabalhista (para a PREVI) e calculado o valor que ainda resta a recolher. Assim, inexiste coisa julgada no caso, já que os objetos são diferentes. A tese de prescrição alegada pelo Banco do Brasil sobre as contribuições por ele vertidas não merece amparo, a uma porque já recolheu alguns valores perante a Justiça Trabalhista, conforme ele mesmo alega, e a duas porque no âmbito deste feito somente será chamado a recolher, se o caso, a complementação de eventuais valores pagos a menor, de modo que a prescrição, nesse caso, conta-se apenas da data em que houve o trânsito em julgado da execução trabalhista, pois dali é que decorre eventual violação do direito do autor. Quanto ao prazo prescricional quinquenal ou trienal, inexiste. De fato o prazo de prescrição para a presente demanda que visa revisar o benefício do autor é quinquenal. Todavia, pela teoria da actio nata, o prazo somente tem início com a efetiva violação do direito, que ocorreu quando houve o trânsito em julgado da reclamatória trabalhista, prazo esse interrompido quando do ajuizamento da presente demanda e não quando do recebimento da emenda que incluiu o Banco do Brasil. Assim, rejeito as preliminares e as prejudiciais de mérito. 6. Declaro saneado o feito. 7. No item III da tese firmada pelo STJ, restou consignado, na modulação dos efeitos da decisão, que para as demandas ajuizadas na Justiça Comum até a data do julgamento, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso. A regulamentação existe. No Regulamento do Plano de Benefícios 1 da PREVI, em seu art. 28, considera como salário de participação a base mensal de incidência das contribuições do participante à PREVI, correspondente, para o participante em atividade, à soma das verbas remuneratórias. Nesse contexto, as parcelas salariais reconhecidas na reclamatória trabalhista (as horas extras), como integram a remuneração da parte autora, supre o requisito previsto pelo STJ na modulação dos efeitos. Todavia, deve ser realizado o cálculo atuarial para se aferir se há necessidade de algum aporte pelo autor para recomposição das reservas matemáticas e/ou pelo Banco do Brasil (ainda que ambos eventualmente já tenham recolhido algum valor em favor da PREVI perante a Justiça Trabalhista, o que deverá ser considerado na perícia), qual seria esse valor a ser recolhido para a recomposição das reservas matemáticas e qual seria o valor do benefício previdenciário do autor desde a data da sua concessão e quais os valores devidos pela PREVI em relação às parcelas imprescritas, cuja correção monetária deve incidir desde a data do vencimento e os juros de mora devem incidir desde a data da citação, porquanto se trata de mora ex persona. 8. Para a perícia, nomeio o expert DALMY MOREIRA SOARES, e-mail: dalmy@centralperitosassociados.com.br. 9. Destituo o peritoHAVILA DONNELY DE SOUSA FERREIRA, pois vem dificultando por demais a entrega de laudos em vários processos, de maneira que não como mantê-lo se não cumpre as decisões judiciais a contento. Determino ao perito Havila que devolva, no prazo máximo de 24h, os valores levantados por ele por meio do alvará de ID33614704, sob pena de desobediência, sem prejuízo da expedição de ofício à corregedoria do TJDFT e eventualmente ao conselho de classe competente sobre eventual desídia no cumprimento da ordem do Juízo. 10. Considerando que a prova pericial foi requerida pelo Banco do Brasil e pela PREVI, a estas instituições caberão arcar com o ônus do pagamento dos honorários pericias. 11. No prazo comum de 15 dias, digam as partes nos termos do art. 465, § 1o, do NCPC, podendo arguir o impedimento ou suspeição do perito, indicar assistente técnico e apresentar quesitos. 12. Após, intime-se o "expert" para que diga se aceita o encargo e apresentar proposta de honorários, no prazo de 5 dias (art. 465, § 2o, do NCPC). 13. Na sequência, intimem-se as partes para se manifestarem sobre a proposta de honorários do perito, no prazo comum de 5 dias. 14. Não havendo impugnação à nomeação do perito e ao valor dos honorários, intime-se a parte requerida para que promova o depósito judicial dos honorários periciais, no prazo de 10 dias. Fica a ressalva de que os sites das instituições financeiras, principalmente do Banco do Brasil, possuem serviço de emissão de guia de depósito judicial, o que torna dispensável a emissão pela secretaria da vara. 15. Caso a parte responsável por efetuar o pagamento dos honorários não o faça no prazo legal, venham-se os autos conclusos para sentença. 16. Feito o depósito, intime-se novamente o perito para dizer a data e local de realização da perícia no prazo de 5 dias, intimando as partes para ciência. 17. Autorizo desde já, em caso de requerimento expresso do perito, o levantamento de metade do valor, mediante expedição de alvará. 18. Prazo para a apresentação do laudo pelo perito e dos pareceres dos assistentes técnicos: 30 dias. 19. Na confecção do laudo, o eminente perito deverá observar o contido no art. 473 do CPC. 20. Para o desempenho de suas funções, o perito e os assistentes técnicos podem valer-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte, de terceiros ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com planilhas, mapas, plantas, desenhos, fotografias ou outros elementos necessários ao esclarecimento do objeto da perícia, devendo os terceiros, repartições públicas e as partes, independente de novo despacho judicial, facilitar o cumprimento das solicitações do perito, sob pena de serem tomadas as medidas cabíveis. 21. Realizada a perícia, dê-se vistas às partes pelo prazo comum de 15 dias. 22. Havendo oferta de quesitos supervenientes, impugnação ao laudo, dúvida ou divergência das partes ou do assistente técnico, diga o eminente perito no prazo de 15 dias, na forma do art. 477, § 2o, do CPC, caso em que, após a manifestação do perito, as partes deverão ser novamente intimadas para dizerem no prazo comum de 5 dias. 23. Não havendo impugnação, expeça-se o alvará de levantamento dos valores dos honorários periciais em favor do perito e façam-se os autos conclusos para sentença na sequência. QUESITOS DO JUÍZO QUE O PERITO DEVERÁ RESPONDER: a) Deve o perito apurar quais os valores de custeio do plano de benefício foram recolhidos na Reclamatória Trabalhista em favor da PREVI pelo autor (ainda que em forma de compensação) e pelo Banco do Brasil; b) Qual o valor de custeio do plano de benefício a ser efetivado pelo individualmente Banco do Brasil e individualmente pelo autor para a recomposição integral das reservas matemáticas para viabilizar a revisão do benefício com base na inclusão das horas extras reconhecidas pela Justiça Trabalhista. Deve o perito dizer expressamente qual o valor devido pelo autor e qual o valor devido pelo Banco do Brasil para facilitar o entendimento da perícia; c) Em havendo a recomposição prévia e integral das reservas matemáticas sobre as horas extras reconhecidas pela Justiça do Trabalho devidas pelo autor e pelo Banco do Brasil, qual o valor do benefício revisado do autor na data atual e quais os valores devidos nos últimos 5 anos contados da data do ajuizamento desta demanda? O Agravante sustenta que, uma vez preclusa a decisão anterior reconhecendo a ilegitimidade passiva ad causam, descabe a sua reinclusão posterior na lide. Salienta que não estão presentes os requisitos para a inversão do ônus da prova e que a realização de perícia atuarial deve ser reservada para a fase de liquidação de sentença, conforme definido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 955. Ressalta que deve ser pronunciada a prescrição da pretensão deduzida com fundamento nos artigos 7o, inciso XXIX, da Constituição Federal, e 11 da Consolidação das Leis do Trabalho, tendo em vista que o Agravado se aposentou em 07/2007 e a presente demanda somente foi ajuizada em outubro de 2016. Afirma que, caso não se entenda pela prescrição bienal, deve ser pronunciada a prescrição trienal prevista no artigo 206, § 3o, incisos II e V, do Código Civil, uma vez que o trânsito em julgado da reclamação trabalhista ocorreu em 26/06/2011 (RT 0076100-71.2009.5.10.0003) e o ajuizamento da presente demanda se deu apenas em outubro de 2016. Acrescenta que, na hipótese de se entender aplicável a Súmula 291 do Superior Tribunal de Justiça, deve então ser pronunciada a prescrição quinquenal com base nos mesmos referenciais. Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, a reforma da decisão agravada. Preparo recolhido (IDs 14515653 e 14515654). É o relatório. Decido. No que tange à reinclusão do Agravante na relação processual, a recorribilidade da decisão agravada obedece ao disposto no artigo 1.009, § 1o, do Código de Processo Civil, tendo em vista que não está dentre aquelas que, segundo o artigo 1.015, do mesmo diploma legal, desafiam agravo de instrumento. Nesse sentido, decidiu este Tribunal de Justiça: (...) 4. A determinação de inclusão de litisconsorte no polo passivo não se confunde com decisão que determina a exclusão de litisconsorte (art. 1.015, inc. VII, do CPC), ou com decisão que rejeita o pedido de limitação do litisconsórcio (art. 1.015, inc. VIII, do CPC). (...) (0717414-08.2017.8.07.0000; 1a T.; Des. rel.: Hector Valverde; DJe: 07/05/2018). De acordo com a decisão recorrida, a prova pericial foi requerida por ambas as partes e assim não há que se cogitar, pelo menos a priori, de inversão do ônus da prova. No que tange à prescrição, em princípio a pretensão de revisão do benefício da aposentadoria complementar prescreve 5 (cinco) anos depois do trânsito em julgado da demanda trabalhista. Conforme decidiu este Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. HORAS EXTRAS. PREVI. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO E ILEGITIMIDADE PASSIVA DA PATROCINADORA REJEITADAS. DESACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRESCRIÇÃO. JULGAMENTO CITRA PETITA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. CAUSA MADURA. NECESSIDADE DE RECOMPOSIÇÃO DAS RESERVAS MATEMÁTICAS. LIMITE-TETO. EXLUSÃO DO BENEFÍCIO ESPECIAL TEMPORÁRIO E DOS JUROS DE MORA. CUSTEIO. DESEQUILÍBRIO FINANCEIRO. INOCORRÊNCIA. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. 1. Na hipótese a autora pretende obter a revisão dos benefícios previdenciários recebidos após a incorporação de horas extras e reflexos pela Justiça do Trabalho. (...) 4. A pretensão da autora ao acréscimo do valor em seus benefícios previdenciários surgiu com o reconhecimento judicial da incorporação do montante relativo às horas extras habitualmente trabalhadas, em reclamação deduzida na Justiça do Trabalho. O termo inicial para a aferição da prescrição, portanto, deve ser a data do trânsito em julgado da decisão proferida pela Justiça Obreira. (...) (APC 00361334720158070001, 3a T., rel. Des. Álvaro Ciarlini, DJE 20/11/2019). Consulta ao feito de origem revela que o trânsito em julgado da Reclamação Trabalhista ocorreu em 07/12/2016, de maneira que, à primeira vista, não está prescrita a pretensão deduzida em 08/08/2018. Não se vislumbra, pois, a probabilidade do direito (fumus boni iuris). Isto posto, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente Agravo de Instrumento. Dê-se ciência ao ilustrado Juízo de origem, dispensada as informações. Intime-se para resposta. Publique-se. Brasília – DF, 09 de março de 2020. JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.:0704357-15.2020.8.07.0000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BANCO DO BRASIL SA AGRAVADO: LUIZ RICARDO FARO MARQUES D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo BANCO DO BRASIL S.A. contra a seguinte decisão proferida na AÇÃO REVISIONAL DE APOSENTADORIA ajuizada por LUIZ RICARDO FARO MARQUES: 1. Chamo o feito à ordem. Conforme restou decido pelo STJ, para os processos ajuizados até a definição da tese no REsp repetitivo no 1.312.736-RS, possível se afigura a revisão do benefício complementar por meio da inclusão das horas extras reconhecidas na Justiça do Trabalho. No que interessa, vejamos o que resolveu o STJ: "III - Modulação de efeitos (art. 927, § 3o, do CPC/2015): para as demandas ajuizadas na Justiça Comum até a data do presente julgamento, e ainda sendo útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso; IV - Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa do ente fechado de previdência complementar". 2. No caso em análise, afigura-se à toda evidência que o Banco do Brasil deve necessariamente compor o polo passivo da demanda. Isso porque não há como prosseguir com o feito, após o que decidiu o STJ e com efeito vinculante, sem que o ex-empregador (no caso, o Banco do Brasil) componha o polo passivo, pois há obrigações aqui que tão somente tal pessoa jurídica poderá cumprir, como a recomposição da reserva matemática, na parte que lhe cabe, para uma eventual e hipotética procedência do pedido, ou mesmo para indenizar a parte autora nos termos do item IV do recurso repetitivo acima referido. 3. Desse modo, considerando ser o caso de litisconsórcio passivo necessário, e considerando, ainda, que tal questão somente apareceu após o julgamento do recurso repetitivo do STJ, determino à parte autora que traga aos autos emenda para incluir o Banco do Brasil no polo passivo da lide, no prazo de 5 dias, sob pena de extinção. 4. Vindo a emenda, independente de novo despacho, cite-se o Banco do Brasil para contestar em 15 dias, sob pena de revelia. 5. Após a contestação, autos conclusos para análise, independente de réplica. (...) 1. No tocante aos embargos de declaração, tenho que devem ser rejeitados. Isso porque a determinação de (re)inclusão do Banco do Brasil no polo passivo foi proferida para dar cumprimento à decisão do STJ quando fixou tese repetitiva no REsp no1.312.736-RS. De mais a mais, em se tratando de litisconsórcio passivo necessário (o que somente foi entendido após a decisão do STJ no REsp acima citado), não há como ocorrer preclusão pro judicato e tampouco preclusão consumativa, pois ao juiz cabe cumprir as decisões vinculantes, o que foi feito. Assim, rejeito os embargos de declaração. 2. O presente feito estava suspenso até a definição da tese no REsp repetitivo no 1.312.736-RS. Julgado o referido recurso, restou assim definida a tese pelo STJ: "1. Teses definidas para os fins do art. 1.036 do CPC/2015 I - A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria; II - Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho; III - Modulação de efeitos (art. 927, § 3o, do CPC/2015): para as demandas ajuizadas na Justiça Comum até a data do presente julgamento, e ainda sendo útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso; IV - Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa do ente fechado de previdência complementar". 3. A Justiça Trabalhista reconheceu que a parte autora possui direito ao recebimento de horas extras e reflexos dela decorrentes, condenação essa que ao menos em tese abarca os valores referentes à recomposição das reservas matemáticas a que o Banco do Brasil deve realizar perante a PREVI. Todavia, não se sabe se houve ou não o aporte, pelo Banco do Brasil, em favor da PREVI, e caso tenham sido recompostas as reservas matemáticas pelo Banco do Brasil, também não se sabe se os valores pagos foram corretos, pois para a apuração dessas quantias como aptas a viabilizarem a revisão do benefício, não basta a perícia contábil realizada pela Justiça Trabalhista, devendo ser realizada a perícia atuarial. 4. O Banco do Brasil é parte legítima para figurar no polo passivo da lide. Isso porque a tese do STJ deixou claro o seguinte, pedindo vênia para a simplicidade com que será interpretada a tese, com três possibilidades para a demanda: a) se houve a recomposição das reservas matemáticas do plano de benefício da PREVI pelo Banco do Brasil, terá a parte autora o direito de também realizar os aportes, e consequentemente poderá ter reconhecido o direito de revisar a aposentadoria e receber o que lhe é de direito; b) se houve o aporte dos valores devidos à PREVI pelo Banco do Brasil, e caso a parte autora, após a realização da perícia, por qualquer motivo não pretenda realizar os aportes que lhe cabem, terá o direito de receber da própria PREVI os valores que foram pagos a ela pelo Banco do Brasil, até mesmo para evitar enriquecimento sem causa da PREVI; c) se não houve o aporte dos valores devidos à PREVI pelo Banco do Brasil, este Juízo poderá condenar o Banco do Brasil a fazê-lo, seja em favor da PREVI (caso a parte autora tenha optado por também realizar os aportes que lhe cabem e revisar o benefício), seja em favor da própria parte autora, caso opte por não contribuir com a PREVI após a realização da perícia. Para as três únicas possibilidades que podem existir no processo, delineadas acima, o Banco do Brasil possui legitimidade passiva "ad causam" em qualquer delas, pois poderá haver a sua condenação a pagar as contribuições que lhe cabem. Lembrando que o intuito da parte ré, em face do Banco do Brasil, não é demandá-lo em decorrência de ato ilícito por ele cometido, pois neste caso a competência seria da Justiça Trabalhista, e não deste Juízo. O pedido a parte ré é que, caso se constate que há algum valor a ser recolhido pelo Banco do Brasil à PREVI, após a perícia atuarial, que seja ele condenado a pagar essas quantias, o que pode e deve ser analisado por este Juízo, até mesmo em homenagem à tese definida pelo STJ, acima citada, que envolve, naturalmente, tanto a contribuição da parte autora à PREVI, quanto às contribuições do Banco do Brasil. Delineadas essas questões, e mudando entendimento anterior deste Juízo sobre a mesma questão, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo Banco do Brasil. 5. Analiso as demais preliminares suscitadas em contestação pelo Banco do Brasil. A alegação de que houve violação ao que decidido pelo STJ no REsp 1.312.736-RS, não procede. Vejamos o que decidiu o Tribunal Superior onde o réu alega violação: III - Modulação de efeitos (art. 927, § 3o, do CPC/2015): para as demandas ajuizadas na Justiça Comum até a data do presente julgamento, e ainda sendo útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso; Ora, o fato de este Juízo ter determinado emenda à inicial para a inclusão do Banco do Brasil não descumpre a decisão do STJ, mas ao contrário disso, visa exatamente ao cumprimento integral e irrestrito do referido julgado. A demanda fora ajuizada em 19/12/2016 e, portanto, em data anterior à tese firmada pelo STJ, de modo que se aplica a modulação de efeitos da decisão ao presente feito. O STJ deixou claro que a modulação dos efeitos da decisão se aplica para as demandas ajuizadas até a data do julgamento, pouco importando a data da inclusão do Banco do Brasil no feito por ordem deste Juízo, pois a data da emenda não é marco regulatório da decisão de emenda. Ademais disso, não há falar em intimação da PREVI para dizer se aceita ou não a inclusão do Banco do Brasil no polo passivo, pois além de nada dizer respeito a ela, a própria PREVI já pretendia a inclusão do Banco do Brasil no polo passivo, tanto que o denunciou à lide. De mais a mais, tal alegação serve somente à PREVI e apenas ela é quem pode alegar, pois o Banco do Brasil não pode pretender atuar como substituto processual da entidade de previdência. Noutro giro, a inclusão do Banco do Brasil se deu única e tão somente para cumprir integralmente a decisão do STJ, que determinou a recomposição das reservas matemáticas como condição para a revisão requerida pelo autor, e para que isso seja viabilizado, apenas com a inclusão do réu é que é possível, já que o Banco do Brasil é responsável pela recomposição das reservas, juntamente com a parte autora. Diante desse quadro, afigura-se evidente que há, no caso, litisconsórcio passivo necessário, pois cabe ao Banco do Brasil recompor as reservas naquilo que lhe é cabível. Não há coisa julgada, como alegado pelo Banco do Brasil. Isso porque embora tenha eventualmente recolhido as contribuições para a PREVI decorrentes da condenação na reclamatória trabalhista, o fez com base em cálculo contábil. Na presente demanda, será realizado cálculo atuarial e, após esse cálculo, serão abatidos os valores pagos pelo Banco do Brasil perante a Justiça Trabalhista (para a PREVI) e calculado o valor que ainda resta a recolher. Assim, inexiste coisa julgada no caso, já que os objetos são diferentes. A tese de prescrição alegada pelo Banco do Brasil sobre as contribuições por ele vertidas não merece amparo, a uma porque já recolheu alguns valores perante a Justiça Trabalhista, conforme ele mesmo alega, e a duas porque no âmbito deste feito somente será chamado a recolher, se o caso, a complementação de eventuais valores pagos a menor, de modo que a prescrição, nesse caso, conta-se apenas da data em que houve o trânsito em julgado da execução trabalhista, pois dali é que decorre eventual violação do direito do autor. Quanto ao prazo prescricional quinquenal ou trienal, inexiste. De fato o prazo de prescrição para a presente demanda que visa revisar o benefício do autor é quinquenal. Todavia, pela teoria da actio nata, o prazo somente tem início com a efetiva violação do direito, que ocorreu quando houve o trânsito em julgado da reclamatória trabalhista, prazo esse interrompido quando do ajuizamento da presente demanda e não quando do recebimento da emenda que incluiu o Banco do Brasil. Assim, rejeito as preliminares e as prejudiciais de mérito. 6. Declaro saneado o feito. 7. No item III da tese firmada pelo STJ, restou consignado, na modulação dos efeitos da decisão, que para as demandas ajuizadas na Justiça Comum até a data do julgamento, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso. A regulamentação existe. No Regulamento do Plano de Benefícios 1 da PREVI, em seu art. 28, considera como salário de participação a base mensal de incidência das contribuições do participante à PREVI, correspondente, para o participante em atividade, à soma das verbas remuneratórias. Nesse contexto, as parcelas salariais reconhecidas na reclamatória trabalhista (as horas extras), como integram a remuneração da parte autora, supre o requisito previsto pelo STJ na modulação dos efeitos. Todavia, deve ser realizado o cálculo atuarial para se aferir se há necessidade de algum aporte pelo autor para recomposição das reservas matemáticas e/ou pelo Banco do Brasil (ainda que ambos eventualmente já tenham recolhido algum valor em favor da PREVI perante a Justiça Trabalhista, o que deverá ser considerado na perícia), qual seria esse valor a ser recolhido para a recomposição das reservas matemáticas e qual seria o valor do benefício previdenciário do autor desde a data da sua concessão e quais os valores devidos pela PREVI em relação às parcelas imprescritas, cuja correção monetária deve incidir desde a data do vencimento e os juros de mora devem incidir desde a data da citação, porquanto se trata de mora ex persona. 8. Para a perícia, nomeio o expert DALMY MOREIRA SOARES, e-mail: dalmy@centralperitosassociados.com.br. 9. Destituo o peritoHAVILA DONNELY DE SOUSA FERREIRA, pois vem dificultando por demais a entrega de laudos em vários processos, de maneira que não como mantê-lo se não cumpre as decisões judiciais a contento. Determino ao perito Havila que devolva, no prazo máximo de 24h, os valores levantados por ele por meio do alvará de ID33614704, sob pena de desobediência, sem prejuízo da expedição de ofício à corregedoria do TJDFT e eventualmente ao conselho de classe competente sobre eventual desídia no cumprimento da ordem do Juízo. 10. Considerando que a prova pericial foi requerida pelo Banco do Brasil e pela PREVI, a estas instituições caberão arcar com o ônus do pagamento dos honorários pericias. 11. No prazo comum de 15 dias, digam as partes nos termos do art. 465, § 1o, do NCPC, podendo arguir o impedimento ou suspeição do perito, indicar assistente técnico e apresentar quesitos. 12. Após, intime-se o "expert" para que diga se aceita o encargo e apresentar proposta de honorários, no prazo de 5 dias (art. 465, § 2o, do NCPC). 13. Na sequência, intimem-se as partes para se manifestarem sobre a proposta de honorários do perito, no prazo comum de 5 dias. 14. Não havendo impugnação à nomeação do perito e ao valor dos honorários, intime-se a parte requerida para que promova o depósito judicial dos honorários periciais, no prazo de 10 dias. Fica a ressalva de que os sites das instituições financeiras, principalmente do Banco do Brasil, possuem serviço de emissão de guia de depósito judicial, o que torna dispensável a emissão pela secretaria da vara. 15. Caso a parte responsável por efetuar o pagamento dos honorários não o faça no prazo legal, venham-se os autos conclusos para sentença. 16. Feito o depósito, intime-se novamente o perito para dizer a data e local de realização da perícia no prazo de 5 dias, intimando as partes para ciência. 17. Autorizo desde já, em caso de requerimento expresso do perito, o levantamento de metade do valor, mediante expedição de alvará. 18. Prazo para a apresentação do laudo pelo perito e dos pareceres dos assistentes técnicos: 30 dias. 19. Na confecção do laudo, o eminente perito deverá observar o contido no art. 473 do CPC. 20. Para o desempenho de suas funções, o perito e os assistentes técnicos podem valer-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte, de terceiros ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com planilhas, mapas, plantas, desenhos, fotografias ou outros elementos necessários ao esclarecimento do objeto da perícia, devendo os terceiros, repartições públicas e as partes, independente de novo despacho judicial, facilitar o cumprimento das solicitações do perito, sob pena de serem tomadas as medidas cabíveis. 21. Realizada a perícia, dê-se vistas às partes pelo prazo comum de 15 dias. 22. Havendo oferta de quesitos supervenientes, impugnação ao laudo, dúvida ou divergência das partes ou do assistente técnico, diga o eminente perito no prazo de 15 dias, na forma do art. 477, § 2o, do CPC, caso em que, após a manifestação do perito, as partes deverão ser novamente intimadas para dizerem no prazo comum de 5 dias. 23. Não havendo impugnação, expeça-se o alvará de levantamento dos valores dos honorários periciais em favor do perito e façam-se os autos conclusos para sentença na sequência. QUESITOS DO JUÍZO QUE O PERITO DEVERÁ RESPONDER: a) Deve o perito apurar quais os valores de custeio do plano de benefício foram recolhidos na Reclamatória Trabalhista em favor da PREVI pelo autor (ainda que em forma de compensação) e pelo Banco do Brasil; b) Qual o valor de custeio do plano de benefício a ser efetivado pelo individualmente Banco do Brasil e individualmente pelo autor para a recomposição integral das reservas matemáticas para viabilizar a revisão do benefício com base na inclusão das horas extras reconhecidas pela Justiça Trabalhista. Deve o perito dizer expressamente qual o valor devido pelo autor e qual o valor devido pelo Banco do Brasil para facilitar o entendimento da perícia; c) Em havendo a recomposição prévia e integral das reservas matemáticas sobre as horas extras reconhecidas pela Justiça do Trabalho devidas pelo autor e pelo Banco do Brasil, qual o valor do benefício revisado do autor na data atual e quais os valores devidos nos últimos 5 anos contados da data do ajuizamento desta demanda? O Agravante sustenta que, uma vez preclusa a decisão anterior reconhecendo a ilegitimidade passiva ad causam, descabe a sua reinclusão posterior na lide. Salienta que não estão presentes os requisitos para a inversão do ônus da prova e que a realização de perícia atuarial deve ser reservada para a fase de liquidação de sentença, conforme definido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 955. Ressalta que deve ser pronunciada a prescrição da pretensão deduzida com fundamento nos artigos 7o, inciso XXIX, da Constituição Federal, e 11 da Consolidação das Leis do Trabalho, tendo em vista que o Agravado se aposentou em 07/2007 e a presente demanda somente foi ajuizada em outubro de 2016. Afirma que, caso não se entenda pela prescrição bienal, deve ser pronunciada a prescrição trienal prevista no artigo 206, § 3o, incisos II e V, do Código Civil, uma vez que o trânsito em julgado da reclamação trabalhista ocorreu em 26/06/2011 (RT 0076100-71.2009.5.10.0003) e o ajuizamento da presente demanda se deu apenas em outubro de 2016. Acrescenta que, na hipótese de se entender aplicável a Súmula 291 do Superior Tribunal de Justiça, deve então ser pronunciada a prescrição quinquenal com base nos mesmos referenciais. Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, a reforma da decisão agravada. Preparo recolhido (IDs 14515653 e 14515654). É o relatório. Decido. No que tange à reinclusão do Agravante na relação processual, a recorribilidade da decisão agravada obedece ao disposto no artigo 1.009, § 1o, do Código de Processo Civil, tendo em vista que não está dentre aquelas que, segundo o artigo 1.015, do mesmo diploma legal, desafiam agravo de instrumento. Nesse sentido, decidiu este Tribunal de Justiça: (...) 4. A determinação de inclusão de litisconsorte no polo passivo não se confunde com decisão que determina a exclusão de litisconsorte (art. 1.015, inc. VII, do CPC), ou com decisão que rejeita o pedido de limitação do litisconsórcio (art. 1.015, inc. VIII, do CPC). (...) (0717414-08.2017.8.07.0000; 1a T.; Des. rel.: Hector Valverde; DJe: 07/05/2018). De acordo com a decisão recorrida, a prova pericial foi requerida por ambas as partes e assim não há que se cogitar, pelo menos a priori, de inversão do ônus da prova. No que tange à prescrição, em princípio a pretensão de revisão do benefício da aposentadoria complementar prescreve 5 (cinco) anos depois do trânsito em julgado da demanda trabalhista. Conforme decidiu este Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. HORAS EXTRAS. PREVI. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO E ILEGITIMIDADE PASSIVA DA PATROCINADORA REJEITADAS. DESACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRESCRIÇÃO. JULGAMENTO CITRA PETITA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. CAUSA MADURA. NECESSIDADE DE RECOMPOSIÇÃO DAS RESERVAS MATEMÁTICAS. LIMITE-TETO. EXLUSÃO DO BENEFÍCIO ESPECIAL TEMPORÁRIO E DOS JUROS DE MORA. CUSTEIO. DESEQUILÍBRIO FINANCEIRO. INOCORRÊNCIA. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. 1. Na hipótese a autora pretende obter a revisão dos benefícios previdenciários recebidos após a incorporação de horas extras e reflexos pela Justiça do Trabalho. (...) 4. A pretensão da autora ao acréscimo do valor em seus benefícios previdenciários surgiu com o reconhecimento judicial da incorporação do montante relativo às horas extras habitualmente trabalhadas, em reclamação deduzida na Justiça do Trabalho. O termo inicial para a aferição da prescrição, portanto, deve ser a data do trânsito em julgado da decisão proferida pela Justiça Obreira. (...) (APC 00361334720158070001, 3a T., rel. Des. Álvaro Ciarlini, DJE 20/11/2019). Consulta ao feito de origem revela que o trânsito em julgado da Reclamação Trabalhista ocorreu em 07/12/2016, de maneira que, à primeira vista, não está prescrita a pretensão deduzida em 08/08/2018. Não se vislumbra, pois, a probabilidade do direito (fumus boni iuris). Isto posto, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente Agravo de Instrumento. Dê-se ciência ao ilustrado Juízo de origem, dispensada as informações. Intime-se para resposta. Publique-se. Brasília – DF, 09 de março de 2020. JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator