Tribunal: TJDFT
Processo: 0728252-05.2020.8.07.0000
Órgão julgador: MÁRIO-ZAM BELMIRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0728252-05.2020.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ASSOCIACAO CASA DO MARANHAO AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela Associação Casa do Maranhão, contra decisão proferida pelo douto Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da ação movida pelo agravante em desfavor do Distrito Federal, indeferiu o pedido de tutela de urgência para assegurar a permissão para uso do espaço público localizado na SQN 206, Asa Norte, Brasília-DF. Eis o teor do r. decisório combatido (ID 18452851): Primeiramente, acolho a emenda. A tutela provisória de urgência, para ser deferida, demanda a presença de dois requisitos cumulativos: periculum in mora e fumus boni iuris, conforme vaticina abalizada doutrina: Mas o perigo de dano não é suficiente quando a tutela final não é provável. Trata-se da probabilidade relacionada à conhecida locução “fumaça do bom direito” ou “fumus boni iuris”. Para obter a tutela de urgência – cautelar ou antecipada – o autor deve convencer o juiz de que a tutela final provavelmente lhe será concedida. A admissão de uma convicção de probabilidade como suficientemente à concessão da tutela urgente decorre do perigo de dano, a impor solução jurisdicional imediatas. (MARINONI, L. G. Tutela de evidência e tutela de evidência: soluções processuais diante do tempo da justiça. São Paulo: Ed. RT, 2018, p. 130). Assim, a antecipação, total ou parcial, dos efeitos da tutela pretendida, somente pode ser deferida quando, existindo prova inequívoca, o julgador se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. No caso dos autos, não verifico a presença dos requisitos legais autorizadores para o deferimento da tutela de urgência, porquanto não foram trazidos aos autos elementos aptos a evidenciarem o direito da parte autora. Além disso, a demandante narra em sua inicial que desde o ano de 2019 se encontra impossibilitada de utilizar o bem em questão, situação que fulmina a urgência alegada, haja vista o transcurso do lapso temporal. A Lei Distrital no 4.257/2008 estatui critérios para a utilização de áreas públicas do Distrito Federal por mobiliários urbanos do tipo quiosque e trailer para o exercício de atividades econômicas, estabelecendo que a permissão será precedida de procedimento licitatório, a saber: Art. 10o. A utilização de área pública por quiosques e trailers deve ser precedida de licitação pública, observadas as normas desta Lei e da Lei Federal no 8.666, de 21 de junho de 1993, com prazo máximo de dez anos, instrumentalizada por meio de Termo de Permissão de Uso. Parágrafo único. Devem ser destinados dois por cento dos espaços definidos no Plano de Ocupação de cada Região Administrativa às pessoas com deficiência e dois por cento às pessoas idosas. Denota-se, portanto, que a concessão e permissão de bem público deve ser precedida de licitação, comando que encontra respaldo direto no texto constitucional, haja vista que o art. 175 da Carta Magna estabelece que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos, a evidenciar a necessidade, por parte daquele que pretende usufruir de bem público, de prova quanto à participação e êxito em licitação destinada para tal fim. Cabe salientar, por sua vez, que instado a se manifestar quanto à constitucionalidade do art. 28[1] da Lei Distrital no 4.257/2008, o qual viabilizava a continuidade das permissões aos antigos permissionários sem a realização de licitação, o eg. TJDFT declarou tal regra inconstitucional, literalmente: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL N.o 4.257, DE 2.12.2008. ART. 28 E PARÁGRAFO ÚNICO. OCUPAÇÃO DE ESPAÇOS PÚBLICOS. QUIOSQUES E TRAILERS. DISPENSA DE LICITAÇÃO AOS QUE JÁ OCUPAVAM E FORAM REMOVIDOS. VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. PROCEDÊNCIA. RELEVANTE INTERESSE SOCIAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. O parágrafo único do artigo 28 da Lei Distrital n.o 4.257, de 2 de dezembro de 2008, viola a Lei Orgânica do Distrito Federal e os princípios constitucionais da legalidade, da isonomia, da impessoalidade, da moralidade, da razoabilidade, da motivação e do interesse público. 2. O dispositivo apontado ao assegurar, sem licitação, aos antigos ocupantes de espaços públicos que já exerciam as atividades e foram removidos, o direito a novas áreas em condições semelhantes àquelas objeto da remoção encerra vício de inconstitucionalidade material. 3. Deve ser considerado o relevante interesse social que a questão encerra, uma vez que o dispositivo legal em comento assegura àqueles que já ocupam as áreas por longos anos, a permanecer no exercício da atividade econômica da qual retiram o seu lucro e, quiçá, sua própria subsistência. 4. Hipótese que enseja a aplicação da técnica da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a fim de preservar situações consolidadas, sob pena de violação ao princípio da dignidade da pessoa humana e em homenagem ao postulado da segurança jurídica. 5. Ação direta de inconstitucionalidade com pedido julgado procedente, com modulação dos efeitos, em relação ao art. 28 e seu parágrafo único da Lei no 4.257/2008, com eficácia erga omnes e efeitos ex nunc. (Acórdão 427293, 20090020119018ADI, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, CONSELHO ESPECIAL, data de julgamento: 13/4/2010, publicado no DJE: 13/1/2014. Pág.: 41) Em outras palavras, a permissão de uso bem público, como regra geral, exige prévio procedimento licitatório, de maneira que ausente nos autos prova quanto à licitação do bem em questão, além de não constar, com exatidão, Termo de Permissão de Uso do Bem vigente, resta inviável a concessão da tutela de urgência requerida. Até mesmo porque, como é sabido, a permissão de uso de área pública se qualifica como ato unilateral, discricionário e precário, por meio do qual a Administração Pública possibilita ao particular o uso privativo de determinado bem público. Ante essa natureza precária, pode-se revogar ou modificar unilateralmente este ato, se assim for de interesse público, eis que a Administração possui discricionariedade, segundo os critérios de oportunidade e conveniência, para atuar dessa forma, sem que seja configurado ato ilegal ou abusivo. Neste viés, o renomado doutrinador Celso Antonio Bandeira de Mello: A quase totalidade da doutrina brasileira, tradicionalmente, qualifica a permissão de serviço público como ato unilateral e precário pelo qual a Administração Pública outorga a alguém o direito de prestá-lo. Dita precariedade significa, a final, que a Administração dispõe de poderes para, flexivelmente, estabelecer alterações ou encerrá-la, a qualquer tempo, desde que fundadas razões de interesse público o aconselhem, sem obrigação de indenizar o permissionário[2]. Não obstante o entendimento em análise, tal não pode significar o agir arbitrário do Estado, mormente nas situações em que reste provado a concessão da permissão por prazo certo, de modo a gerar expectativa legitima no administrativo. No caso em apreciação, contudo, nesse juízo inicial, não constato prova quanto à criação de expectativa legítima. Isso porque, com base no documento colacionado no ID n° 67446977, datado de 10/10/2018, no qual fora feita consulta com relação à viabilidade para a transferência do termo de permissão de uso, consta a informação segundo a qual a permissão de uso deteria prazo certo de 07 (sete) anos, a contar da data de assinatura, o qual expirou em 30 de dezembro de 2012, situação que indica já ter transcorrido o lapso temporal da vigência de tal ato, de modo que, em se tratando de ato administrativo com prazo específico, caberia ao interessado, dentro do termo legalmente previsto, solicitar a prorrogação da permissão. Dessa forma, ao que tudo indica, o Estado atuou dentro da estrita legalidade, isto porque, enquanto ao particular é lícito fazer tudo que a Lei não proíbe, à Administração Pública só é permitido fazer o que a Lei autoriza. Portanto, os atos administrativos proferidos estão em perfeita harmonia com os ditames legais. Assim, o que se tem é o exercício legítimo da revogação de ato precário. Nesse sentido, inclusive, tem decidido o eg. TJDFT: MANDADO DE SEGURANÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. DISTRITO FEDERAL. OCUPAÇÃO. ÁREA PÚBLICA. QUIOSQUE. PERMISSÃO DE USO. PRECARIEDADE. IRREGULARIDADE. REVOGAÇÃO. I. A r. sentença está fundamentada em documentos existentes nos autos e o erro material quanto à citação de um deles não ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa. Rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa. II. A permissão de uso é ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular o uso privativo de bem público, ou o desempenho de atividade, e pode, a qualquer tempo, desfazer o ato, sem necessidade de procedimento administrativo com exercício de ampla defesa. III. A Administração Pública agiu amparada pelo seu poder de autotutela ao revogar a permissão anteriormente concedida e determinar a demolição do quiosque irregular. O acervo probatório evidenciou que o impetrante não possuía licenciamento para a atividade, além do que a obra estava irregular com metragem superior a permitida. IV. Apelação desprovida. (Acórdão no 1056984, 07015142820178070018, Relator: VERA ANDRIGHI 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 26/10/2017, Publicado no DJE: 06/11/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) ADMINISTRATIVO. PERMISSÃO DE USO. ÁREA PÚBLICA. KARTÓDROMO AYRTON SENNA. ANULAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO. SÚMULA 437/STF. 1. Conforme enunciado da súmula 437/STF "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial." 2. A permissão de uso de área pública é ato discricionário, unilateral e precário, pode ser concedida ou negada pela Administração, segundo critérios de oportunidade e conveniência, sem a necessidade de procedimento administrativo com ampla defesa. 3. No caso dos autos o entendimento foi no sentido de que a utilização da área publica deveria ser precedida de licitação e o parágrafo único da cláusula oitava faculta a rescisão unilateral, portanto nenhuma ilegalidade no cancelamento do referido convênio. 4. Recurso voluntário e reexame necessário conhecidos desprovidos. (Acórdão no 1048651, 20160110844885APO, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU 3a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/09/2017, Publicado no DJE: 27/09/2017. Pág.: 333/336) APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. PERMISSAO DE USO NÃO QUALIFICADO. REVOGAÇÃO. LEI DISTRITAL No 4.257/2008. NÃO OBSERVÂNCIA DO PRAZO PARA REGULARIZAÇÃO. A permissão de uso de bem público caracteriza ato administrativo discricionário e precário. Todavia, em relação à discricionariedade, tem entendido a doutrina que esta pode ser relativizada pela própria prática administrativa. Ausentes os requisitos para manutenção do Termo de Permissão de Uso Não-Qualificado, mostra-se correta a decisão que o revoga, sendo válidos os autos de notificação e de interdição dela extraídos. Ainda que o permissionário ocupasse o bem público em data anterior a 2008, sua situação seria considerada irregular, porque, no caso, a apresentação do requerimento para regularização de ocupação do bem público foi apresentada extemporaneamente, ou seja, em data posterior ao trânsito em julgado da ADI 2009.00.2.011901-8, julgada pelo Conselho Especial desta Corte de Justiça. (Acórdão no 1030066, 20150111122512APC, Relator: ESDRAS NEVES 6a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/07/2017, Publicado no DJE: 11/07/2017. Pág.: 371/393) MANDADO DE SEGURANÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. DISTRITO FEDERAL. OCUPAÇÃO. ÁREA PÚBLICA. QUIOSQUE. PERMISSÃO DE USO. PRECARIEDADE. IRREGULARIDADE. REVOGAÇÃO. I - A r. sentença está fundamentada em documentos existentes nos autos e o erro material quanto à citação de um deles não ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa. Rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa. II - A permissão de uso é ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular o uso privativo de bem público, ou o desempenho de atividade, e pode, a qualquer tempo, desfazer o ato, sem necessidade de procedimento administrativo com exercício de ampla defesa. III - A Administração Pública agiu amparada pelo seu poder de autotutela ao revogar a permissão anteriormente concedida e determinar a demolição do quiosque irregular. O acervo probatório evidenciou que o impetrante não possuía licenciamento para a atividade, além do que a obra estava irregular com metragem superior a permitida. IV - Apelação desprovida. (Acórdão 1056984, 07015142820178070018, Relator: VERA ANDRIGHI, 6a Turma Cível, data de julgamento: 25/10/2017, publicado no DJE: 6/11/2017) Para além, os atos administrativos presumem-se verdadeiros e legítimos, sendo ônus da parte autora comprovar categoricamente a ilegalidade ou abuso de poder, encargo processual não observado nesse juízo perfunctório. Nesse ângulo, entendo que não estão presentes os requisitos necessários à concessão da tutela de urgência requerida, consoante artigos 300 e seguintes do CPC, posto que não restou evidentemente claro a fumaça do bom direito. Forte na fundamentação acima exposta, INDEFIRO o pleito de tutela antecipada de urgência por ausentes os requisitos exigidos pelos artigos 300 e seguintes do CPC. Inconformada, a agravante sustenta que possuía permissão para utilização do local, onde funcionava uma banca de jornal e, mesmo após obter autorização para revitalização do lugar, não houve deferimento para seu funcionamento após o término das obras. Alega, ainda, que o bem, embora renovado, vem sendo alvo de diversas pichações. Argumenta que o consentimento dado pela Administração Pública para realização do reparo criou justa expectativa do permissionário acerca da continuidade da licença. Requer, assim, liminarmente, seja concedida a permissão para que possa utilizar a área mencionada. É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do art. 1.019 do Código de Processo Civil, que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido o efeito suspensivo, segundo a inteligência do parágrafo único do art. 995 do Diploma Processual, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. No caso, não se mostram presentes os requisitos necessários à concessão da medida de urgência pleiteada. De fato, impõe-se registrar que a permissão de uso é ato administrativo unilateral, discricionário e precário, o que enseja o raciocínio, de plano, que a Administração não está obrigada a permitir, indefinidamente, a utilização do espaço aludido pela recorrente. Saliente-se, ainda, que o Conselho Especial deste egrégio Tribunal declarou inconstitucional, com efeito ex nunc, o art. 28 e seu parágrafo único da Lei Distrital no. 4.257/2008, frente aos artigos 19, caput, 26, 49, 51, caput e § 3o, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal, conforme se vê do Acórdão n. 427293, da lavra deste Relator. O diploma legal mencionado dispõe o seguinte: LEI No 4.257, DE 2 DE DEZEMBRO DE 2008 (Autoria do Projeto: Poder Executivo) Estabelece critérios de utilização de áreas públicas do Distrito Federal por mobiliários urbanos do tipo quiosque e trailer para o exercício de atividades econômicas e dá outras providências. O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, Faço saber que a Câmara Legislativa do Distrito Federal decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 28. Aqueles que exerçam atividades econômicas em quiosques e trailers até o início da vigência desta Lei podem, no prazo máximo de noventa dias, requerer ao Poder Executivo Permissão de Uso não qualificada, desde que o ocupante: I – esteja adimplente com as obrigações referentes ao preço público e aos demais encargos relativos à ocupação; II – se permissionário, concessionário ou autorizatário de mais de uma área pública, opte por apenas uma delas; III – não seja servidor público e empregado público ativo da Administração Pública Direta e Indireta federal, estadual, distrital ou municipal; IV – não seja empresário, ou sócio de sociedade empresária ou de sociedade simples, salvo aqueles que exerçam suas atividades exclusivamente em quiosque ou trailer. Parágrafo único. Fica assegurado aos antigos ocupantes de espaços públicos que já exerciam, comprovadamente, as atividades de que trata esta Lei e foram removidos em data posterior a 1o de janeiro de 2007 o direito a novas áreas em condições semelhantes àquelas objeto da remoção, exceto os removidos por abandono ou por envolvimento em atividades ilegais. Como se vê, a legislação que permitia a renovação de autorização para aqueles que exerciam atividades econômicas em quiosques e trailers foi declarada inconstitucional, motivo pelo qual, de uma análise própria dessa fase, a tutela autoral não merece guarida. Sobre o tema, confira-se julgado desta egrégia Casa de Justiça: PROCESSO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PERMISSÃO DE USO. ATO DISCRICIONÁRIO E PRECÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelação interposta contra a sentença que, nos autos da ação de conhecimento (declaratória de nulidade de ato administrativo c/c obrigação de fazer) proposta em desfavor da AGEFIS e do DISTRITO FEDERAL, julgou improcedentes os pedidos iniciais, sob o argumento de que a permissão de uso de área pública é ato unilateral, discricionário e precário, razão pela qual pode ser revogado a qualquer tempo no interesse da Administração Pública. 2. "Permissão de uso, em sentido amplo, designa o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a execução de serviço público ou a utilização privativa de bem público. O seu objeto é a utilização privativa de bem público por particular." (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Manual de Direito Administrativo. Editora Atlas, 28ed.) 3. Sendo a permissão de uso de bem público ato administrativo unilateral, discricionário e precário, podendo ser modificado ou revogado pela Administração sempre que o interesse público assim o exigir, de acordo com os critérios de conveniência e oportunidade, não há se falar em ilegalidade ou abuso de poder por parte do poder público, quando deixa de renovar o benefício ao particular. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1082789, 07060940420178070018, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 14/3/2018, publicado no PJe: 18/3/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Isso sem descurar o fato de que não cabe ao Judiciário adentrar na seara concernente à discricionariedade administrativa, sob pena de ferir o princípio da separação dos poderes. Deve, apenas, examinar se o ente estatal está atuando de acordo com os princípios a ele atinentes. Desse modo, sem necessidade de incursão quanto ao segundo requisito para a concessão da liminar, o fato é que não logrou a agravante, ao menos de um juízo de cognição sumária, demonstrar que a sua pretensão se encontra alicerçada na aparência do bom direito a justificar a liminar vindicada. Por tais fundamentos, indefiro a liminar. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar resposta ao recurso (art. 1.019, inc. II, do CPC). Brasília, 7 de agosto de 2020. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0728252-05.2020.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ASSOCIACAO CASA DO MARANHAO AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela Associação Casa do Maranhão, contra decisão proferida pelo douto Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da ação movida pelo agravante em desfavor do Distrito Federal, indeferiu o pedido de tutela de urgência para assegurar a permissão para uso do espaço público localizado na SQN 206, Asa Norte, Brasília-DF. Eis o teor do r. decisório combatido (ID 18452851): Primeiramente, acolho a emenda. A tutela provisória de urgência, para ser deferida, demanda a presença de dois requisitos cumulativos: periculum in mora e fumus boni iuris, conforme vaticina abalizada doutrina: Mas o perigo de dano não é suficiente quando a tutela final não é provável. Trata-se da probabilidade relacionada à conhecida locução “fumaça do bom direito” ou “fumus boni iuris”. Para obter a tutela de urgência – cautelar ou antecipada – o autor deve convencer o juiz de que a tutela final provavelmente lhe será concedida. A admissão de uma convicção de probabilidade como suficientemente à concessão da tutela urgente decorre do perigo de dano, a impor solução jurisdicional imediatas. (MARINONI, L. G. Tutela de evidência e tutela de evidência: soluções processuais diante do tempo da justiça. São Paulo: Ed. RT, 2018, p. 130). Assim, a antecipação, total ou parcial, dos efeitos da tutela pretendida, somente pode ser deferida quando, existindo prova inequívoca, o julgador se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. No caso dos autos, não verifico a presença dos requisitos legais autorizadores para o deferimento da tutela de urgência, porquanto não foram trazidos aos autos elementos aptos a evidenciarem o direito da parte autora. Além disso, a demandante narra em sua inicial que desde o ano de 2019 se encontra impossibilitada de utilizar o bem em questão, situação que fulmina a urgência alegada, haja vista o transcurso do lapso temporal. A Lei Distrital no 4.257/2008 estatui critérios para a utilização de áreas públicas do Distrito Federal por mobiliários urbanos do tipo quiosque e trailer para o exercício de atividades econômicas, estabelecendo que a permissão será precedida de procedimento licitatório, a saber: Art. 10o. A utilização de área pública por quiosques e trailers deve ser precedida de licitação pública, observadas as normas desta Lei e da Lei Federal no 8.666, de 21 de junho de 1993, com prazo máximo de dez anos, instrumentalizada por meio de Termo de Permissão de Uso. Parágrafo único. Devem ser destinados dois por cento dos espaços definidos no Plano de Ocupação de cada Região Administrativa às pessoas com deficiência e dois por cento às pessoas idosas. Denota-se, portanto, que a concessão e permissão de bem público deve ser precedida de licitação, comando que encontra respaldo direto no texto constitucional, haja vista que o art. 175 da Carta Magna estabelece que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos, a evidenciar a necessidade, por parte daquele que pretende usufruir de bem público, de prova quanto à participação e êxito em licitação destinada para tal fim. Cabe salientar, por sua vez, que instado a se manifestar quanto à constitucionalidade do art. 28[1] da Lei Distrital no 4.257/2008, o qual viabilizava a continuidade das permissões aos antigos permissionários sem a realização de licitação, o eg. TJDFT declarou tal regra inconstitucional, literalmente: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL N.o 4.257, DE 2.12.2008. ART. 28 E PARÁGRAFO ÚNICO. OCUPAÇÃO DE ESPAÇOS PÚBLICOS. QUIOSQUES E TRAILERS. DISPENSA DE LICITAÇÃO AOS QUE JÁ OCUPAVAM E FORAM REMOVIDOS. VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. PROCEDÊNCIA. RELEVANTE INTERESSE SOCIAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. O parágrafo único do artigo 28 da Lei Distrital n.o 4.257, de 2 de dezembro de 2008, viola a Lei Orgânica do Distrito Federal e os princípios constitucionais da legalidade, da isonomia, da impessoalidade, da moralidade, da razoabilidade, da motivação e do interesse público. 2. O dispositivo apontado ao assegurar, sem licitação, aos antigos ocupantes de espaços públicos que já exerciam as atividades e foram removidos, o direito a novas áreas em condições semelhantes àquelas objeto da remoção encerra vício de inconstitucionalidade material. 3. Deve ser considerado o relevante interesse social que a questão encerra, uma vez que o dispositivo legal em comento assegura àqueles que já ocupam as áreas por longos anos, a permanecer no exercício da atividade econômica da qual retiram o seu lucro e, quiçá, sua própria subsistência. 4. Hipótese que enseja a aplicação da técnica da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a fim de preservar situações consolidadas, sob pena de violação ao princípio da dignidade da pessoa humana e em homenagem ao postulado da segurança jurídica. 5. Ação direta de inconstitucionalidade com pedido julgado procedente, com modulação dos efeitos, em relação ao art. 28 e seu parágrafo único da Lei no 4.257/2008, com eficácia erga omnes e efeitos ex nunc. (Acórdão 427293, 20090020119018ADI, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, CONSELHO ESPECIAL, data de julgamento: 13/4/2010, publicado no DJE: 13/1/2014. Pág.: 41) Em outras palavras, a permissão de uso bem público, como regra geral, exige prévio procedimento licitatório, de maneira que ausente nos autos prova quanto à licitação do bem em questão, além de não constar, com exatidão, Termo de Permissão de Uso do Bem vigente, resta inviável a concessão da tutela de urgência requerida. Até mesmo porque, como é sabido, a permissão de uso de área pública se qualifica como ato unilateral, discricionário e precário, por meio do qual a Administração Pública possibilita ao particular o uso privativo de determinado bem público. Ante essa natureza precária, pode-se revogar ou modificar unilateralmente este ato, se assim for de interesse público, eis que a Administração possui discricionariedade, segundo os critérios de oportunidade e conveniência, para atuar dessa forma, sem que seja configurado ato ilegal ou abusivo. Neste viés, o renomado doutrinador Celso Antonio Bandeira de Mello: A quase totalidade da doutrina brasileira, tradicionalmente, qualifica a permissão de serviço público como ato unilateral e precário pelo qual a Administração Pública outorga a alguém o direito de prestá-lo. Dita precariedade significa, a final, que a Administração dispõe de poderes para, flexivelmente, estabelecer alterações ou encerrá-la, a qualquer tempo, desde que fundadas razões de interesse público o aconselhem, sem obrigação de indenizar o permissionário[2]. Não obstante o entendimento em análise, tal não pode significar o agir arbitrário do Estado, mormente nas situações em que reste provado a concessão da permissão por prazo certo, de modo a gerar expectativa legitima no administrativo. No caso em apreciação, contudo, nesse juízo inicial, não constato prova quanto à criação de expectativa legítima. Isso porque, com base no documento colacionado no ID n° 67446977, datado de 10/10/2018, no qual fora feita consulta com relação à viabilidade para a transferência do termo de permissão de uso, consta a informação segundo a qual a permissão de uso deteria prazo certo de 07 (sete) anos, a contar da data de assinatura, o qual expirou em 30 de dezembro de 2012, situação que indica já ter transcorrido o lapso temporal da vigência de tal ato, de modo que, em se tratando de ato administrativo com prazo específico, caberia ao interessado, dentro do termo legalmente previsto, solicitar a prorrogação da permissão. Dessa forma, ao que tudo indica, o Estado atuou dentro da estrita legalidade, isto porque, enquanto ao particular é lícito fazer tudo que a Lei não proíbe, à Administração Pública só é permitido fazer o que a Lei autoriza. Portanto, os atos administrativos proferidos estão em perfeita harmonia com os ditames legais. Assim, o que se tem é o exercício legítimo da revogação de ato precário. Nesse sentido, inclusive, tem decidido o eg. TJDFT: MANDADO DE SEGURANÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. DISTRITO FEDERAL. OCUPAÇÃO. ÁREA PÚBLICA. QUIOSQUE. PERMISSÃO DE USO. PRECARIEDADE. IRREGULARIDADE. REVOGAÇÃO. I. A r. sentença está fundamentada em documentos existentes nos autos e o erro material quanto à citação de um deles não ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa. Rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa. II. A permissão de uso é ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular o uso privativo de bem público, ou o desempenho de atividade, e pode, a qualquer tempo, desfazer o ato, sem necessidade de procedimento administrativo com exercício de ampla defesa. III. A Administração Pública agiu amparada pelo seu poder de autotutela ao revogar a permissão anteriormente concedida e determinar a demolição do quiosque irregular. O acervo probatório evidenciou que o impetrante não possuía licenciamento para a atividade, além do que a obra estava irregular com metragem superior a permitida. IV. Apelação desprovida. (Acórdão no 1056984, 07015142820178070018, Relator: VERA ANDRIGHI 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 26/10/2017, Publicado no DJE: 06/11/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) ADMINISTRATIVO. PERMISSÃO DE USO. ÁREA PÚBLICA. KARTÓDROMO AYRTON SENNA. ANULAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO. SÚMULA 437/STF. 1. Conforme enunciado da súmula 437/STF "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial." 2. A permissão de uso de área pública é ato discricionário, unilateral e precário, pode ser concedida ou negada pela Administração, segundo critérios de oportunidade e conveniência, sem a necessidade de procedimento administrativo com ampla defesa. 3. No caso dos autos o entendimento foi no sentido de que a utilização da área publica deveria ser precedida de licitação e o parágrafo único da cláusula oitava faculta a rescisão unilateral, portanto nenhuma ilegalidade no cancelamento do referido convênio. 4. Recurso voluntário e reexame necessário conhecidos desprovidos. (Acórdão no 1048651, 20160110844885APO, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU 3a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/09/2017, Publicado no DJE: 27/09/2017. Pág.: 333/336) APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. PERMISSAO DE USO NÃO QUALIFICADO. REVOGAÇÃO. LEI DISTRITAL No 4.257/2008. NÃO OBSERVÂNCIA DO PRAZO PARA REGULARIZAÇÃO. A permissão de uso de bem público caracteriza ato administrativo discricionário e precário. Todavia, em relação à discricionariedade, tem entendido a doutrina que esta pode ser relativizada pela própria prática administrativa. Ausentes os requisitos para manutenção do Termo de Permissão de Uso Não-Qualificado, mostra-se correta a decisão que o revoga, sendo válidos os autos de notificação e de interdição dela extraídos. Ainda que o permissionário ocupasse o bem público em data anterior a 2008, sua situação seria considerada irregular, porque, no caso, a apresentação do requerimento para regularização de ocupação do bem público foi apresentada extemporaneamente, ou seja, em data posterior ao trânsito em julgado da ADI 2009.00.2.011901-8, julgada pelo Conselho Especial desta Corte de Justiça. (Acórdão no 1030066, 20150111122512APC, Relator: ESDRAS NEVES 6a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/07/2017, Publicado no DJE: 11/07/2017. Pág.: 371/393) MANDADO DE SEGURANÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. DISTRITO FEDERAL. OCUPAÇÃO. ÁREA PÚBLICA. QUIOSQUE. PERMISSÃO DE USO. PRECARIEDADE. IRREGULARIDADE. REVOGAÇÃO. I - A r. sentença está fundamentada em documentos existentes nos autos e o erro material quanto à citação de um deles não ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa. Rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa. II - A permissão de uso é ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular o uso privativo de bem público, ou o desempenho de atividade, e pode, a qualquer tempo, desfazer o ato, sem necessidade de procedimento administrativo com exercício de ampla defesa. III - A Administração Pública agiu amparada pelo seu poder de autotutela ao revogar a permissão anteriormente concedida e determinar a demolição do quiosque irregular. O acervo probatório evidenciou que o impetrante não possuía licenciamento para a atividade, além do que a obra estava irregular com metragem superior a permitida. IV - Apelação desprovida. (Acórdão 1056984, 07015142820178070018, Relator: VERA ANDRIGHI, 6a Turma Cível, data de julgamento: 25/10/2017, publicado no DJE: 6/11/2017) Para além, os atos administrativos presumem-se verdadeiros e legítimos, sendo ônus da parte autora comprovar categoricamente a ilegalidade ou abuso de poder, encargo processual não observado nesse juízo perfunctório. Nesse ângulo, entendo que não estão presentes os requisitos necessários à concessão da tutela de urgência requerida, consoante artigos 300 e seguintes do CPC, posto que não restou evidentemente claro a fumaça do bom direito. Forte na fundamentação acima exposta, INDEFIRO o pleito de tutela antecipada de urgência por ausentes os requisitos exigidos pelos artigos 300 e seguintes do CPC. Inconformada, a agravante sustenta que possuía permissão para utilização do local, onde funcionava uma banca de jornal e, mesmo após obter autorização para revitalização do lugar, não houve deferimento para seu funcionamento após o término das obras. Alega, ainda, que o bem, embora renovado, vem sendo alvo de diversas pichações. Argumenta que o consentimento dado pela Administração Pública para realização do reparo criou justa expectativa do permissionário acerca da continuidade da licença. Requer, assim, liminarmente, seja concedida a permissão para que possa utilizar a área mencionada. É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do art. 1.019 do Código de Processo Civil, que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido o efeito suspensivo, segundo a inteligência do parágrafo único do art. 995 do Diploma Processual, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. No caso, não se mostram presentes os requisitos necessários à concessão da medida de urgência pleiteada. De fato, impõe-se registrar que a permissão de uso é ato administrativo unilateral, discricionário e precário, o que enseja o raciocínio, de plano, que a Administração não está obrigada a permitir, indefinidamente, a utilização do espaço aludido pela recorrente. Saliente-se, ainda, que o Conselho Especial deste egrégio Tribunal declarou inconstitucional, com efeito ex nunc, o art. 28 e seu parágrafo único da Lei Distrital no. 4.257/2008, frente aos artigos 19, caput, 26, 49, 51, caput e § 3o, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal, conforme se vê do Acórdão n. 427293, da lavra deste Relator. O diploma legal mencionado dispõe o seguinte: LEI No 4.257, DE 2 DE DEZEMBRO DE 2008 (Autoria do Projeto: Poder Executivo) Estabelece critérios de utilização de áreas públicas do Distrito Federal por mobiliários urbanos do tipo quiosque e trailer para o exercício de atividades econômicas e dá outras providências. O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, Faço saber que a Câmara Legislativa do Distrito Federal decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 28. Aqueles que exerçam atividades econômicas em quiosques e trailers até o início da vigência desta Lei podem, no prazo máximo de noventa dias, requerer ao Poder Executivo Permissão de Uso não qualificada, desde que o ocupante: I – esteja adimplente com as obrigações referentes ao preço público e aos demais encargos relativos à ocupação; II – se permissionário, concessionário ou autorizatário de mais de uma área pública, opte por apenas uma delas; III – não seja servidor público e empregado público ativo da Administração Pública Direta e Indireta federal, estadual, distrital ou municipal; IV – não seja empresário, ou sócio de sociedade empresária ou de sociedade simples, salvo aqueles que exerçam suas atividades exclusivamente em quiosque ou trailer. Parágrafo único. Fica assegurado aos antigos ocupantes de espaços públicos que já exerciam, comprovadamente, as atividades de que trata esta Lei e foram removidos em data posterior a 1o de janeiro de 2007 o direito a novas áreas em condições semelhantes àquelas objeto da remoção, exceto os removidos por abandono ou por envolvimento em atividades ilegais. Como se vê, a legislação que permitia a renovação de autorização para aqueles que exerciam atividades econômicas em quiosques e trailers foi declarada inconstitucional, motivo pelo qual, de uma análise própria dessa fase, a tutela autoral não merece guarida. Sobre o tema, confira-se julgado desta egrégia Casa de Justiça: PROCESSO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PERMISSÃO DE USO. ATO DISCRICIONÁRIO E PRECÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelação interposta contra a sentença que, nos autos da ação de conhecimento (declaratória de nulidade de ato administrativo c/c obrigação de fazer) proposta em desfavor da AGEFIS e do DISTRITO FEDERAL, julgou improcedentes os pedidos iniciais, sob o argumento de que a permissão de uso de área pública é ato unilateral, discricionário e precário, razão pela qual pode ser revogado a qualquer tempo no interesse da Administração Pública. 2. "Permissão de uso, em sentido amplo, designa o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a execução de serviço público ou a utilização privativa de bem público. O seu objeto é a utilização privativa de bem público por particular." (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Manual de Direito Administrativo. Editora Atlas, 28ed.) 3. Sendo a permissão de uso de bem público ato administrativo unilateral, discricionário e precário, podendo ser modificado ou revogado pela Administração sempre que o interesse público assim o exigir, de acordo com os critérios de conveniência e oportunidade, não há se falar em ilegalidade ou abuso de poder por parte do poder público, quando deixa de renovar o benefício ao particular. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1082789, 07060940420178070018, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 14/3/2018, publicado no PJe: 18/3/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Isso sem descurar o fato de que não cabe ao Judiciário adentrar na seara concernente à discricionariedade administrativa, sob pena de ferir o princípio da separação dos poderes. Deve, apenas, examinar se o ente estatal está atuando de acordo com os princípios a ele atinentes. Desse modo, sem necessidade de incursão quanto ao segundo requisito para a concessão da liminar, o fato é que não logrou a agravante, ao menos de um juízo de cognição sumária, demonstrar que a sua pretensão se encontra alicerçada na aparência do bom direito a justificar a liminar vindicada. Por tais fundamentos, indefiro a liminar. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar resposta ao recurso (art. 1.019, inc. II, do CPC). Brasília, 7 de agosto de 2020. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador