Tribunal: TJDFT
Processo: 0720385-92.2019.8.07.0000
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0720385-92.2019.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO INTERNO CÍVEL (1208) AGRAVANTE: EXCELENCIA COMERCIO DE CALCADOS EIRELI - ME AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto pela Impetrante EXCELENCIA COMERCIO DE CALCADOS EIRELI - ME, em face da decisão ID 45452912 (processo de origem), proferida pela 1a Vara de Fazenda Pública, que, nos autos do mandado de segurança indeferiu o pedido liminar para que a autoridade Impetrada se abstenha de inscrever a Impetrante em dívida ativa em relação a qualquer débito de DIFAL, bem como deixe de praticar qualquer ato em relação à exclusão da Impetrante do Simples Nacional, em decorrência do não pagamento do tributo ora discutido. Destaco o seguinte trecho da decisão recorrida para exposição dos fundamentos utilizados pelo Juízo de origem: [...] Pois bem, se de um lado a Constituição pretendeu dar tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas, instituindo sistema único de arrecadação, de outro há o nítido propósito de preservar o mercado consumidor e a arrecadação no Estado destinatário. É que os revendedores que adquirem mercadorias de outros Estados, pagando a alíquota interestadual, estariam concorrendo em grande vantagem em face das empresas que adquirem produtos para comercialização no mercado interno, com alíquota interna, que é bem superior. A ponderação de tais preceitos, no caso, como afirmado linhas acima, já foi realizada pelo legislador, por meio do instrumento constitucionalmente adequado, que é a Lei Complementar que define o tratamento diferenciado para as micro e pequenas empresas, excluindo da sistemática o ICMS devido nas operações provenientes de aquisições em outros Estados e Distrito Federal. Não se desconhece que o recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS acarreta acréscimo na carga tributária da pessoa jurídica optante pelo Simples Nacional, mas não se pode concluir pelo comprometimento da capacidade contributiva, até porque o ICMS é tributo indireto, cujo custo é repassado ao consumidor, contribuinte de fato. Aliás, exatamente atento à realidade das empresas e com o objetivo de reduzir a pesada carga tributária, o mesmo legislador Distrital, após projeto do executivo, aprovou a revogação do art. 20-A da Lei Distrital n. 1.254/1996, conforme previsto na Lei n° 6.296/2019, com efeitos a partir de 02/05/2019. As razões que acompanham o projeto do Executivo não revelam qualquer juízo de inconstitucionalidade, mas sim de oportunidade e conveniência. Em outras palavras, os anseios de redução da carga tributária são implementados mediante decisão política e não mediante juízo de compatibilidade com a Constituição. Observe-se que a adesão ao Simples Nacional é uma faculdade do contribuinte, que pode solicitar sua exclusão do sistema e ficar integralmente sujeito ao regime normal de apuração, razão pela qual não há falar em violação ao princípio da isonomia. Não colhe, ainda, a alegada violação ao princípio da não-cumulatividade, pois a impossibilidade de aproveitamento do crédito (§9o do art. 21 da Lei Complementar no 123/06) decorre da própria sistemática diferenciada de apuração, baseada na receita do contribuinte optante. E também não se trata de bitributação, pois o fato gerador é único, apenas tem-se o recolhimento do ICMS dividido, sendo uma parte calculada de forma destacada, antecipadamente, e outra recolhida em conjunto com demais impostos por meio de guia unificada. Em suas razões recursais, argumenta o que segue: i) a distribuição por conexão ao Desembargador João Egmont, da 2a Turma Cível, em função da conexão deste agravo de instrumento com o processo no 0720597-50.2018.8.07.0000, de sua relatoria, vez que versa sobre a mesma matéria. ii) a inconstitucionalidade da Lei Distrital no 5.558/2015 e do art. 13, § 1o, inciso XIII, alíneas “g” e “h”, da Lei Complementar no 123/2006 por violarem os aos art. 155, § 2o, inciso VII, da CF, e art. 6o, § 1o, da Lei Complementar no 87/1996. iii) o art. 155, § 2o, inciso VII, da Constituição, que o DIFAL só deve ser cobrado “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final”, o que também é expresso na Lei complementar 87/1996, em seus art. 6o, § 1o. Assim, como não é consumidor final da mercadoria que adquire, vez que o a revende para consumidores que visitam suas lojas, não pode ser sujeito passivo do ICMS DIFAL. iv) o dispositivo que prevê a incidência de DIFAL para os optantes do Simples Nacional jamais foi criado por Lei Complementar, como exigem os art. 146, inciso III, alíneas “a” e “d”, e art. 155, § 2o, inciso XII, da CF. A Lei Distrital no 5.558/2015 foi o que criou a hipótese de incidência de DIFAL para o Simples no DF, violando regra de processo legislativo. v) o ICMS DIFAL configura hipótese de bitributação ao passo que a Lei Complementar no 123/2006, ao combinar o disposto em seu art. 13, § 1o (“será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas”), e no art. 23 (“não farão jus á apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional”), acaba por criar regime híbrido de tributação. vi) o que se discute não é a legalidade da Lei no 5.558/2015 perante a Lei Complementar no 123/2006, mas sim a constitucionalidade de ambos estes diplomas legais perante o princípio constitucional da não-cumulatividade. vii) a inconstitucionalidade do DIFAL para optantes do Simples Nacional foi admitida pela Secretaria de Estado e Fazenda do DF, além de que o seu reconhecimento foi reputado como eminente. viii) os argumentos aventados neste recurso foram abordados no RE no 970.821/RS (tema no 517), atualmente em julgamento, com pedido de vista para o Ministro Gilmar Mendes, com repercussão geral reconhecida. ix) o perigo de dano está evidenciado na possibilidade de exclusão do SIMPLES NACIONAL em razão do não pagamento do tributo, vez que o aumento da carga tributária o impossibilita de adimplir as obrigações fiscais. Por fim, requer: a) Receba o presente agravo de instrumento no efeito suspensivo/ativo, para que seja deferida a tutela recursal antecipada, a fim de suspender a decisão agravada, para suspender a exigibilidade do diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL) conforme a Lei Distrital no 5.558/2015, até o julgamento definitivo deste recurso, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, para que a Agravada se abstenha de inscrever a Agravante em dívida ativa em relação a qualquer débito de DIFAL, bem como deixe de praticar qualquer ato em relação à exclusão da Agravante do Simples Nacional, em decorrência do não pagamento do tributo ora discutido; b) Intime a Agravada para apresentar suas contrarrazões, caso assim o deseje; c) Confirme a antecipação da tutela recursal, para dar provimento ao presente agravo de instrumento e reformar a decisão ora agravada, para deferir a liminar requerida na origem e suspender a exigibilidade do tributo em comento, nos termos do pedido “1” acima aduzido, até o julgamento definitivo do RE no 970.821/RS, com repercussão geral reconhecida. Indeferida a antecipação da tutela recursal (ID 11607756). O Agravante interpôs agravo interno (ID 12199843). O Agravado apresentou contrarrazões ao agravo de instrumento e ao agravo interno (ID 12321420 e 12358424). Intimado, o Agravante se manifestou acerca da preliminar suscitada em sede de contrarrazões (ID 13218080). É o relatório. DECIDO. Inicialmente, em atenção ao disposto no art. 1.021 § 2o do CPC e no art. 265, §3o, do Regimento Interno do TJDFT, mantenho a decisão agravada. No RE 970.821/RS, o STF reconheceu a repercussão geral e determinou, com fundamento no art. 1.035, § 5o, do CPC, a suspensão dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre “a possibilidade, ou não, da aplicação da metodologia de cálculo denominada diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, em face de possível usurpação de competência da União e do princípio da não-cumulatividade” (Tema 517). Contudo, não houve, até o presente momento, julgamento do recurso. Em razão disso o processo encontra-se suspenso na origem. Destaco que o processo está apto para julgamento. No entanto, conforme já afirmado por meio da decisão monocrática desta Relatoria, a ordem de suspensão não impede a verificação dos requisitos da antecipação de tutela recursal, o que já fora objeto de apreciação. Todavia, a decisão do Pretório Excelso cria óbice à análise do mérito do recurso. Desta forma, suspendo o curso do presente feito até julgamento do RE 970.821/RS (Tema 517), pelo Supremo Tribunal Federal. Publique-se e intime-se. Brasília, 15 de fevereiro de 2020 18:18:49. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0720385-92.2019.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO INTERNO CÍVEL (1208) AGRAVANTE: EXCELENCIA COMERCIO DE CALCADOS EIRELI - ME AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto pela Impetrante EXCELENCIA COMERCIO DE CALCADOS EIRELI - ME, em face da decisão ID 45452912 (processo de origem), proferida pela 1a Vara de Fazenda Pública, que, nos autos do mandado de segurança indeferiu o pedido liminar para que a autoridade Impetrada se abstenha de inscrever a Impetrante em dívida ativa em relação a qualquer débito de DIFAL, bem como deixe de praticar qualquer ato em relação à exclusão da Impetrante do Simples Nacional, em decorrência do não pagamento do tributo ora discutido. Destaco o seguinte trecho da decisão recorrida para exposição dos fundamentos utilizados pelo Juízo de origem: [...] Pois bem, se de um lado a Constituição pretendeu dar tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas, instituindo sistema único de arrecadação, de outro há o nítido propósito de preservar o mercado consumidor e a arrecadação no Estado destinatário. É que os revendedores que adquirem mercadorias de outros Estados, pagando a alíquota interestadual, estariam concorrendo em grande vantagem em face das empresas que adquirem produtos para comercialização no mercado interno, com alíquota interna, que é bem superior. A ponderação de tais preceitos, no caso, como afirmado linhas acima, já foi realizada pelo legislador, por meio do instrumento constitucionalmente adequado, que é a Lei Complementar que define o tratamento diferenciado para as micro e pequenas empresas, excluindo da sistemática o ICMS devido nas operações provenientes de aquisições em outros Estados e Distrito Federal. Não se desconhece que o recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS acarreta acréscimo na carga tributária da pessoa jurídica optante pelo Simples Nacional, mas não se pode concluir pelo comprometimento da capacidade contributiva, até porque o ICMS é tributo indireto, cujo custo é repassado ao consumidor, contribuinte de fato. Aliás, exatamente atento à realidade das empresas e com o objetivo de reduzir a pesada carga tributária, o mesmo legislador Distrital, após projeto do executivo, aprovou a revogação do art. 20-A da Lei Distrital n. 1.254/1996, conforme previsto na Lei n° 6.296/2019, com efeitos a partir de 02/05/2019. As razões que acompanham o projeto do Executivo não revelam qualquer juízo de inconstitucionalidade, mas sim de oportunidade e conveniência. Em outras palavras, os anseios de redução da carga tributária são implementados mediante decisão política e não mediante juízo de compatibilidade com a Constituição. Observe-se que a adesão ao Simples Nacional é uma faculdade do contribuinte, que pode solicitar sua exclusão do sistema e ficar integralmente sujeito ao regime normal de apuração, razão pela qual não há falar em violação ao princípio da isonomia. Não colhe, ainda, a alegada violação ao princípio da não-cumulatividade, pois a impossibilidade de aproveitamento do crédito (§9o do art. 21 da Lei Complementar no 123/06) decorre da própria sistemática diferenciada de apuração, baseada na receita do contribuinte optante. E também não se trata de bitributação, pois o fato gerador é único, apenas tem-se o recolhimento do ICMS dividido, sendo uma parte calculada de forma destacada, antecipadamente, e outra recolhida em conjunto com demais impostos por meio de guia unificada. Em suas razões recursais, argumenta o que segue: i) a distribuição por conexão ao Desembargador João Egmont, da 2a Turma Cível, em função da conexão deste agravo de instrumento com o processo no 0720597-50.2018.8.07.0000, de sua relatoria, vez que versa sobre a mesma matéria. ii) a inconstitucionalidade da Lei Distrital no 5.558/2015 e do art. 13, § 1o, inciso XIII, alíneas “g” e “h”, da Lei Complementar no 123/2006 por violarem os aos art. 155, § 2o, inciso VII, da CF, e art. 6o, § 1o, da Lei Complementar no 87/1996. iii) o art. 155, § 2o, inciso VII, da Constituição, que o DIFAL só deve ser cobrado “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final”, o que também é expresso na Lei complementar 87/1996, em seus art. 6o, § 1o. Assim, como não é consumidor final da mercadoria que adquire, vez que o a revende para consumidores que visitam suas lojas, não pode ser sujeito passivo do ICMS DIFAL. iv) o dispositivo que prevê a incidência de DIFAL para os optantes do Simples Nacional jamais foi criado por Lei Complementar, como exigem os art. 146, inciso III, alíneas “a” e “d”, e art. 155, § 2o, inciso XII, da CF. A Lei Distrital no 5.558/2015 foi o que criou a hipótese de incidência de DIFAL para o Simples no DF, violando regra de processo legislativo. v) o ICMS DIFAL configura hipótese de bitributação ao passo que a Lei Complementar no 123/2006, ao combinar o disposto em seu art. 13, § 1o (“será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas”), e no art. 23 (“não farão jus á apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional”), acaba por criar regime híbrido de tributação. vi) o que se discute não é a legalidade da Lei no 5.558/2015 perante a Lei Complementar no 123/2006, mas sim a constitucionalidade de ambos estes diplomas legais perante o princípio constitucional da não-cumulatividade. vii) a inconstitucionalidade do DIFAL para optantes do Simples Nacional foi admitida pela Secretaria de Estado e Fazenda do DF, além de que o seu reconhecimento foi reputado como eminente. viii) os argumentos aventados neste recurso foram abordados no RE no 970.821/RS (tema no 517), atualmente em julgamento, com pedido de vista para o Ministro Gilmar Mendes, com repercussão geral reconhecida. ix) o perigo de dano está evidenciado na possibilidade de exclusão do SIMPLES NACIONAL em razão do não pagamento do tributo, vez que o aumento da carga tributária o impossibilita de adimplir as obrigações fiscais. Por fim, requer: a) Receba o presente agravo de instrumento no efeito suspensivo/ativo, para que seja deferida a tutela recursal antecipada, a fim de suspender a decisão agravada, para suspender a exigibilidade do diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL) conforme a Lei Distrital no 5.558/2015, até o julgamento definitivo deste recurso, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, para que a Agravada se abstenha de inscrever a Agravante em dívida ativa em relação a qualquer débito de DIFAL, bem como deixe de praticar qualquer ato em relação à exclusão da Agravante do Simples Nacional, em decorrência do não pagamento do tributo ora discutido; b) Intime a Agravada para apresentar suas contrarrazões, caso assim o deseje; c) Confirme a antecipação da tutela recursal, para dar provimento ao presente agravo de instrumento e reformar a decisão ora agravada, para deferir a liminar requerida na origem e suspender a exigibilidade do tributo em comento, nos termos do pedido “1” acima aduzido, até o julgamento definitivo do RE no 970.821/RS, com repercussão geral reconhecida. Indeferida a antecipação da tutela recursal (ID 11607756). O Agravante interpôs agravo interno (ID 12199843). O Agravado apresentou contrarrazões ao agravo de instrumento e ao agravo interno (ID 12321420 e 12358424). Intimado, o Agravante se manifestou acerca da preliminar suscitada em sede de contrarrazões (ID 13218080). É o relatório. DECIDO. Inicialmente, em atenção ao disposto no art. 1.021 § 2o do CPC e no art. 265, §3o, do Regimento Interno do TJDFT, mantenho a decisão agravada. No RE 970.821/RS, o STF reconheceu a repercussão geral e determinou, com fundamento no art. 1.035, § 5o, do CPC, a suspensão dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre “a possibilidade, ou não, da aplicação da metodologia de cálculo denominada diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, em face de possível usurpação de competência da União e do princípio da não-cumulatividade” (Tema 517). Contudo, não houve, até o presente momento, julgamento do recurso. Em razão disso o processo encontra-se suspenso na origem. Destaco que o processo está apto para julgamento. No entanto, conforme já afirmado por meio da decisão monocrática desta Relatoria, a ordem de suspensão não impede a verificação dos requisitos da antecipação de tutela recursal, o que já fora objeto de apreciação. Todavia, a decisão do Pretório Excelso cria óbice à análise do mérito do recurso. Desta forma, suspendo o curso do presente feito até julgamento do RE 970.821/RS (Tema 517), pelo Supremo Tribunal Federal. Publique-se e intime-se. Brasília, 15 de fevereiro de 2020 18:18:49. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador