Tribunal: TJDFT
Processo: 0701773-38.2020.8.07.9000
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS JoãoEgmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0701773-38.2020.8.07.9000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ITALA NIEGILA DA SILVA OLIVEIRA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por ITALA NIEGILA DA SILVA OLIVEIRA, contra decisão proferida nos autos da ação de conhecimento no 0705398-60.2020.8.07.0018, em que contende com DISTRITO FEDERAL. Por meio da decisão agravada, o juiz entendeu que é desnecessária a produção da prova técnica e indeferiu o pedido formulado pela parte autora. Esclareceu o seguinte (ID 75575229): “A autora pretende na presente ação indenização por danos morais, em que sustenta na alegada falha do dever de informação e inércia estatal na remoção do Essure do corpo da autora. Em relação ao pedido de fixação de pensão o fundamento resume-se a alegados danos irreparáveis à Requerente, porquanto teve interrompida a sua vida cotidiana de saudável. O DF apresentou contestação em que afirma ilegitimidade passiva, necessidade de litisconsórcio necessário com a ANVISA e a incompetência do juízo, bem como a conexão com os autos do Processo, em curso na 11a Vara Cível de Brasília- Distrito Federal. No mérito afirma ausência de falha no serviço prestados. O DF juntou documentos (ID 72997461 e 72994741) A autora apresentou réplica em ID 74965371 e requer produção de prova oral e pericial médica para constatação do nexo causal e comprovação do dano (ID 74970319). O DF requer oitiva dos médicos ID 7141389. Os autos vieram conclusos. Decido. Passo a sanear e organizar o processo, nos termos do artigo 357 do Código de Processo Civil. Inicialmente, serão resolvidas as questões processuais pendentes (inciso I, do art. 357), em especial as matérias arguidas pela ré (Distrito Federal) em contestação. - Ilegitimidade passiva: A legitimidade é a pertinência subjetiva da demanda (legitimatio ad causam). Os legitimados ao processo são os sujeitos que ostentam a condição de titulares da relação jurídica material deduzida pelo demandante. O Distrito Federal é titular do direito que defende em juízo e, por isso, tem legitimidade para integrar o polo passivo da demanda. Na inicial, a autora alega que houve falha na prestação do serviço público de saúde, na modalidade negligência e imprudência. A autora alega que compareceu a Hospital Materno Infantil do Distrito Federal, que integra a rede pública de saúde, a fim de realizar implante do dispositivo contraceptivo denominado “ESSURE”. Argumenta que tal dispositivo acarreta graves e sérios riscos à saúde, tanto que tenta removê-lo junto à rede pública, mas sem êxito. Como o dispositivo “ESSURE” foi instalado por profissionais do sistema único de saúde, o qual, segundo a autora, coloca em risco a sua saúde e a integridade física, seja por vício no produto ou ausência de assistência médica, não há dúvida de que o Distrito Federal tem legitimidade para integrar o polo passivo da relação processual. Os agentes públicos que integram o sistema público de saúde implantaram o dispositivo e, em razão desta relação material entre a autora e tais agentes, o Distrito Federal tem legitimidade passiva. Não se está a afirmar que o DF é responsável por eventuais (e ainda NÃO PROVADOS) problemas decorrentes da instalação do “ESSURE”, pois tal questão se refere ao mérito e como tal será apreciada. Apenas pelo fato destes agentes públicos teriam realizado o implante, há pertinência subjetiva para fins de legitimidade. Ademais, pela teoria da asserção, a presença das condições da ação, como a legitimidade para a causa, deve ser analisada com base nos elementos fornecidos pelo autor na inicial. E, de acordo com tais elementos, ou seja, de que agentes públicos implantaram o dispositivo que estaria a representar risco para a saúde e vida da autora, naquele momento, a legitimidade do DF se impôs. Ao se admitir a inicial, em razão da necessidade de análise concreta e mais profunda do caso, a legitimidade passa a tangenciar o mérito, o que impediria de considerá-la, neste momento processual, como questão meramente processual. Pela teoria da asserção, basta considerações as alegações do autor e elementos constantes na inicial para se apurar a legitimidade, o que ocorreu no caso. Não tendo sido reconhecida a ilegitimidade no momento da análise da admissibilidade da inicial, fica vedado o reconhecimento de ausência desta condição da ação, como matéria processual. A análise se restringirá ao mérito. Isto posto, com base nestes fundamentos, REJEITO a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo Distrito Federal na contestação. - Litisconsórcio Necessário com a ANVISA, BAYER S.A e DISTRIBUIDORA e, Incompetência Absoluta deste juízo: O Distrito Federal, em contestação, afirma que há litisconsórcio necessário com a ANVISA, porque tal agência reguladora autorizou e validou a utilização do dispositivo no sistema público de saúde. Neste ponto, se evidencia o desconhecimento dos fundamentos jurídicos que impõe o litisconsórcio necessário. No litisconsórcio necessário é obrigatória a sua formação, seja por expressa determinação legal (não há lei que determine litisconsórcio entre pessoas jurídicas de direito público e agências reguladores no caso de produtos utilizados na rede pública de saúde, devidamente autorizados) ou se a relação de direito material for incindível, tudo conforme artigo 114 do CPC. A natureza da relação jurídica material não obriga o litisconsórcio. E a razão é muito simples: Na presente ação, a autora questiona apenas e tão somente eventual falha na prestação de serviço público de saúde, porque agentes/profissionais de saúde do DF teriam implantado dispositivo prejudicial à saúde, não teriam realizado o devido acompanhamento da paciente e, ainda, não teria tomado providências para a remoção/retirada do “ESSURE” (dispositivo contraceptivo). Em resumo, essa é a imputação em relação aos profissionais de saúde do DF. Em relação à ANVISA, não há relação jurídica material com a autora ou qualquer conexão entre a atividade da ANVISA e os fatos que são imputados aos profissionais de saúde do DISTRITO FEDERAL. A ANVISA apenas autorizou e validou o dispositivo, por considerá-lo seguro e eficaz. Trata-se de questão de natureza administrativa que, eventualmente, poderia implicar em responsabilidade pela análise equivocada da segurança e eficácia de determinado dispositivo. A atuação da ANVISA não tem nenhum vínculo com a relação material entre as partes, porque os profissionais de saúde do DF apenas implantaram na autora dispositivo que tinha autorização da agência reguladora para ser usado como método contraceptivo. Assim, não há que se cogitar em relação jurídica incindível, cuja principal característica é a impossibilidade de o sujeito que dela faça parte suportar um efeito sem atingir todos os que dela participam. Em primeiro lugar, os sujeitos não participam da mesma relação jurídica. Ademais, o efeito de decisão contra o DF, relacionada à prestação do serviço público de saúde, não teria repercussão na ANVISA, que apenas autoriza e valida produtos no âmbito sanitário. Da mesma forma, eventual decisão contra ou a favor da ANVISA, não teria relação com o serviço público de implantação do dispositivo. São situações fáticas diversas, relações jurídicas inconfundíveis, cindíveis e autônomas. Portanto, a alegada falha na prestação de serviço público de saúde independe e é autônomo em relação a eventual responsabilidade da ANVISA em relação à atuação administrativa quanto a autorização e validação do dispositivo. Em relação à fabricante, bem como a distribuidora do dispositivo, inexistente relação material incindível, uma vez que a causa de pedir da presente demanda é a implantação de dispositivo contraceptivo sem informações seguras sobre sua eficácia e risco para a saúde, ausência de acompanhamento médico e dificuldades para a remoção. A BAYER S.A é mera fabricante e poderá, eventualmente, responder por vício no produto. Aliás, a Vara da Fazenda Pública não teria competência para processar e julgar pedido com este fundamento contra pessoa de direito privado. O Distrito Federal confunde a eventual repercussão da constatação de defeito no produto no âmbito da ANVISA, distribuidora e o próprio DF, com o litisconsórcio necessário. A relação material não é incindível, porque é possível, mesmo no caso de defeito no produto (o que depende de prova) que a decisão não atinja todos os sujeitos mencionados. Ainda que defeituoso, não necessariamente o dispositivo representaria risco à saúde do paciente. Por outro lado, a ANVISA pode ter submetido o dispositivo a todo o protocolo de segurança necessária, antes da autorização. E, em relação ao DF, é importante repetir, que o fundamento da demanda é o fato de profissionais de saúde não terem informado sobre eventuais riscos para a saúde no momento da implantação, ausência de acompanhamento médico e dificuldades encontradas na rede pública para remover o dispositivo. Por isso, INDEFIRO o pedido de ingresso da ANVISA, BAYER S.A e COMMED – COMERCIAL DE PRODUTOS HOSPITALARES no processo, ante a inexistência de litisconsórcio necessário. Como apenas o Distrito Federal permanecerá no polo passivo da demanda, não há que se cogitar em incompetência deste juízo. REJEITO a preliminar de incompetência absoluta, como consequência do indeferimento da pretensão à formação de litisconsórcio necessário entre o DF e ANVISA. - Conexão – Ação em trâmite na 11a Vara Cível da Circunscrição Judiciária de Brasília: O pedido de reunião dos processos, em razão da alegada conexão entre o processo que tramita na 11a Vara Cível da Circunscrição Judiciária de Brasília e esta demanda, não prospera. Neste ponto, é fundamental estabelecer alguns parâmetros para análise desta matéria preliminar, porque repercutira em regras de competência e efeitos da conexão. De acordo com o artigo 55 do CPC, reputam conexas duas ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir. Esse é o conteúdo da conexão, premissa para o reconhecimento da conexão, o que não se confunde com o efeito da conexão. A consequência da conexão é a reunião de processos perante um só juízo, a fim de julgamento conjunto, por economia processual e para evitar decisões conflitantes. No caso, não há identidade entre as ações, capaz de justificar a conexão. Na ação promovida contra a BAYER e COMMED, o fundamento da ação é eventual defeito no produto, fabricado pela BAYER e comercializado pela COMMED. O alegado vício no produto, causa de pedir da referida demanda, não tem identidade com a alegada (e não provada) falha na prestação do serviço de saúde, seja em relação à ausência de informação sobre os riscos à saúde no momento da implantação, seja por ausência de acompanhamento médico ou obstáculos para a retirada do produto. Os pedidos de indenização se conectam a fatos distintos e independentes. Como já ressaltado, a existência ou não de defeito no produto não interfere, necessariamente, em eventual responsabilidade do Distrito Federal em relação aos fatos imputados, restritos ao modo de prestação de serviço de saúde. O Distrito Federal não pode ser responsabilizado por problemas na saúde da autora que decorram de vício no produto, mas apenas por ausência de informações sobre eventuais riscos, ausência de acompanhamento e recusa injusta na remoção do dispositivo. Todavia, ainda que houvesse conexão, a consequência (reunião de processos), conforme pacífica jurisprudência, não é obrigatória. Cabe ao juiz verificar, em cada caso, a conveniência e oportunidade de reunir ações conexas. Apenas se considerar que há sério risco de decisões conflitantes, poderá determinar a reunião, mesmo se as ações forem conexas. No caso, não há nenhum risco de decisão conflitante, pois o DF somente será responsabilizado por vícios no serviço de saúde e a BAYER e a distribuidora por vício no produto. Se a saúde da autora for comprometida por vício no serviço, o DF poderia ser responsabilizado. Se por vício no produto, a responsabilidade é da fabricante e da responsável pela comercialização. Não é conveniente a reunião das ações. Ademais, em razão da qualidade da pessoa, DISTRITO FEDERAL, a competência da Vara da Fazenda Pública é absoluta. A competência da Vara Cível é relativa. Ainda que se pudesse cogitar na reunião de processos conexos, a questão da diferença de competências seria um obstáculo. É certo que há quem defensa a tese de que, neste caso, a reunião se daria no juízo de competência absoluta, porque a conexão apenas pode modificar competência relativa, nos termos do artigo 54, jamais absoluta. Assim, ainda que a Vara Cível não fosse o juiz prevento, a reunião se daria na Vara da Fazenda Pública, porque conexão não modifica competência absoluta, salvo nos casos em que os feitos correm em juízos que tem a mesma competência absoluta. A competência absoluta sempre deverá ser preservada. De qualquer forma, considero que não há como cumular pedidos contra réu que não podem ser analisados pelo juízo de competência absoluta. Neste caso, para resolver o problema da competência, em razão de eventual prejudicialidade externa, de fato, poderia ser o processo suspenso, como sugerido pelo DF. Todavia, além da inexistência de conexão, como já mencionado, porque as causas de pedir são distintas e os pedidos se conectam com os fundamentos, a reunião de processos não seria conveniente, porque não há risco de decisões conflitantes e contraditórias. Por estes motivos, INDEFIRO a reunião dos processos, bem como a suspensão sugerida. Não há outras questões preliminares e processuais pendentes. Em seguida, serão delimitadas as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória (art. 357, II). A controvérsia fática na presente demanda é muito restrita: 1- alegação de que o dispositivo “ESSURE” foi implantado sem as informações necessárias e suficientes relacionadas à eficácia e o risco à saúde; 2- ausência de acompanhamento médico após a implantação do dispositivo e, 3- eventual negligência no atendimento médico junto a rede pública quando a autora pretendeu remover o dispositivo. Tais fatos que fundamentam o pedido são restritos a estes pontos. Para dirimir os pontos controvertidos, a parte autora requereu depoimento pessoal, prova testemunhal e prova pericial. O Distrito Federal requereu a produção de prova oral. Em relação ao pedido de depoimento pessoal formulado pela autora, absolutamente infundado e ineficaz. O serviço de saúde foi prestado por profissionais que trabalham na rede pública e não pelo representante do DF, que não tem conhecimento sobre os fatos. Por absoluta impertinência e inadequação, INDEFIRO o depoimento pessoal requerido pela autora. Em relação aos pontos controvertidos, já delimitados, serão esclarecidos por prova documental (os documentos já acostados aos autos pelas partes é substancioso para esclarecimento das questões relativas às informações no momento da implantação do dispositivo e do alegado acompanhamento médico) e prova oral, requerida pela autora e ré. A prova oral será produzida com o único objetivo de esclarecer os pontos controvertidos delimitados, em especial informações no momento da implantação do dispositivo sobre eficácia e riscos à saúde e acompanhamento médico, bem como recusa relacionada à remoção do dispositivo. Até porque muitas destas questões já estão esclarecidas pela manifestação das partes e nos documentos juntados. As partes já apresentaram o rol de testemunhas, motivo pelo qual é desnecessário fixar prazo para tal finalidade. Em relação à prova documental, conforme requerido pela autora, fica deferido o complemento no prazo de 5 dias, sob pena de preclusão. Portanto, o ônus da prova seguirá a regra geral do artigo 373, uma vez que não há qualquer dificuldade para cumprir o encargo ou justificativa para facilitar a sua produção (os documentos e as provas testemunhais esclarecerão os pontos controvertidos). A prova testemunhal será mero complemento da prova documental. Em relação à prova pericial requerida pela parte autora, INDEFIRO porque não tem nenhuma relevância para o esclarecimento dos pontos controvertidos, em relação aos fatos imputados ao Distrito Federal. A realização de perícia para atestar danos físicos se relaciona a defeito no produto e, no caso, o fundamento da imputação é ausência de informação sobre os riscos e a eficácia no momento da implantação, ausência de acompanhamento médico e dificuldade para conseguir viabilizar a remoção. Os danos eventuais relacionados ao vício no produto se referem à fabricante. Tal perícia jamais pode ser admitida neste processo, porque se houve dano físico em razão do produto, tal questão é objeto da ação proposta contra a BAYER. Caso contrário, haveria indevido bis in idem ou duplicidade de indenizações relativas ao mesmo fato, o que evidenciaria deslealdade processual. A solidariedade eventual (que poderia ocorrer em tese) não se confunde com uma indenização duplicada, o que se pretende com tal perícia médica, sem qualquer relação com os fundamentos e a tese central da presente demanda. Pelos mesmos motivos, deve ser indeferida a perícia psiquiátrica, pois não tem qualquer relação com os fatos que fundamentam a pretensão neste processo. A perícia psiquiátrica, conforme requerimento, se relaciona ao produto defeituoso, o que não é o fundamento da imputação contra o Distrito Federal. A autora optou pela estratégia de fragmentar as responsabilidades e, por isso, esse juízo não permitirá que prova desnecessária e que não tenham qualquer relação com o fundamento da demanda, seja produzida. INDEFIRO a prova pericial. Caso tal perícia seja deferida, os processos terão que ser reunidos, porque haveria indenização dúplice em relação ao mesmo fato, o que este juízo nunca admitirá. DECLARO O PROCESSO SANEADO. Designe-se audiência de instrução e julgamento para oitiva das testemunhas arroladas. Intimem-se”. Em seu agravo de instrumento, a agravante requer que seja reformada a decisão interlocutória que indeferiu a produção de prova pericial. Afirma que o indeferimento da produção de prova pericial médica no momento instrutório em que a ação se encontra, impedirá que seja cabalmente comprovado que a manutenção do dispositivo Essure no corpo da agravante vem causando os graves danos experimentados, demandando que a presente questão seja suscitada, apenas, preliminarmente, em fase recursal, o que delongará o andamento do processo. Alega que a prova pericial médica ginecológica no aparelho reprodutor é prova imprescritível para que seja comprovado o erro na técnica de aplicação do dispositivo contraceptivo, bem como a ausência de monitoramento médico adequado ao longo de anos por parte do agravado. Assevera que os fatos narrados estão fartamente descritos com prova documental que demonstra os riscos que a agravante corre com a manutenção do dispositivo em seu corpo, sendo a perícia médica imprescritível e fundamental para demonstrar os danos físicos provocados e a total negligência do agravado com a falta de acompanhamento/ monitoramento médico. Pede a reforma da decisão agravada para que defira a produção da prova pericial médica. É o relatório. Apesar dos argumentos despendidos pela agravante, o recurso não merece conhecimento. A partir da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, não é qualquer decisão interlocutória que pode ser desafiada por agravo de instrumento. Com efeito, o artigo 1.015 do CPC, ao disciplinar as hipóteses suscetíveis de impugnação pela via do agravo de instrumento dispõe: “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias; II - mérito do processo; III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica; V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI - exibição ou posse de documento ou coisa; VII - exclusão de litisconsorte; VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o; XII - (VETADO); XIII - outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário”. Vê-se que apenas as hipóteses ali discriminadas podem ser objeto de impugnação por meio do presente procedimento recursal. No caso em tela, não há urgência e nenhuma justificativa para reformar a decisão que indefere o pedido de produção de prova pericial, não se aplicando a tese jurídica fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos Recursos Repetitivos REsp 1696396/MT e REsp 1704520/MT (tema 998). É importante esclarecer que o art. 370 do CPC esclarece que caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. O parágrafo único do referido dispositivo é claro ao dispor que “o juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias”. A decisão saneadora além de não se tratar de uma das hipóteses previstas no art. 1.015, como suscetíveis à interposição de agravo de instrumento, tem rito de impugnação específico, discriminado no art. 357, § 1o, do CPC, segundo o qual o inconformismo das partes deve ser apresentado como pedido de esclarecimentos ou solicitação de ajustes e, caso persista, ser devolvido como preliminar em apelação (art. 1.009, § 1o, CPC). Quer dizer, a matéria em tela, por não constar daquelas elencadas, numerus clausus, no artigo 1.015 da Lei Instrumental, não se sujeita ao presente recurso. Nesse sentido, segue a jurisprudência deste Tribunal de Justiça: “[...] Segundo o regime de recorribilidade trazido pelo novo Código de Processo Civil, as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento restringem-se àquelas elencadas no rol do artigo 1.015 e nos casos expressamente referidos em lei (princípio da taxatividade), sendo vedada interpretação extensiva. [...]” (07103998520178070000, Relator: Sandoval Oliveira, 2a Turma Cível, DJE: 26/10/2017) “[...]Consoante prescreve o Código de Processo Civil, o agravo de instrumento é cabível contra decisões interlocutórias que versarem sobre as matérias elencadas no artigo 1.015. O rol é taxativo ou numerus clausus. Fora dessas hipóteses, ou a decisão é irrecorrível ou contra ela será cabível meio de impugnação diverso (artigo 1.009, parágrafo primeiro, do Código de Processo Civil). [...]” (07097311720178070000, Relator: Luís Gustavo B. De Oliveira, 4a Turma Cível, DJE: 27/04/2018.) “[...] Inadmissível conhecer de matérias suscitadas no agravo quando não constam do rol taxativo do art. 1.015 do CPC. [...]”. (Acórdão n.1086765, 07105582820178070000, Relator: Vera Andrighi, 6a Turma Cível, DJE: 16/04/2018). Dentro deste quadrante, com fundamento no artigo 932, III e parágrafo único, c/c artigos 203, 1.002 e 1.015, todos do CPC; e artigo 87, III, do RITJDFT, não conheço do agravo, já que manifestamente inadmissível. Comunique-se ao juízo da origem. Publique-se. Intimem-se. Operada a preclusão, arquivem-se os autos. Brasília, 20 de novembro de 2020. JOAO EGMONT LEONCIO LOPES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS JoãoEgmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0701773-38.2020.8.07.9000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ITALA NIEGILA DA SILVA OLIVEIRA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por ITALA NIEGILA DA SILVA OLIVEIRA, contra decisão proferida nos autos da ação de conhecimento no 0705398-60.2020.8.07.0018, em que contende com DISTRITO FEDERAL. Por meio da decisão agravada, o juiz entendeu que é desnecessária a produção da prova técnica e indeferiu o pedido formulado pela parte autora. Esclareceu o seguinte (ID 75575229): “A autora pretende na presente ação indenização por danos morais, em que sustenta na alegada falha do dever de informação e inércia estatal na remoção do Essure do corpo da autora. Em relação ao pedido de fixação de pensão o fundamento resume-se a alegados danos irreparáveis à Requerente, porquanto teve interrompida a sua vida cotidiana de saudável. O DF apresentou contestação em que afirma ilegitimidade passiva, necessidade de litisconsórcio necessário com a ANVISA e a incompetência do juízo, bem como a conexão com os autos do Processo, em curso na 11a Vara Cível de Brasília- Distrito Federal. No mérito afirma ausência de falha no serviço prestados. O DF juntou documentos (ID 72997461 e 72994741) A autora apresentou réplica em ID 74965371 e requer produção de prova oral e pericial médica para constatação do nexo causal e comprovação do dano (ID 74970319). O DF requer oitiva dos médicos ID 7141389. Os autos vieram conclusos. Decido. Passo a sanear e organizar o processo, nos termos do artigo 357 do Código de Processo Civil. Inicialmente, serão resolvidas as questões processuais pendentes (inciso I, do art. 357), em especial as matérias arguidas pela ré (Distrito Federal) em contestação. - Ilegitimidade passiva: A legitimidade é a pertinência subjetiva da demanda (legitimatio ad causam). Os legitimados ao processo são os sujeitos que ostentam a condição de titulares da relação jurídica material deduzida pelo demandante. O Distrito Federal é titular do direito que defende em juízo e, por isso, tem legitimidade para integrar o polo passivo da demanda. Na inicial, a autora alega que houve falha na prestação do serviço público de saúde, na modalidade negligência e imprudência. A autora alega que compareceu a Hospital Materno Infantil do Distrito Federal, que integra a rede pública de saúde, a fim de realizar implante do dispositivo contraceptivo denominado “ESSURE”. Argumenta que tal dispositivo acarreta graves e sérios riscos à saúde, tanto que tenta removê-lo junto à rede pública, mas sem êxito. Como o dispositivo “ESSURE” foi instalado por profissionais do sistema único de saúde, o qual, segundo a autora, coloca em risco a sua saúde e a integridade física, seja por vício no produto ou ausência de assistência médica, não há dúvida de que o Distrito Federal tem legitimidade para integrar o polo passivo da relação processual. Os agentes públicos que integram o sistema público de saúde implantaram o dispositivo e, em razão desta relação material entre a autora e tais agentes, o Distrito Federal tem legitimidade passiva. Não se está a afirmar que o DF é responsável por eventuais (e ainda NÃO PROVADOS) problemas decorrentes da instalação do “ESSURE”, pois tal questão se refere ao mérito e como tal será apreciada. Apenas pelo fato destes agentes públicos teriam realizado o implante, há pertinência subjetiva para fins de legitimidade. Ademais, pela teoria da asserção, a presença das condições da ação, como a legitimidade para a causa, deve ser analisada com base nos elementos fornecidos pelo autor na inicial. E, de acordo com tais elementos, ou seja, de que agentes públicos implantaram o dispositivo que estaria a representar risco para a saúde e vida da autora, naquele momento, a legitimidade do DF se impôs. Ao se admitir a inicial, em razão da necessidade de análise concreta e mais profunda do caso, a legitimidade passa a tangenciar o mérito, o que impediria de considerá-la, neste momento processual, como questão meramente processual. Pela teoria da asserção, basta considerações as alegações do autor e elementos constantes na inicial para se apurar a legitimidade, o que ocorreu no caso. Não tendo sido reconhecida a ilegitimidade no momento da análise da admissibilidade da inicial, fica vedado o reconhecimento de ausência desta condição da ação, como matéria processual. A análise se restringirá ao mérito. Isto posto, com base nestes fundamentos, REJEITO a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo Distrito Federal na contestação. - Litisconsórcio Necessário com a ANVISA, BAYER S.A e DISTRIBUIDORA e, Incompetência Absoluta deste juízo: O Distrito Federal, em contestação, afirma que há litisconsórcio necessário com a ANVISA, porque tal agência reguladora autorizou e validou a utilização do dispositivo no sistema público de saúde. Neste ponto, se evidencia o desconhecimento dos fundamentos jurídicos que impõe o litisconsórcio necessário. No litisconsórcio necessário é obrigatória a sua formação, seja por expressa determinação legal (não há lei que determine litisconsórcio entre pessoas jurídicas de direito público e agências reguladores no caso de produtos utilizados na rede pública de saúde, devidamente autorizados) ou se a relação de direito material for incindível, tudo conforme artigo 114 do CPC. A natureza da relação jurídica material não obriga o litisconsórcio. E a razão é muito simples: Na presente ação, a autora questiona apenas e tão somente eventual falha na prestação de serviço público de saúde, porque agentes/profissionais de saúde do DF teriam implantado dispositivo prejudicial à saúde, não teriam realizado o devido acompanhamento da paciente e, ainda, não teria tomado providências para a remoção/retirada do “ESSURE” (dispositivo contraceptivo). Em resumo, essa é a imputação em relação aos profissionais de saúde do DF. Em relação à ANVISA, não há relação jurídica material com a autora ou qualquer conexão entre a atividade da ANVISA e os fatos que são imputados aos profissionais de saúde do DISTRITO FEDERAL. A ANVISA apenas autorizou e validou o dispositivo, por considerá-lo seguro e eficaz. Trata-se de questão de natureza administrativa que, eventualmente, poderia implicar em responsabilidade pela análise equivocada da segurança e eficácia de determinado dispositivo. A atuação da ANVISA não tem nenhum vínculo com a relação material entre as partes, porque os profissionais de saúde do DF apenas implantaram na autora dispositivo que tinha autorização da agência reguladora para ser usado como método contraceptivo. Assim, não há que se cogitar em relação jurídica incindível, cuja principal característica é a impossibilidade de o sujeito que dela faça parte suportar um efeito sem atingir todos os que dela participam. Em primeiro lugar, os sujeitos não participam da mesma relação jurídica. Ademais, o efeito de decisão contra o DF, relacionada à prestação do serviço público de saúde, não teria repercussão na ANVISA, que apenas autoriza e valida produtos no âmbito sanitário. Da mesma forma, eventual decisão contra ou a favor da ANVISA, não teria relação com o serviço público de implantação do dispositivo. São situações fáticas diversas, relações jurídicas inconfundíveis, cindíveis e autônomas. Portanto, a alegada falha na prestação de serviço público de saúde independe e é autônomo em relação a eventual responsabilidade da ANVISA em relação à atuação administrativa quanto a autorização e validação do dispositivo. Em relação à fabricante, bem como a distribuidora do dispositivo, inexistente relação material incindível, uma vez que a causa de pedir da presente demanda é a implantação de dispositivo contraceptivo sem informações seguras sobre sua eficácia e risco para a saúde, ausência de acompanhamento médico e dificuldades para a remoção. A BAYER S.A é mera fabricante e poderá, eventualmente, responder por vício no produto. Aliás, a Vara da Fazenda Pública não teria competência para processar e julgar pedido com este fundamento contra pessoa de direito privado. O Distrito Federal confunde a eventual repercussão da constatação de defeito no produto no âmbito da ANVISA, distribuidora e o próprio DF, com o litisconsórcio necessário. A relação material não é incindível, porque é possível, mesmo no caso de defeito no produto (o que depende de prova) que a decisão não atinja todos os sujeitos mencionados. Ainda que defeituoso, não necessariamente o dispositivo representaria risco à saúde do paciente. Por outro lado, a ANVISA pode ter submetido o dispositivo a todo o protocolo de segurança necessária, antes da autorização. E, em relação ao DF, é importante repetir, que o fundamento da demanda é o fato de profissionais de saúde não terem informado sobre eventuais riscos para a saúde no momento da implantação, ausência de acompanhamento médico e dificuldades encontradas na rede pública para remover o dispositivo. Por isso, INDEFIRO o pedido de ingresso da ANVISA, BAYER S.A e COMMED – COMERCIAL DE PRODUTOS HOSPITALARES no processo, ante a inexistência de litisconsórcio necessário. Como apenas o Distrito Federal permanecerá no polo passivo da demanda, não há que se cogitar em incompetência deste juízo. REJEITO a preliminar de incompetência absoluta, como consequência do indeferimento da pretensão à formação de litisconsórcio necessário entre o DF e ANVISA. - Conexão – Ação em trâmite na 11a Vara Cível da Circunscrição Judiciária de Brasília: O pedido de reunião dos processos, em razão da alegada conexão entre o processo que tramita na 11a Vara Cível da Circunscrição Judiciária de Brasília e esta demanda, não prospera. Neste ponto, é fundamental estabelecer alguns parâmetros para análise desta matéria preliminar, porque repercutira em regras de competência e efeitos da conexão. De acordo com o artigo 55 do CPC, reputam conexas duas ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir. Esse é o conteúdo da conexão, premissa para o reconhecimento da conexão, o que não se confunde com o efeito da conexão. A consequência da conexão é a reunião de processos perante um só juízo, a fim de julgamento conjunto, por economia processual e para evitar decisões conflitantes. No caso, não há identidade entre as ações, capaz de justificar a conexão. Na ação promovida contra a BAYER e COMMED, o fundamento da ação é eventual defeito no produto, fabricado pela BAYER e comercializado pela COMMED. O alegado vício no produto, causa de pedir da referida demanda, não tem identidade com a alegada (e não provada) falha na prestação do serviço de saúde, seja em relação à ausência de informação sobre os riscos à saúde no momento da implantação, seja por ausência de acompanhamento médico ou obstáculos para a retirada do produto. Os pedidos de indenização se conectam a fatos distintos e independentes. Como já ressaltado, a existência ou não de defeito no produto não interfere, necessariamente, em eventual responsabilidade do Distrito Federal em relação aos fatos imputados, restritos ao modo de prestação de serviço de saúde. O Distrito Federal não pode ser responsabilizado por problemas na saúde da autora que decorram de vício no produto, mas apenas por ausência de informações sobre eventuais riscos, ausência de acompanhamento e recusa injusta na remoção do dispositivo. Todavia, ainda que houvesse conexão, a consequência (reunião de processos), conforme pacífica jurisprudência, não é obrigatória. Cabe ao juiz verificar, em cada caso, a conveniência e oportunidade de reunir ações conexas. Apenas se considerar que há sério risco de decisões conflitantes, poderá determinar a reunião, mesmo se as ações forem conexas. No caso, não há nenhum risco de decisão conflitante, pois o DF somente será responsabilizado por vícios no serviço de saúde e a BAYER e a distribuidora por vício no produto. Se a saúde da autora for comprometida por vício no serviço, o DF poderia ser responsabilizado. Se por vício no produto, a responsabilidade é da fabricante e da responsável pela comercialização. Não é conveniente a reunião das ações. Ademais, em razão da qualidade da pessoa, DISTRITO FEDERAL, a competência da Vara da Fazenda Pública é absoluta. A competência da Vara Cível é relativa. Ainda que se pudesse cogitar na reunião de processos conexos, a questão da diferença de competências seria um obstáculo. É certo que há quem defensa a tese de que, neste caso, a reunião se daria no juízo de competência absoluta, porque a conexão apenas pode modificar competência relativa, nos termos do artigo 54, jamais absoluta. Assim, ainda que a Vara Cível não fosse o juiz prevento, a reunião se daria na Vara da Fazenda Pública, porque conexão não modifica competência absoluta, salvo nos casos em que os feitos correm em juízos que tem a mesma competência absoluta. A competência absoluta sempre deverá ser preservada. De qualquer forma, considero que não há como cumular pedidos contra réu que não podem ser analisados pelo juízo de competência absoluta. Neste caso, para resolver o problema da competência, em razão de eventual prejudicialidade externa, de fato, poderia ser o processo suspenso, como sugerido pelo DF. Todavia, além da inexistência de conexão, como já mencionado, porque as causas de pedir são distintas e os pedidos se conectam com os fundamentos, a reunião de processos não seria conveniente, porque não há risco de decisões conflitantes e contraditórias. Por estes motivos, INDEFIRO a reunião dos processos, bem como a suspensão sugerida. Não há outras questões preliminares e processuais pendentes. Em seguida, serão delimitadas as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória (art. 357, II). A controvérsia fática na presente demanda é muito restrita: 1- alegação de que o dispositivo “ESSURE” foi implantado sem as informações necessárias e suficientes relacionadas à eficácia e o risco à saúde; 2- ausência de acompanhamento médico após a implantação do dispositivo e, 3- eventual negligência no atendimento médico junto a rede pública quando a autora pretendeu remover o dispositivo. Tais fatos que fundamentam o pedido são restritos a estes pontos. Para dirimir os pontos controvertidos, a parte autora requereu depoimento pessoal, prova testemunhal e prova pericial. O Distrito Federal requereu a produção de prova oral. Em relação ao pedido de depoimento pessoal formulado pela autora, absolutamente infundado e ineficaz. O serviço de saúde foi prestado por profissionais que trabalham na rede pública e não pelo representante do DF, que não tem conhecimento sobre os fatos. Por absoluta impertinência e inadequação, INDEFIRO o depoimento pessoal requerido pela autora. Em relação aos pontos controvertidos, já delimitados, serão esclarecidos por prova documental (os documentos já acostados aos autos pelas partes é substancioso para esclarecimento das questões relativas às informações no momento da implantação do dispositivo e do alegado acompanhamento médico) e prova oral, requerida pela autora e ré. A prova oral será produzida com o único objetivo de esclarecer os pontos controvertidos delimitados, em especial informações no momento da implantação do dispositivo sobre eficácia e riscos à saúde e acompanhamento médico, bem como recusa relacionada à remoção do dispositivo. Até porque muitas destas questões já estão esclarecidas pela manifestação das partes e nos documentos juntados. As partes já apresentaram o rol de testemunhas, motivo pelo qual é desnecessário fixar prazo para tal finalidade. Em relação à prova documental, conforme requerido pela autora, fica deferido o complemento no prazo de 5 dias, sob pena de preclusão. Portanto, o ônus da prova seguirá a regra geral do artigo 373, uma vez que não há qualquer dificuldade para cumprir o encargo ou justificativa para facilitar a sua produção (os documentos e as provas testemunhais esclarecerão os pontos controvertidos). A prova testemunhal será mero complemento da prova documental. Em relação à prova pericial requerida pela parte autora, INDEFIRO porque não tem nenhuma relevância para o esclarecimento dos pontos controvertidos, em relação aos fatos imputados ao Distrito Federal. A realização de perícia para atestar danos físicos se relaciona a defeito no produto e, no caso, o fundamento da imputação é ausência de informação sobre os riscos e a eficácia no momento da implantação, ausência de acompanhamento médico e dificuldade para conseguir viabilizar a remoção. Os danos eventuais relacionados ao vício no produto se referem à fabricante. Tal perícia jamais pode ser admitida neste processo, porque se houve dano físico em razão do produto, tal questão é objeto da ação proposta contra a BAYER. Caso contrário, haveria indevido bis in idem ou duplicidade de indenizações relativas ao mesmo fato, o que evidenciaria deslealdade processual. A solidariedade eventual (que poderia ocorrer em tese) não se confunde com uma indenização duplicada, o que se pretende com tal perícia médica, sem qualquer relação com os fundamentos e a tese central da presente demanda. Pelos mesmos motivos, deve ser indeferida a perícia psiquiátrica, pois não tem qualquer relação com os fatos que fundamentam a pretensão neste processo. A perícia psiquiátrica, conforme requerimento, se relaciona ao produto defeituoso, o que não é o fundamento da imputação contra o Distrito Federal. A autora optou pela estratégia de fragmentar as responsabilidades e, por isso, esse juízo não permitirá que prova desnecessária e que não tenham qualquer relação com o fundamento da demanda, seja produzida. INDEFIRO a prova pericial. Caso tal perícia seja deferida, os processos terão que ser reunidos, porque haveria indenização dúplice em relação ao mesmo fato, o que este juízo nunca admitirá. DECLARO O PROCESSO SANEADO. Designe-se audiência de instrução e julgamento para oitiva das testemunhas arroladas. Intimem-se”. Em seu agravo de instrumento, a agravante requer que seja reformada a decisão interlocutória que indeferiu a produção de prova pericial. Afirma que o indeferimento da produção de prova pericial médica no momento instrutório em que a ação se encontra, impedirá que seja cabalmente comprovado que a manutenção do dispositivo Essure no corpo da agravante vem causando os graves danos experimentados, demandando que a presente questão seja suscitada, apenas, preliminarmente, em fase recursal, o que delongará o andamento do processo. Alega que a prova pericial médica ginecológica no aparelho reprodutor é prova imprescritível para que seja comprovado o erro na técnica de aplicação do dispositivo contraceptivo, bem como a ausência de monitoramento médico adequado ao longo de anos por parte do agravado. Assevera que os fatos narrados estão fartamente descritos com prova documental que demonstra os riscos que a agravante corre com a manutenção do dispositivo em seu corpo, sendo a perícia médica imprescritível e fundamental para demonstrar os danos físicos provocados e a total negligência do agravado com a falta de acompanhamento/ monitoramento médico. Pede a reforma da decisão agravada para que defira a produção da prova pericial médica. É o relatório. Apesar dos argumentos despendidos pela agravante, o recurso não merece conhecimento. A partir da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, não é qualquer decisão interlocutória que pode ser desafiada por agravo de instrumento. Com efeito, o artigo 1.015 do CPC, ao disciplinar as hipóteses suscetíveis de impugnação pela via do agravo de instrumento dispõe: “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias; II - mérito do processo; III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica; V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI - exibição ou posse de documento ou coisa; VII - exclusão de litisconsorte; VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o; XII - (VETADO); XIII - outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário”. Vê-se que apenas as hipóteses ali discriminadas podem ser objeto de impugnação por meio do presente procedimento recursal. No caso em tela, não há urgência e nenhuma justificativa para reformar a decisão que indefere o pedido de produção de prova pericial, não se aplicando a tese jurídica fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos Recursos Repetitivos REsp 1696396/MT e REsp 1704520/MT (tema 998). É importante esclarecer que o art. 370 do CPC esclarece que caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. O parágrafo único do referido dispositivo é claro ao dispor que “o juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias”. A decisão saneadora além de não se tratar de uma das hipóteses previstas no art. 1.015, como suscetíveis à interposição de agravo de instrumento, tem rito de impugnação específico, discriminado no art. 357, § 1o, do CPC, segundo o qual o inconformismo das partes deve ser apresentado como pedido de esclarecimentos ou solicitação de ajustes e, caso persista, ser devolvido como preliminar em apelação (art. 1.009, § 1o, CPC). Quer dizer, a matéria em tela, por não constar daquelas elencadas, numerus clausus, no artigo 1.015 da Lei Instrumental, não se sujeita ao presente recurso. Nesse sentido, segue a jurisprudência deste Tribunal de Justiça: “[...] Segundo o regime de recorribilidade trazido pelo novo Código de Processo Civil, as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento restringem-se àquelas elencadas no rol do artigo 1.015 e nos casos expressamente referidos em lei (princípio da taxatividade), sendo vedada interpretação extensiva. [...]” (07103998520178070000, Relator: Sandoval Oliveira, 2a Turma Cível, DJE: 26/10/2017) “[...]Consoante prescreve o Código de Processo Civil, o agravo de instrumento é cabível contra decisões interlocutórias que versarem sobre as matérias elencadas no artigo 1.015. O rol é taxativo ou numerus clausus. Fora dessas hipóteses, ou a decisão é irrecorrível ou contra ela será cabível meio de impugnação diverso (artigo 1.009, parágrafo primeiro, do Código de Processo Civil). [...]” (07097311720178070000, Relator: Luís Gustavo B. De Oliveira, 4a Turma Cível, DJE: 27/04/2018.) “[...] Inadmissível conhecer de matérias suscitadas no agravo quando não constam do rol taxativo do art. 1.015 do CPC. [...]”. (Acórdão n.1086765, 07105582820178070000, Relator: Vera Andrighi, 6a Turma Cível, DJE: 16/04/2018). Dentro deste quadrante, com fundamento no artigo 932, III e parágrafo único, c/c artigos 203, 1.002 e 1.015, todos do CPC; e artigo 87, III, do RITJDFT, não conheço do agravo, já que manifestamente inadmissível. Comunique-se ao juízo da origem. Publique-se. Intimem-se. Operada a preclusão, arquivem-se os autos. Brasília, 20 de novembro de 2020. JOAO EGMONT LEONCIO LOPES Desembargador