Tribunal: TJDFT
Processo: 0718575-48.2020.8.07.0000
Órgão julgador: FÁTIMA RAFAEL
Órgão colegiado: 1a Câmara Cível
Data de publicação: 2020-07-10

Ementa:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: AÇÃO RESCISÓRIA (47) No do Processo: 0718575-48.2020.8.07.0000 AUTOR: DISTRITO FEDERAL RÉU: CLEBER MARINHO DA SILVA Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Cuida-se de Ação Rescisória, com pedido de liminar, proposta pelo Distrito Federal contra Cléber Marinho da Silva, com esteio no art. 966, V, do Código de Processo Civil, em face do v. Acórdão n° 1244306, da 5a Turma Cível deste eg. Tribunal, proferido nos autos da Ação de Conhecimento n° 2015.01.1.118096-3, conforme sintetizado na seguinte ementa: “APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. FAZENDA PÚBLICA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE. REJEIÇÃO. MÉDICO DA FUNDAÇÃO HOSPITALAR DO DISTRITO FEDERAL. ADICIONAL DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. INVIABILIDADE. ART. 41, § 7o DA LODF. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. ÍNDICES APLICÁVEIS. ARTIGO 1o-F DA LEI FEDERAL 9.494/1997. RECURSOS REPETITIVOS. 1. É certo que a Lei Complementar Distrital 769/2008 instituiu o órgão gestor único do Regime Próprio de Previdência Social do Distrito Federal sob a denominação de Instituto de Previdência dos Servidores do Distrito Federal - IPREV/DF, autarquia em regime especial com personalidade jurídica de direito público, dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, vinculada à Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão do Distrito Federal (art. 3o). No entanto, nos termos da referida lei, o Distrito Federal ostenta a condição de garantidor das obrigações do IPREV/DF (art. 4o, § 2o). Por isso, tem legitimidade para figurar no pólo passivo da presente ação de cobrança de diferenças de proventos de aposentadoria. 2. Para a hipótese dos autos, cuja pretensão reside na revisão de proventos de aposentadoria recebidos mensalmente, a obrigação renova-se continuamente, ou seja, é de trato sucessivo, não havendo que se falar em prescrição do fundo de direito, mas apenas eventualmente das parcelas vencidas nos cinco anos anteriores à propositura da ação (Súmula 85 do STJ). 3. Da leitura da legislação de regência, depreende-se que pelo interesse do serviço é possível que a Administração solicite ao profissional médico a realização de jornada de trabalho acrescida de serviço extraordinário, sobretudo para atender às necessidades do serviço público. Caso não haja a compensação estabelecida pela Portaria Distrital 145/2011, essa solicitação de serviços extraordinários implica no pagamento de adicional por estes serviços que, em princípio, ostenta natureza propter laborem, isto é, depende de desempenho efetivo das atividades extraordinárias do servidor no período em que estas foram executadas. 4. Tanto a Lei 8.112/1990 (art. 49, § 2o) quanto a LC 840/2011 (art. 74, § 1o) dispõem que as gratificações e os adicionais incorporam-se ao vencimento ou provento nos casos e condições indicados em lei. Nesse sentido, o art. 41, § 7o da LODF estabelecia que, aos servidores com carga horária variável, deveriam ser assegurados os proventos de acordo com a jornada predominante dos últimos três anos anteriores à aposentadoria. 5. Essa carga horária variável deve ser entendida como sendo aquela cumprida tanto pelo servidor com jornada fixa, quando sujeito ao cumprimento de horas extraordinárias durante os últimos três anos de atividade, quanto por aquele que tem carga horária integralmente variável, de modo que a norma ora analisada não estabeleceu qualquer exclusividade ou restrição subjetiva, sendo suficiente a variação na carga horária a que o servidor está submetido (TJDFT. Acórdão n.1011086, 20160020415577ARC, Relator: CARMELITA BRASIL 2a CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/04/2017, Publicado no DJE: 05/05/2017. Pág.: 163-166). 6. No caso, o apelado comprovou que cumpria as horas extras de forma habitual nos 5 (cinco ) anos anteriores à sua aposentadoria, com atendimento aos interesses da Administração. Nesse contexto, apesar do adicional de serviço extraordinário ostentar natureza propter laborem, o que, em princípio, impediria a sua incorporação aos proventos de aposentadoria, o desempenho regular do serviço em regime de horas extras denota a constante vontade da Administração Pública em estipular ao servidor jornada de trabalho superior àquela inicialmente estabelecida. 7. Essa ordinária prestação do serviço em período ampliado autoriza o reconhecimento da jornada predominante, na forma do § 7o do artigo 41 da LODF e, por conseguinte, do direito à incorporação de tais horas trabalhadas nos proventos de aposentadoria, com o respeito do limite de 2 (duas) horas diárias conforme estabelecido no artigo 60 da Lei Complementar Distrital 840/2011 e art. 74 da Lei 8.112/1990. Precedentes. 8. A correção monetária não constitui acréscimo pecuniário, tratando-se de simples mecanismo de recomposição do valor monetário. Desse modo, a atualização relativa aos proventos de aposentadoria deve incidir desde o momento em que as verbas deveriam ter sido pagas. 9. Os juros moratórios servem como compensação pecuniária pelo retardamento no cumprimento da obrigação pelo devedor (art. 389 do Código Civil). O inadimplemento da obrigação positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Contudo, não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial (art. 397 do Código Civil). No caso, os juros devem incidir a contar da citação (art. 219 do CPC/1973; art. 240 do CPC/2015), data em que comprovada a efetiva constituição do Distrito Federal em mora. 10. Nas condenações impostas à Fazenda Pública oriundas de relação jurídica não tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009. Por outro lado, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, referido dispositivo revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), pois não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina (STF: RE 870947, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017; STJ. REsp 1495146/MG. REsp 1495144/RS. REsp 1492221/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 20/03/2018). 11. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos sujeitam-se aos seguintes encargos: a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. (STJ. REsp 1495146/MG. REsp 1495144/RS. REsp 1492221/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 20/03/2018). 12. É desnecessário aguardar o trânsito em julgado para aplicação da tese fixada em sede recurso repetitivo ou de repercussão geral. Precedentes. 13. Recurso e remessa necessária conhecidos, preliminar rejeitada e, na extensão, parcialmente providos.” (Acórdão 1244306, 00311245320158070018, Relator: MARIA IVATÔNIA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 22/4/2020, publicado no DJE: 7/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Informa o Autor que na Ação de Conhecimento ajuizada pelo servidor aposentado o pedido de incorporação das horas extras foi deferido sob o argumento de que o art. 41, § 7°, da Lei Orgânica do Distrito Federal assegura aos servidores com carga horária variável os proventos de acordo a jornada predominante nos últimos três anos anteriores à aposentadoria. Na presente ação, o Distrito Federal sustenta que o v. Acórdão rescindendo viola as “normas jurídicas contidas nos arts. 40, caput e §§2° e 4°; 61, §1°, inciso ii, “a” e “c” c/c 25 e art. 11 da ADCT todos da Constituição Federal; no art. 41, §7° da LODF e nos arts. 46, §9° e 47, §1° da LC do DF 769/2008”. Afirma que o art. 41, § 7°, da LODF (fundamento jurídico para o provimento da ação) padece de vício formal de inconstitucionalidade, uma vez que o Poder Constituinte Derivado Decorrente não pode tratar do regime jurídico dos servidores públicos, tendo em vista que tal matéria é de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo, nos termos dos artigos 61, § 1°, II, "a" e "c", c/c 25 da CF e 11 do ADCT. Registra que as matérias de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo são de reprodução obrigatória pelas Constituições Estaduais, razão pela qual o Poder Decorrente não pode inserir regras que esvaziem o comando constitucional. Assevera que a decisão rescindenda também afronta o art. 40, § 2°, da CF e a regulamentação dada pelos artigos 46 e 47 da Lei Complementar Distrital n° 769/2008, os quais vedam que os proventos de aposentadoria sejam superiores à remuneração do servidor quando na ativa. Aduz, ainda, que a Constituição Federal proíbe a adoção de critérios diferenciados de aposentadoria, exceto os casos expressamente previstos, conforme o art. 40, § 4°, da CF, e enfatiza que a incorporação de horas extras não está dentre as hipóteses taxativamente contempladas. Acrescenta que o art. 41, § 7°, da LODF é destinado apenas aos servidores que, em razão da atividade que exercem, possuam carga horária variável, não podendo ser direcionados aos que exercem jornada fixa e eventualmente realizam horas extraordinárias. Argumenta que as horas extras possuem natureza propter laborem e não podem ser incorporadas aos proventos de aposentadoria. Requer a antecipação da tutela para que seja suspensa a tramitação do processo de origem até o julgamento desta ação, impedindo o cumprimento do Acórdão proferido nos autos do Processo no 0031124-53.2015.8.07.0018. Ao final, pede para rescindir o v. Acórdão, com o rejulgamento da demanda para dar provimento à Remessa Necessária e ao recurso voluntário interposto pelo Distrito Federal para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido do Autor da ação originária. Sem custas processuais. Decido. Pelo que se depreende da narrativa dos fatos, cuida-se de Ação Rescisória, com pedido liminar, proposta pelo Distrito Federal contra Cléber Marinho da Silva, com esteio no art. 966, V, do Código de Processo Civil, em face do v. Acórdão da 5a Turma Cível deste eg. Tribunal, que deu parcial provimento à Apelação interposta em face da sentença proferida nos autos da Ação Revisional de Aposentadoria n° 2015.01.1.118096-3, sob o fundamento principal de que a incorporação da média das horas extras prestadas nos últimos três anos aos proventos de aposentadoria do Réu viola manifestamente normas jurídicas. Requer a antecipação da tutela para que seja suspensa a tramitação do processo de origem até o julgamento desta ação, impedindo o cumprimento Acórdão proferido nos autos do Processo no 0031124-53.2015.8.07.0018. Em juízo provisório, não verifico presentes os requisitos que autorizam a antecipação da tutela. Conforme dicção do art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. É viável a concessão de tutela antecipada em ação rescisória em situações excepcionais, desde que presentes o fumus boni juris e periculum in mora (art. 969 do CPC). O Autor fundamenta sua pretensão em possível violação de norma jurídica (art. 966, V, do CPC). Todavia, para caracterizar a violação prevista no art. 966, V, do CPC é necessário afronta direta ao conteúdo normativo expresso na legislação indicada, de forma que é preciso que a decisão rescidenda tenha outorgado sentido excepcional à legislação, ofendendo-a de forma frontal. Sobre o tema, a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça orienta que a ação rescisória proposta com fundamento no art. 966, V, do CPC somente encontra justificativa nas hipóteses em que a ofensa à norma jurídica seja clara, acarretando interpretação inusitada, não se admitindo a ação como sucedâneo recursal. Confira-se: “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INCISOS V E VII DO ART. 966 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANIFESTA VIOLAÇÃO DE NORMA JURÍDICA. NÃO OCORRÊNCIA. PROVA NOVA CAPAZ DE ASSEGURAR PRONUNCIAMENTO FAVORÁVEL. INEXISTÊNCIA. PEDIDO RESCISÓRIO JULGADO IMPROCEDENTE. 1. A ação rescisória é medida excepcional e, manejada com fulcro no art. 966, V, do Código de Processo Civil, somente encontra justificativa quando a ofensa à norma jurídica for clara, frontal e evidente. 2. A fundamentação da sentença rescindenda, em que fora afastada a tese de impenhorabilidade de bem de família, é compatível com a legislação discutida pela partes. Caso tenha havido algum equívoco por parte da Magistrada na aplicação do Direito, a falha não foi grosseira, manifesta, sendo inviável a rescisão do julgado por aplicação do art. 966, V, do Código de Processo Civil. 3. Tratando-se de pedido rescisório fundado em documento novo, os documentos colacionados à inicial deveriam ser ignorados pelas partes à época em que proferida a sentença rescindenda ou que deles as partes não pudessem fazer uso. A documentação apresentada pelas Autoras (certidões dos Registros Imobiliários competentes apontando que não são proprietárias de imóveis) não se amolda ao conceito de prova nova, porque as informações ali contidas já estavam disponíveis para as interessadas antes mesmo do ajuizamento dos Embargos de Terceiro, sendo que a ciência quanto à existência da informação é presumida, haja vista que se trata de registro público. Além disso, o conteúdo dos documentos coligidos aos autos da Ação Rescisória não seria capaz de, por si só, assegurar pronunciamento favorável às Autoras. Isso porque o julgamento de procedência não dependeria apenas de as Autoras não serem proprietárias de outro imóvel, mas também de outros fatores, como, por exemplo, da demonstração de que realmente residem naquele imóvel, fato que a Juíza reputou não provado. Desse modo, não se pode rescindir o julgado com base no art. 966, VII, do Código de Processo Civil. 4. A Ação Rescisória não pode ser confundida com a via recursal pela qual a sentença poderia ter sido impugnada a tempo e modo. Pedido improcedente.” (Acórdão n.1072591, 07048491220178070000, Relator: ANGELO PASSARELI 1a Câmara Cível, Data de Julgamento: 06/02/2018, Publicado no PJe: 20/02/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. CONHECIMENTO. EXISTÊNCIA DE PROVA NOVA. VIOLAÇÃO A MANIFESTA DISPOSIÇÃO NORMATIVA. CAUSA DE RESCINDIBILIDADE NÃO DEMONSTRADA. ASSUNÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE PÚBLICO COLETIVO. REVOGAÇÃO DA PERMISSÃO OUTORGADA À RÁPIDO BRASÍLIA PELO DISTRITO FEDERAL. REPARAÇÃO DE DANOS. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA PROPOSTA PELO AUTOR CONTRA RÁPIDO BRASÍLIA. PENHORA REALIZADA NO MOMENTO EM QUE OS VALORES DA EMPRESA ESTAVAM AFETADOS AO PATRIMÔNIO PÚBLICO EM VIRTUDE DA INTERVENÇÃO DO DISTRITO FEDERAL. RESCISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. "A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável" (CPC, artigo 966, inciso VII). 2. A ofensa manifesta de norma jurídica que autoriza o manejo da ação rescisória deve ser direta, frontal e patente. A simples indicação dos dispositivos que foram supostamente violados - sem que seja indicada a causa específica de alegada violação no âmbito das razões o julgamento rescindendo e desde que a análise formulada não implique na rediscussão da matéria fática - não são suficientes para sustentar o provimento do pleito rescisório. 3. No caso em exame, inexiste enriquecimento sem causa por parte do DFTRANS, vez que todos os recursos da empresa Rápido Brasília foram afetados ao patrimônio público - ainda que provisoriamente - para o gerenciamento dos recursos relacionados à prestação do serviço público de transporte coletivo. 4. Condenação da parte autora em razão do princípio da causalidade. Aplicação equitativa, nos termos do artigo 85, § 8o do atual CPC. Exigibilidade suspensa em virtude da gratuidade de justiça - CPC, artigo 98, § 3o. 5. Ação rescisória julgada improcedente.” (Acórdão n.1072731, 20160020298842ARC, Relator: MARIA IVATÔNIA 1a CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2018, Publicado no DJE: 08/02/2018. Pág.: 157) Na espécie, verifica-se que o v. Acórdão rescindendo analisou integralmente a matéria posta em juízo, aplicando o entendimento condizente com os diplomas legais e constitucionais. Além do mais, a violação literal da norma jurídica exige que no momento da sua aplicação não exista interpretação controvertida nos tribunais, conforme se extrai da Súmula 343 do STF: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”. A questão relativa à interpretação da norma prevista no art. 41, § 7°, da LODF é controvertida no âmbito deste egrégio Tribunal de Justiça, pois há decisões favoráveis à incorporação das horas extras aos proventos de aposentadoria e outras que negam o benefício. Por oportuno, transcrevo ementas de acórdãos que deferiram a citada incorporação: “ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MÉDICO DA SECRETARIA DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL. CARGA HORÁRIA LABORAL VARIÁVEL. HORA EXTRA HABITUAL. INCORPORAÇÃO APOSENTADORIA DEVIDA. 1. É devida a incorporação de hora extra ao médico da Secretaria de Saúde do Distrito Federal com carga horária variável, quando trabalhadas habitualmente nos três anos antecedentes à sua aposentadoria, conforme precedente. 2. AAdministração Pública, ao permitir o labor de jornada acima da ordinariamente prevista, garante aos seus servidores com carga horária variável a incorporação desses valores em seus proventos, consoante previsão no artigo 41, §7o, da Lei Orgânica do Distrito Federal, sob pena de violação ao direito adquirido e à irredutibilidade dos vencimentos. 3. Apelação conhecida e provida.” (Acórdão 935036, 20140110969604APC, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 13/4/2016, publicado no DJE: 26/4/2016. Pág.: 248/264) “DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. EMBARGOS INFRINGENTES. MÉDICO DA EXTINTA FUNDAÇÃO HOSPITALAR DO DISTRITO FEDERAL. HORAS EXTRAS PRESTADAS NOS TRÊS ANOS QUE ANTECEDERAM A APOSENTADORIA. CARGA HORÁRIA VARIÁVEL. INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL AOS PROVENTOS. POSSIBILIDADE. SENTENÇA RESTABELECIDA. 1. Deve ser asseguradaao médico que integrou os quadros da antiga Fundação Hospitalar do Distrito Federal a incorporação aos cálculos de seus proventos de aposentadoria as horas extras que percebeu com regularidade nos três anos anteriores à inativação, nos termos do disposto no art. 41, § 7o, da Lei Orgânica do Distrito Federal. 2. Embargos Infringentes conhecidos e providos.” (Acórdão 803063, 20130110807428EIC, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Revisor: ANA CANTARINO, 2a CÂMARA CÍVEL, data de julgamento: 14/7/2014, publicado no DJE: 21/7/2014. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Por outro lado, há decisões negando o benefício: “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MÉDICO. PROVENTOS. CARGA HORÁRIA VARIÁVEL. HORA EXTRA. SITUAÇÕES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE REGIME DIVERSO AO TRABALHADO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O art. 41, §7o, da LODF dispõe que, aos servidores com carga variável, são assegurados os proventos de acordo com a jornada predominante dos últimos três anos anteriores à aposentadoria. 2. Contudo a situação dos servidores que possuem carga variável não deve ser confundida com aqueles que fazem jornada extraordinária. Na primeira hipótese, os servidores não possuem rigidez na carga horária a ser cumprida semanalmente, não havendo horário pré-determinado para entrada e saída do trabalho, embora tenham que cumprir a carga horária mensal estabelecida para o cargo. Enquanto que, no trabalho extraordinário, os servidores têm carga horária semanal fixa, prestando, contudo, serviço além desta, em condições excepcionais. Vale destacar que a estipulação da jornada semanal é a base para determinar quantas horas por dia um funcionário deve trabalhar, bem como seus horários de entrada e saída. 3. No caso dos autos, impõe considerar que o Autor ocupava o cargo de médico da Fundação Hospitalar de Brasília, devendo cumprir a carga horária fixa de quarenta horas semanais, segundo o art. 6o da Lei n. 3.323/2004. Muito embora o Recorrente afirme que exercia hora extra habitualmente, impõe considerar que tinha uma carga horária semanal fixa, o que afasta a tese de que cumpria carga horária variável. Ainda que se cogite da prestação de hora extraordinária com habitualidade, tal fato, por si só, não é capaz de transmudar a natureza do serviço prestado, tão pouco é de se admitir que o valor referente à hora extra seja incorporado aos proventos de aposentadoria, na medida em que possuem natureza propter laborem. 4. Recurso conhecido e desprovido.” (Acórdão 1076096, 00032003320168070018, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 21/2/2018, publicado no DJE: 5/3/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MÉDICO. CARGA HORÁRIA VARIÁVEL E HORA EXTRAORDINÁRIA. DISTINÇÃO. APOSENTADORIA. HORA EXTRA NATUREZA PROPTER LABOREM. INCORPORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Carga horária variável e horas extraordinárias são conceitos distintos. Os institutos jurídicos têm naturezas e implicações remuneratórias distintas. Isso porque, a jornada de trabalho com carga horária variável possibilita que no interesse da Administração Pública e mediante anuência do servidor, que sejam ampliadas as horas semanais trabalhadas, desde que observada a proporcionalidade salarial. Por outro lado, a hora extraordinária é o trabalho prestado que ultrapassa a jornada contratual ou legalmente estabelecida; 2. A hora extraordinária tem natureza propter laborem, que depende do efetivo trabalho do servidor, sendo devida tão somente em razão das condições especiais em que o serviço é prestado e pelo período em que desenvolvido, não se afigurando legitima sua incorporação aos proventos de aposentadoria. Portanto, não é possível amoldar o conceito de carga horária variável (artigo 41, § 7o, da LODF) com conceito de jornada extraordinária de trabalho; 3. Apelo conhecido e provido.” (Acórdão 936779, 20140111348490APO, Relator: GISLENE PINHEIRO, Revisor: J.J. COSTA CARVALHO, 2a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 20/4/2016, publicado no DJE: 28/4/2016. Pág.: 161/192) Assim, a plausibilidade do direito invocado pelo Autor não está demonstrada. De igual modo, o periculum in mora não se faz presente, uma vez que a determinação de incorporação das horas extras aos proventos de aposentadoria pode ser modificada a qualquer tempo, caso rescindido o v. Acórdão. Da análise dos autos, verifica-se, a princípio, o Autor está utilizando a Ação Rescisória como sucedâneo recursal. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela, ressalvando a possibilidade de nova análise do pleito após a contestação. Cite-se, com prazo de 15 (quinze) dias para resposta. Publique-se e intimem-se. Brasília, 30 de junho de 2020. Desembargadora Fátima Rafael Relatora

Inteiro teor:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: AÇÃO RESCISÓRIA (47) No do Processo: 0718575-48.2020.8.07.0000 AUTOR: DISTRITO FEDERAL RÉU: CLEBER MARINHO DA SILVA Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Cuida-se de Ação Rescisória, com pedido de liminar, proposta pelo Distrito Federal contra Cléber Marinho da Silva, com esteio no art. 966, V, do Código de Processo Civil, em face do v. Acórdão n° 1244306, da 5a Turma Cível deste eg. Tribunal, proferido nos autos da Ação de Conhecimento n° 2015.01.1.118096-3, conforme sintetizado na seguinte ementa: “APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. FAZENDA PÚBLICA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE. REJEIÇÃO. MÉDICO DA FUNDAÇÃO HOSPITALAR DO DISTRITO FEDERAL. ADICIONAL DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. INVIABILIDADE. ART. 41, § 7o DA LODF. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. ÍNDICES APLICÁVEIS. ARTIGO 1o-F DA LEI FEDERAL 9.494/1997. RECURSOS REPETITIVOS. 1. É certo que a Lei Complementar Distrital 769/2008 instituiu o órgão gestor único do Regime Próprio de Previdência Social do Distrito Federal sob a denominação de Instituto de Previdência dos Servidores do Distrito Federal - IPREV/DF, autarquia em regime especial com personalidade jurídica de direito público, dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, vinculada à Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão do Distrito Federal (art. 3o). No entanto, nos termos da referida lei, o Distrito Federal ostenta a condição de garantidor das obrigações do IPREV/DF (art. 4o, § 2o). Por isso, tem legitimidade para figurar no pólo passivo da presente ação de cobrança de diferenças de proventos de aposentadoria. 2. Para a hipótese dos autos, cuja pretensão reside na revisão de proventos de aposentadoria recebidos mensalmente, a obrigação renova-se continuamente, ou seja, é de trato sucessivo, não havendo que se falar em prescrição do fundo de direito, mas apenas eventualmente das parcelas vencidas nos cinco anos anteriores à propositura da ação (Súmula 85 do STJ). 3. Da leitura da legislação de regência, depreende-se que pelo interesse do serviço é possível que a Administração solicite ao profissional médico a realização de jornada de trabalho acrescida de serviço extraordinário, sobretudo para atender às necessidades do serviço público. Caso não haja a compensação estabelecida pela Portaria Distrital 145/2011, essa solicitação de serviços extraordinários implica no pagamento de adicional por estes serviços que, em princípio, ostenta natureza propter laborem, isto é, depende de desempenho efetivo das atividades extraordinárias do servidor no período em que estas foram executadas. 4. Tanto a Lei 8.112/1990 (art. 49, § 2o) quanto a LC 840/2011 (art. 74, § 1o) dispõem que as gratificações e os adicionais incorporam-se ao vencimento ou provento nos casos e condições indicados em lei. Nesse sentido, o art. 41, § 7o da LODF estabelecia que, aos servidores com carga horária variável, deveriam ser assegurados os proventos de acordo com a jornada predominante dos últimos três anos anteriores à aposentadoria. 5. Essa carga horária variável deve ser entendida como sendo aquela cumprida tanto pelo servidor com jornada fixa, quando sujeito ao cumprimento de horas extraordinárias durante os últimos três anos de atividade, quanto por aquele que tem carga horária integralmente variável, de modo que a norma ora analisada não estabeleceu qualquer exclusividade ou restrição subjetiva, sendo suficiente a variação na carga horária a que o servidor está submetido (TJDFT. Acórdão n.1011086, 20160020415577ARC, Relator: CARMELITA BRASIL 2a CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/04/2017, Publicado no DJE: 05/05/2017. Pág.: 163-166). 6. No caso, o apelado comprovou que cumpria as horas extras de forma habitual nos 5 (cinco ) anos anteriores à sua aposentadoria, com atendimento aos interesses da Administração. Nesse contexto, apesar do adicional de serviço extraordinário ostentar natureza propter laborem, o que, em princípio, impediria a sua incorporação aos proventos de aposentadoria, o desempenho regular do serviço em regime de horas extras denota a constante vontade da Administração Pública em estipular ao servidor jornada de trabalho superior àquela inicialmente estabelecida. 7. Essa ordinária prestação do serviço em período ampliado autoriza o reconhecimento da jornada predominante, na forma do § 7o do artigo 41 da LODF e, por conseguinte, do direito à incorporação de tais horas trabalhadas nos proventos de aposentadoria, com o respeito do limite de 2 (duas) horas diárias conforme estabelecido no artigo 60 da Lei Complementar Distrital 840/2011 e art. 74 da Lei 8.112/1990. Precedentes. 8. A correção monetária não constitui acréscimo pecuniário, tratando-se de simples mecanismo de recomposição do valor monetário. Desse modo, a atualização relativa aos proventos de aposentadoria deve incidir desde o momento em que as verbas deveriam ter sido pagas. 9. Os juros moratórios servem como compensação pecuniária pelo retardamento no cumprimento da obrigação pelo devedor (art. 389 do Código Civil). O inadimplemento da obrigação positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Contudo, não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial (art. 397 do Código Civil). No caso, os juros devem incidir a contar da citação (art. 219 do CPC/1973; art. 240 do CPC/2015), data em que comprovada a efetiva constituição do Distrito Federal em mora. 10. Nas condenações impostas à Fazenda Pública oriundas de relação jurídica não tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009. Por outro lado, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, referido dispositivo revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), pois não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina (STF: RE 870947, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017; STJ. REsp 1495146/MG. REsp 1495144/RS. REsp 1492221/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 20/03/2018). 11. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos sujeitam-se aos seguintes encargos: a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. (STJ. REsp 1495146/MG. REsp 1495144/RS. REsp 1492221/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 20/03/2018). 12. É desnecessário aguardar o trânsito em julgado para aplicação da tese fixada em sede recurso repetitivo ou de repercussão geral. Precedentes. 13. Recurso e remessa necessária conhecidos, preliminar rejeitada e, na extensão, parcialmente providos.” (Acórdão 1244306, 00311245320158070018, Relator: MARIA IVATÔNIA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 22/4/2020, publicado no DJE: 7/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Informa o Autor que na Ação de Conhecimento ajuizada pelo servidor aposentado o pedido de incorporação das horas extras foi deferido sob o argumento de que o art. 41, § 7°, da Lei Orgânica do Distrito Federal assegura aos servidores com carga horária variável os proventos de acordo a jornada predominante nos últimos três anos anteriores à aposentadoria. Na presente ação, o Distrito Federal sustenta que o v. Acórdão rescindendo viola as “normas jurídicas contidas nos arts. 40, caput e §§2° e 4°; 61, §1°, inciso ii, “a” e “c” c/c 25 e art. 11 da ADCT todos da Constituição Federal; no art. 41, §7° da LODF e nos arts. 46, §9° e 47, §1° da LC do DF 769/2008”. Afirma que o art. 41, § 7°, da LODF (fundamento jurídico para o provimento da ação) padece de vício formal de inconstitucionalidade, uma vez que o Poder Constituinte Derivado Decorrente não pode tratar do regime jurídico dos servidores públicos, tendo em vista que tal matéria é de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo, nos termos dos artigos 61, § 1°, II, "a" e "c", c/c 25 da CF e 11 do ADCT. Registra que as matérias de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo são de reprodução obrigatória pelas Constituições Estaduais, razão pela qual o Poder Decorrente não pode inserir regras que esvaziem o comando constitucional. Assevera que a decisão rescindenda também afronta o art. 40, § 2°, da CF e a regulamentação dada pelos artigos 46 e 47 da Lei Complementar Distrital n° 769/2008, os quais vedam que os proventos de aposentadoria sejam superiores à remuneração do servidor quando na ativa. Aduz, ainda, que a Constituição Federal proíbe a adoção de critérios diferenciados de aposentadoria, exceto os casos expressamente previstos, conforme o art. 40, § 4°, da CF, e enfatiza que a incorporação de horas extras não está dentre as hipóteses taxativamente contempladas. Acrescenta que o art. 41, § 7°, da LODF é destinado apenas aos servidores que, em razão da atividade que exercem, possuam carga horária variável, não podendo ser direcionados aos que exercem jornada fixa e eventualmente realizam horas extraordinárias. Argumenta que as horas extras possuem natureza propter laborem e não podem ser incorporadas aos proventos de aposentadoria. Requer a antecipação da tutela para que seja suspensa a tramitação do processo de origem até o julgamento desta ação, impedindo o cumprimento do Acórdão proferido nos autos do Processo no 0031124-53.2015.8.07.0018. Ao final, pede para rescindir o v. Acórdão, com o rejulgamento da demanda para dar provimento à Remessa Necessária e ao recurso voluntário interposto pelo Distrito Federal para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido do Autor da ação originária. Sem custas processuais. Decido. Pelo que se depreende da narrativa dos fatos, cuida-se de Ação Rescisória, com pedido liminar, proposta pelo Distrito Federal contra Cléber Marinho da Silva, com esteio no art. 966, V, do Código de Processo Civil, em face do v. Acórdão da 5a Turma Cível deste eg. Tribunal, que deu parcial provimento à Apelação interposta em face da sentença proferida nos autos da Ação Revisional de Aposentadoria n° 2015.01.1.118096-3, sob o fundamento principal de que a incorporação da média das horas extras prestadas nos últimos três anos aos proventos de aposentadoria do Réu viola manifestamente normas jurídicas. Requer a antecipação da tutela para que seja suspensa a tramitação do processo de origem até o julgamento desta ação, impedindo o cumprimento Acórdão proferido nos autos do Processo no 0031124-53.2015.8.07.0018. Em juízo provisório, não verifico presentes os requisitos que autorizam a antecipação da tutela. Conforme dicção do art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. É viável a concessão de tutela antecipada em ação rescisória em situações excepcionais, desde que presentes o fumus boni juris e periculum in mora (art. 969 do CPC). O Autor fundamenta sua pretensão em possível violação de norma jurídica (art. 966, V, do CPC). Todavia, para caracterizar a violação prevista no art. 966, V, do CPC é necessário afronta direta ao conteúdo normativo expresso na legislação indicada, de forma que é preciso que a decisão rescidenda tenha outorgado sentido excepcional à legislação, ofendendo-a de forma frontal. Sobre o tema, a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça orienta que a ação rescisória proposta com fundamento no art. 966, V, do CPC somente encontra justificativa nas hipóteses em que a ofensa à norma jurídica seja clara, acarretando interpretação inusitada, não se admitindo a ação como sucedâneo recursal. Confira-se: “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INCISOS V E VII DO ART. 966 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANIFESTA VIOLAÇÃO DE NORMA JURÍDICA. NÃO OCORRÊNCIA. PROVA NOVA CAPAZ DE ASSEGURAR PRONUNCIAMENTO FAVORÁVEL. INEXISTÊNCIA. PEDIDO RESCISÓRIO JULGADO IMPROCEDENTE. 1. A ação rescisória é medida excepcional e, manejada com fulcro no art. 966, V, do Código de Processo Civil, somente encontra justificativa quando a ofensa à norma jurídica for clara, frontal e evidente. 2. A fundamentação da sentença rescindenda, em que fora afastada a tese de impenhorabilidade de bem de família, é compatível com a legislação discutida pela partes. Caso tenha havido algum equívoco por parte da Magistrada na aplicação do Direito, a falha não foi grosseira, manifesta, sendo inviável a rescisão do julgado por aplicação do art. 966, V, do Código de Processo Civil. 3. Tratando-se de pedido rescisório fundado em documento novo, os documentos colacionados à inicial deveriam ser ignorados pelas partes à época em que proferida a sentença rescindenda ou que deles as partes não pudessem fazer uso. A documentação apresentada pelas Autoras (certidões dos Registros Imobiliários competentes apontando que não são proprietárias de imóveis) não se amolda ao conceito de prova nova, porque as informações ali contidas já estavam disponíveis para as interessadas antes mesmo do ajuizamento dos Embargos de Terceiro, sendo que a ciência quanto à existência da informação é presumida, haja vista que se trata de registro público. Além disso, o conteúdo dos documentos coligidos aos autos da Ação Rescisória não seria capaz de, por si só, assegurar pronunciamento favorável às Autoras. Isso porque o julgamento de procedência não dependeria apenas de as Autoras não serem proprietárias de outro imóvel, mas também de outros fatores, como, por exemplo, da demonstração de que realmente residem naquele imóvel, fato que a Juíza reputou não provado. Desse modo, não se pode rescindir o julgado com base no art. 966, VII, do Código de Processo Civil. 4. A Ação Rescisória não pode ser confundida com a via recursal pela qual a sentença poderia ter sido impugnada a tempo e modo. Pedido improcedente.” (Acórdão n.1072591, 07048491220178070000, Relator: ANGELO PASSARELI 1a Câmara Cível, Data de Julgamento: 06/02/2018, Publicado no PJe: 20/02/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. CONHECIMENTO. EXISTÊNCIA DE PROVA NOVA. VIOLAÇÃO A MANIFESTA DISPOSIÇÃO NORMATIVA. CAUSA DE RESCINDIBILIDADE NÃO DEMONSTRADA. ASSUNÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE PÚBLICO COLETIVO. REVOGAÇÃO DA PERMISSÃO OUTORGADA À RÁPIDO BRASÍLIA PELO DISTRITO FEDERAL. REPARAÇÃO DE DANOS. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA PROPOSTA PELO AUTOR CONTRA RÁPIDO BRASÍLIA. PENHORA REALIZADA NO MOMENTO EM QUE OS VALORES DA EMPRESA ESTAVAM AFETADOS AO PATRIMÔNIO PÚBLICO EM VIRTUDE DA INTERVENÇÃO DO DISTRITO FEDERAL. RESCISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. "A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável" (CPC, artigo 966, inciso VII). 2. A ofensa manifesta de norma jurídica que autoriza o manejo da ação rescisória deve ser direta, frontal e patente. A simples indicação dos dispositivos que foram supostamente violados - sem que seja indicada a causa específica de alegada violação no âmbito das razões o julgamento rescindendo e desde que a análise formulada não implique na rediscussão da matéria fática - não são suficientes para sustentar o provimento do pleito rescisório. 3. No caso em exame, inexiste enriquecimento sem causa por parte do DFTRANS, vez que todos os recursos da empresa Rápido Brasília foram afetados ao patrimônio público - ainda que provisoriamente - para o gerenciamento dos recursos relacionados à prestação do serviço público de transporte coletivo. 4. Condenação da parte autora em razão do princípio da causalidade. Aplicação equitativa, nos termos do artigo 85, § 8o do atual CPC. Exigibilidade suspensa em virtude da gratuidade de justiça - CPC, artigo 98, § 3o. 5. Ação rescisória julgada improcedente.” (Acórdão n.1072731, 20160020298842ARC, Relator: MARIA IVATÔNIA 1a CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2018, Publicado no DJE: 08/02/2018. Pág.: 157) Na espécie, verifica-se que o v. Acórdão rescindendo analisou integralmente a matéria posta em juízo, aplicando o entendimento condizente com os diplomas legais e constitucionais. Além do mais, a violação literal da norma jurídica exige que no momento da sua aplicação não exista interpretação controvertida nos tribunais, conforme se extrai da Súmula 343 do STF: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”. A questão relativa à interpretação da norma prevista no art. 41, § 7°, da LODF é controvertida no âmbito deste egrégio Tribunal de Justiça, pois há decisões favoráveis à incorporação das horas extras aos proventos de aposentadoria e outras que negam o benefício. Por oportuno, transcrevo ementas de acórdãos que deferiram a citada incorporação: “ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MÉDICO DA SECRETARIA DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL. CARGA HORÁRIA LABORAL VARIÁVEL. HORA EXTRA HABITUAL. INCORPORAÇÃO APOSENTADORIA DEVIDA. 1. É devida a incorporação de hora extra ao médico da Secretaria de Saúde do Distrito Federal com carga horária variável, quando trabalhadas habitualmente nos três anos antecedentes à sua aposentadoria, conforme precedente. 2. AAdministração Pública, ao permitir o labor de jornada acima da ordinariamente prevista, garante aos seus servidores com carga horária variável a incorporação desses valores em seus proventos, consoante previsão no artigo 41, §7o, da Lei Orgânica do Distrito Federal, sob pena de violação ao direito adquirido e à irredutibilidade dos vencimentos. 3. Apelação conhecida e provida.” (Acórdão 935036, 20140110969604APC, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 13/4/2016, publicado no DJE: 26/4/2016. Pág.: 248/264) “DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. EMBARGOS INFRINGENTES. MÉDICO DA EXTINTA FUNDAÇÃO HOSPITALAR DO DISTRITO FEDERAL. HORAS EXTRAS PRESTADAS NOS TRÊS ANOS QUE ANTECEDERAM A APOSENTADORIA. CARGA HORÁRIA VARIÁVEL. INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL AOS PROVENTOS. POSSIBILIDADE. SENTENÇA RESTABELECIDA. 1. Deve ser asseguradaao médico que integrou os quadros da antiga Fundação Hospitalar do Distrito Federal a incorporação aos cálculos de seus proventos de aposentadoria as horas extras que percebeu com regularidade nos três anos anteriores à inativação, nos termos do disposto no art. 41, § 7o, da Lei Orgânica do Distrito Federal. 2. Embargos Infringentes conhecidos e providos.” (Acórdão 803063, 20130110807428EIC, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Revisor: ANA CANTARINO, 2a CÂMARA CÍVEL, data de julgamento: 14/7/2014, publicado no DJE: 21/7/2014. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Por outro lado, há decisões negando o benefício: “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MÉDICO. PROVENTOS. CARGA HORÁRIA VARIÁVEL. HORA EXTRA. SITUAÇÕES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE REGIME DIVERSO AO TRABALHADO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O art. 41, §7o, da LODF dispõe que, aos servidores com carga variável, são assegurados os proventos de acordo com a jornada predominante dos últimos três anos anteriores à aposentadoria. 2. Contudo a situação dos servidores que possuem carga variável não deve ser confundida com aqueles que fazem jornada extraordinária. Na primeira hipótese, os servidores não possuem rigidez na carga horária a ser cumprida semanalmente, não havendo horário pré-determinado para entrada e saída do trabalho, embora tenham que cumprir a carga horária mensal estabelecida para o cargo. Enquanto que, no trabalho extraordinário, os servidores têm carga horária semanal fixa, prestando, contudo, serviço além desta, em condições excepcionais. Vale destacar que a estipulação da jornada semanal é a base para determinar quantas horas por dia um funcionário deve trabalhar, bem como seus horários de entrada e saída. 3. No caso dos autos, impõe considerar que o Autor ocupava o cargo de médico da Fundação Hospitalar de Brasília, devendo cumprir a carga horária fixa de quarenta horas semanais, segundo o art. 6o da Lei n. 3.323/2004. Muito embora o Recorrente afirme que exercia hora extra habitualmente, impõe considerar que tinha uma carga horária semanal fixa, o que afasta a tese de que cumpria carga horária variável. Ainda que se cogite da prestação de hora extraordinária com habitualidade, tal fato, por si só, não é capaz de transmudar a natureza do serviço prestado, tão pouco é de se admitir que o valor referente à hora extra seja incorporado aos proventos de aposentadoria, na medida em que possuem natureza propter laborem. 4. Recurso conhecido e desprovido.” (Acórdão 1076096, 00032003320168070018, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 21/2/2018, publicado no DJE: 5/3/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MÉDICO. CARGA HORÁRIA VARIÁVEL E HORA EXTRAORDINÁRIA. DISTINÇÃO. APOSENTADORIA. HORA EXTRA NATUREZA PROPTER LABOREM. INCORPORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Carga horária variável e horas extraordinárias são conceitos distintos. Os institutos jurídicos têm naturezas e implicações remuneratórias distintas. Isso porque, a jornada de trabalho com carga horária variável possibilita que no interesse da Administração Pública e mediante anuência do servidor, que sejam ampliadas as horas semanais trabalhadas, desde que observada a proporcionalidade salarial. Por outro lado, a hora extraordinária é o trabalho prestado que ultrapassa a jornada contratual ou legalmente estabelecida; 2. A hora extraordinária tem natureza propter laborem, que depende do efetivo trabalho do servidor, sendo devida tão somente em razão das condições especiais em que o serviço é prestado e pelo período em que desenvolvido, não se afigurando legitima sua incorporação aos proventos de aposentadoria. Portanto, não é possível amoldar o conceito de carga horária variável (artigo 41, § 7o, da LODF) com conceito de jornada extraordinária de trabalho; 3. Apelo conhecido e provido.” (Acórdão 936779, 20140111348490APO, Relator: GISLENE PINHEIRO, Revisor: J.J. COSTA CARVALHO, 2a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 20/4/2016, publicado no DJE: 28/4/2016. Pág.: 161/192) Assim, a plausibilidade do direito invocado pelo Autor não está demonstrada. De igual modo, o periculum in mora não se faz presente, uma vez que a determinação de incorporação das horas extras aos proventos de aposentadoria pode ser modificada a qualquer tempo, caso rescindido o v. Acórdão. Da análise dos autos, verifica-se, a princípio, o Autor está utilizando a Ação Rescisória como sucedâneo recursal. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela, ressalvando a possibilidade de nova análise do pleito após a contestação. Cite-se, com prazo de 15 (quinze) dias para resposta. Publique-se e intimem-se. Brasília, 30 de junho de 2020. Desembargadora Fátima Rafael Relatora