Tribunal: TJDFT
Processo: 0709764-79.2019.8.07.0018
Órgão julgador: SANDRA REVES
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
PROCESSO N.: 0709764-79.2019.8.07.0018 CLASSE: APELAÇÃO APELANTE: VILA NOVA COMÉRCIO DE CALÇADOS EIRELI APELADO(A): DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O 1. Trata-se de apelação interposta por Vila Nova Comércio de Calçados Eireli contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (ID13980124) que, nos autos do mandado de segurança impetrado pela ora apelante, denegou a segurança concernente ao afastamento da cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS quando da entrada de mercadorias adquiridas para revenda com declaração do direito de compensação dos valores pagos a tal título nos 60 (sessenta) meses que antecederam a impetração. Ante a sucumbência, a autora foi condenada a arcar com as custas processuais. Não houve condenação ao pagamento de honorários advocatícios (art. 25 da Lei n. 12.016/09). Em suas razões recursais (ID 13980126), alega que é microempresa atuante no comércio varejista de calçados, vestuário e acessórios, sendo que optou pelo regime do Simples Nacional. Sustenta que não exerce atividade de industrialização ou confecção de mercadorias e, dessa forma, sua margem de lucro e seu fluxo de caixa estão diretamente ligados aos custos incidentes sobre as mercadorias que revende. Assinala que adquire todo seu estoque de outros Estados, pois inexistem fábricas produtoras das marcas “Havaianas” e “Grandene” no Distrito Federal. Explana que, até o final de 2015, realizava suas compras e vendas sem a incidência de nenhum tributo sobre sua operação, além do recolhimento unificado do Simples Nacional, e que, mesmo antes da vigência da Lei n. 5.558/15, a alíquota aplicada quanto ao ICMS era de 12% (doze por cento). Discorre que, a partir de janeiro de 2016, passou a incidir sobre todas as suas aquisições para estoque o diferencial entre a alíquota interestadual e a alíquota interna de ICMS (DIFAL), acarretando aumento da carga tributária sobre suas operações em uma média de 27,01% (vinte e sete vírgula um por cento) durante três anos. Arrazoa que ficou impossibilitada de aumentar os preços e permanecer no mercado, tendo em vista que os produtos revendidos são tabelados pelos fornecedores. Declara que sua inadimplência fiscal foi inevitável, porquanto não conseguiu pagar o DIFAL e o restante de suas despesas fixas. Abaliza que a Lei Distrital n. 5.558/15 padece de vícios formais e materiais de legalidade e constitucionalidade e, quanto ao ponto, elenca que: a) o diploma legislativo impôs o DIFAL a todos os optantes do Simples Nacional, independentemente de serem consumidores finais, alargando a norma de competência do art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal e violando o art. 6o, § 1o, da Lei Complementar n. 87/96; b) o dispositivo que prevê a incidência de DIFAL para os optantes do Simples Nacional não foi instituído por Lei Complementar e tampouco pela União como exigem os art. 146, III, “a” e “d”, e 155, § 2o, VII e XII, da Constituição Federal; c) a reportada previsão viola o princípio da não-cumulatividade em razão de se impor o recolhimento dos tributos pelo regime geral das pessoas jurídicas, ou seja, fora do Simples Nacional, sem que seja possível aproveitar o crédito das operações anteriores; d) há inobservância ao tratamento favorecido concedido às micro e pequenas empresas, violando os arts. 146, parágrafo único, 170, IX, e 179 da Constituição Federal; e e) consta da exposição de motivos da Lei Distrital n. 6.296/19 que o DIFAL padece do vício da inconstitucionalidade. Indica que a Excelsa Corte reconheceu a repercussão geral quanto ao tema no RE n. 970.821/RS (Tema n. 517). Aponta que, tendo em vista que não regularizou sua situação e não recolheu o DIFAL, será excluída do regime do Simples Nacional, além de se sujeitar à execução fiscal. Argumenta que não possui caixa suficiente para efetuar o recolhimento dos débitos, que totalizam o importe de R$133.936,08 (cento e trinta e três mil novecentos e trinta e seis reais e oito centavos), tampouco efetuar o depósito integral da aludida quantia. Anota que a exclusão do regime do Simples Nacional acarretará uma carga tributária ainda maior, agravando a situação financeira da pessoa jurídica. Por fim, requer a concessão de tutela de urgência recursal para suspender a exigibilidade do diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL) até o julgamento final do RE n. 970.821/RS, nos termos do art. 151, IV, do CTN, bem como para que o agravado se abstenha de inscrever os débitos em Dívida Ativa e excluí-la do Simples Nacional. No mérito, pugna pela reforma da r. sentença para que seja concedida a segurança. para que a suspensão da exigibilidade do tributo se prolongue até o julgamento definitivo do RE n. 970.821/RS pelo Supremo Tribunal Federal. Preparo recolhido (ID 13980128). Apresentadas contrarrazões (ID 13980130). A 5a Procuradoria de Justiça Cível opinou pela desnecessidade de intervenção (ID 10662677). Os autos foram distribuídos a esta Relatoria por força da prevenção, porquanto prolatada decisão, analisando pedido liminar, no recurso interposto contra decisão do Juízo de origem que indeferiu o pedido de tutela de urgência deduzido no mandamus (AGI n. 0720396-24.2019.8.07.0000). É o relato do necessário. Decido. 2. Da análise dos autos, verifica-se que a controvérsia do caso em ela cinge-se a tema com repercussão geral reconhecida no âmbito do e. Supremo Tribunal Federal no bojo do RE n. 970.821/RS, qual seja, “aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL”. No aludido Recurso Extraordinário, o ilustre Relator Edson Fachin determinou a suspensão do processamento dos feitos que versem sobre a questão e tramitem no território nacional, com fulcro no art. 1.035, § 5o, do CPC[1] (DJE n. 228, divulgado em 25/10/2016). Dessa forma, faz-se necessária a suspensão do feito, em observância ao dever imposto pelo novel Código de Processo Civil no que concerne à manutenção de jurisprudência estável, íntegra e coerente. 3. Ante o exposto, determino a suspensão do feito até o julgamento do RE n. 970.821/RS pela Excelsa Corte (Tema n. 517). Cumpra-se. Intimem-se. Oportunamente, julgado o reportado tema, voltem à imediata conclusão. Brasília/DF, março de 2020. Sandra Reves Vasques Tonussi Relatora [1] Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo. (...) § 5o Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.

Inteiro teor:
PROCESSO N.: 0709764-79.2019.8.07.0018 CLASSE: APELAÇÃO APELANTE: VILA NOVA COMÉRCIO DE CALÇADOS EIRELI APELADO(A): DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O 1. Trata-se de apelação interposta por Vila Nova Comércio de Calçados Eireli contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (ID13980124) que, nos autos do mandado de segurança impetrado pela ora apelante, denegou a segurança concernente ao afastamento da cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS quando da entrada de mercadorias adquiridas para revenda com declaração do direito de compensação dos valores pagos a tal título nos 60 (sessenta) meses que antecederam a impetração. Ante a sucumbência, a autora foi condenada a arcar com as custas processuais. Não houve condenação ao pagamento de honorários advocatícios (art. 25 da Lei n. 12.016/09). Em suas razões recursais (ID 13980126), alega que é microempresa atuante no comércio varejista de calçados, vestuário e acessórios, sendo que optou pelo regime do Simples Nacional. Sustenta que não exerce atividade de industrialização ou confecção de mercadorias e, dessa forma, sua margem de lucro e seu fluxo de caixa estão diretamente ligados aos custos incidentes sobre as mercadorias que revende. Assinala que adquire todo seu estoque de outros Estados, pois inexistem fábricas produtoras das marcas “Havaianas” e “Grandene” no Distrito Federal. Explana que, até o final de 2015, realizava suas compras e vendas sem a incidência de nenhum tributo sobre sua operação, além do recolhimento unificado do Simples Nacional, e que, mesmo antes da vigência da Lei n. 5.558/15, a alíquota aplicada quanto ao ICMS era de 12% (doze por cento). Discorre que, a partir de janeiro de 2016, passou a incidir sobre todas as suas aquisições para estoque o diferencial entre a alíquota interestadual e a alíquota interna de ICMS (DIFAL), acarretando aumento da carga tributária sobre suas operações em uma média de 27,01% (vinte e sete vírgula um por cento) durante três anos. Arrazoa que ficou impossibilitada de aumentar os preços e permanecer no mercado, tendo em vista que os produtos revendidos são tabelados pelos fornecedores. Declara que sua inadimplência fiscal foi inevitável, porquanto não conseguiu pagar o DIFAL e o restante de suas despesas fixas. Abaliza que a Lei Distrital n. 5.558/15 padece de vícios formais e materiais de legalidade e constitucionalidade e, quanto ao ponto, elenca que: a) o diploma legislativo impôs o DIFAL a todos os optantes do Simples Nacional, independentemente de serem consumidores finais, alargando a norma de competência do art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal e violando o art. 6o, § 1o, da Lei Complementar n. 87/96; b) o dispositivo que prevê a incidência de DIFAL para os optantes do Simples Nacional não foi instituído por Lei Complementar e tampouco pela União como exigem os art. 146, III, “a” e “d”, e 155, § 2o, VII e XII, da Constituição Federal; c) a reportada previsão viola o princípio da não-cumulatividade em razão de se impor o recolhimento dos tributos pelo regime geral das pessoas jurídicas, ou seja, fora do Simples Nacional, sem que seja possível aproveitar o crédito das operações anteriores; d) há inobservância ao tratamento favorecido concedido às micro e pequenas empresas, violando os arts. 146, parágrafo único, 170, IX, e 179 da Constituição Federal; e e) consta da exposição de motivos da Lei Distrital n. 6.296/19 que o DIFAL padece do vício da inconstitucionalidade. Indica que a Excelsa Corte reconheceu a repercussão geral quanto ao tema no RE n. 970.821/RS (Tema n. 517). Aponta que, tendo em vista que não regularizou sua situação e não recolheu o DIFAL, será excluída do regime do Simples Nacional, além de se sujeitar à execução fiscal. Argumenta que não possui caixa suficiente para efetuar o recolhimento dos débitos, que totalizam o importe de R$133.936,08 (cento e trinta e três mil novecentos e trinta e seis reais e oito centavos), tampouco efetuar o depósito integral da aludida quantia. Anota que a exclusão do regime do Simples Nacional acarretará uma carga tributária ainda maior, agravando a situação financeira da pessoa jurídica. Por fim, requer a concessão de tutela de urgência recursal para suspender a exigibilidade do diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL) até o julgamento final do RE n. 970.821/RS, nos termos do art. 151, IV, do CTN, bem como para que o agravado se abstenha de inscrever os débitos em Dívida Ativa e excluí-la do Simples Nacional. No mérito, pugna pela reforma da r. sentença para que seja concedida a segurança. para que a suspensão da exigibilidade do tributo se prolongue até o julgamento definitivo do RE n. 970.821/RS pelo Supremo Tribunal Federal. Preparo recolhido (ID 13980128). Apresentadas contrarrazões (ID 13980130). A 5a Procuradoria de Justiça Cível opinou pela desnecessidade de intervenção (ID 10662677). Os autos foram distribuídos a esta Relatoria por força da prevenção, porquanto prolatada decisão, analisando pedido liminar, no recurso interposto contra decisão do Juízo de origem que indeferiu o pedido de tutela de urgência deduzido no mandamus (AGI n. 0720396-24.2019.8.07.0000). É o relato do necessário. Decido. 2. Da análise dos autos, verifica-se que a controvérsia do caso em ela cinge-se a tema com repercussão geral reconhecida no âmbito do e. Supremo Tribunal Federal no bojo do RE n. 970.821/RS, qual seja, “aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL”. No aludido Recurso Extraordinário, o ilustre Relator Edson Fachin determinou a suspensão do processamento dos feitos que versem sobre a questão e tramitem no território nacional, com fulcro no art. 1.035, § 5o, do CPC[1] (DJE n. 228, divulgado em 25/10/2016). Dessa forma, faz-se necessária a suspensão do feito, em observância ao dever imposto pelo novel Código de Processo Civil no que concerne à manutenção de jurisprudência estável, íntegra e coerente. 3. Ante o exposto, determino a suspensão do feito até o julgamento do RE n. 970.821/RS pela Excelsa Corte (Tema n. 517). Cumpra-se. Intimem-se. Oportunamente, julgado o reportado tema, voltem à imediata conclusão. Brasília/DF, março de 2020. Sandra Reves Vasques Tonussi Relatora [1] Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo. (...) § 5o Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.