Tribunal: TJDFT
Processo: 0711939-66.2020.8.07.0000
Órgão julgador: DIAULAS COSTA RIBEIRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0711939-66.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, SARA FERNANDA GEROMINI Decisão Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT contra a decisão interlocutória da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, em ação civil pública proposta em desfavor do Distrito Federal e de Sara Fernanda Geromini (autos no 0703229-03.2020.8.07.0018), indeferiu as tutelas provisórias de urgência pleiteadas. Confira-se excerto da decisão recorrida (ID no 63080158, págs. 1-11): “[...] A situação descrita nos autos não revela a probabilidade do direito invocado ou a competência deste Juízo. I – Quanto ao pedido para determinar ao Distrito Federal que aplique, nos Decretos que tratam do distanciamento social como medidas não farmacológicas contra a disseminação do novo coronavírus, a proibição de aglomeração de pessoas para a realização de manifestações populares, ou seja, sua caracterização expressa como atividade não essencial à manutenção da vida e da saúde: É fato notório (art. 374, I, do CPC) que, diante gravidade da emergência causada pela pandemia do COVID-19 (Coronavírus), foram tomadas medidas sanitárias de isolamento social preconizadas por autoridades internacionais, estaduais, distritais e municipais, que afetaram consideravelmente as empresas, as pessoas e os empregos. Nesse sentido, no dia 20 de março de 2020, foi publicado o Decreto Legislativo no 6/20, que reconheceu a ocorrência do estado de calamidade pública no Brasil em função da pandemia do coronavírus, medida tomada pelo Congresso Nacional em atendimento à solicitação do Presidente da República, encaminhada por meio da Mensagem no 93, de 18 de março de 2020. Destaca-se, ainda, que no âmbito do Distrito Federal, por meio do Decreto Legislativo no 2.284, de 02 de abril de 2020, foi declarado estado de calamidade pública em todo o seu território para fins de prevenção e enfrentamento ao vírus H1N1 e à COVID-19. Na esfera federal, foi editada a Lei no 13.979/2020, que dispõe sobre medidas para enfrentamento da situação de emergência em saúde pública decorrente do Covid-19, que elenca para o enfrentamento da pandemia a quarentena, descrita como restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes. Destaca-se que o art. 2o, parágrafo único, da mencionada Lei no 13.979/2020 prevê que as definições estabelecidas pelo Artigo 1 do Regulamento Sanitário Internacional, constante do Anexo ao Decreto no 10.212, de 30 de janeiro de 2020, aplicam-se ao disposto nesta Lei, no que couber. E o citado Anexo ao Decreto no 10.212, define a “medida de saúde” como os procedimentos aplicados para evitar a propagação de contaminação ou doença. De outra parte, verifico que o fundamento do pedido contido na inicial destaca que a Constituição Federal de 1988 consagrou o direito à vida (art. 5o, caput) e a saúde (art. 6o) como direitos fundamentais, impôs ao Poder Público a efetivação desse direito à saúde (art. 196). Trata-se, a toda evidência, de direitos fundamentais de caráter indisponível, sendo dever indeclinável do Estado, inclusive do Distrito Federal, o desenvolvimento de políticas públicas que assegurem o pleno acesso da população em geral e dos agentes públicos a esse direito. [...] Todavia, a mesma Constituição também tutela a liberdade de pensamento (art. 5o, IV), a liberdade de locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens (art. 5o, XV) e o direito de reunião, desde que pacífico e sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização administrativa (art. 5o, XVI). Em suma, de um lado as normas constitucionais de tutela à vida e a saúde; de outro, as normas constitucionais de proteção à manifestação do pensamento, ao direito à reunião e à liberdade de locomoção. Deste conflito de normas (e valores) constitucionais, qual deve prevalecer no caso concreto? Diante dessa colisão de princípios e/ou de direitos fundamentais, a doutrina ensina que se deve fazer uso da técnica de ponderação de interesses, notadamente quando impossível estabelecer a harmonização ou cedência recíproca, que me parece ser a hipótese sub judice. [...] Assim sendo, tenho que a restrição postulada pelo parquet (“adoção da proibição total, ainda que por tempo determinado, das manifestações públicas com aglomeração de pessoas”) não é idônea para garantir a sobrevivência do interesse contraposto, que é tutela da liberdade de pensamento, da liberdade de locomoção e ao direito de reunião. É que a restrição deve ser a menor possível para proteção do interesse contraposto. Note-se que a imprensa tem relatado que o sistema de saúde do Distrito Federal ainda não está esgotado ou em colapso: [...] Destaco, neste ponto, que o Decreto Distrital no 40.583/2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo coronavírus no âmbito do Distrito Federal, não proibiu a realização de manifestações no espaço público ou a liberdade de locomoção em geral das pessoas. [...] Note-se que ontem (dia 12/05/2020) foram realizados atos públicos pelos enfermeiros e técnicos de enfermagem em Brasília para homenagear colegas mortos pela COVID-19, exatamente no dia em que é celebrado Dia Internacional da Enfermagem. A manifestação ocorreu em frente ao Museu Nacional de Brasília e como noticiou a imprensa não houve incidentes, os manifestantes estavam de máscaras e com afastamento mínimo, acompanhados pela PMDF (fonte: Portal G1 https://g1.globo.com/df/distritofederal/noticia/2020/05/12/enfermeiros-fazem-ato-em-brasilia-para-homenagear-colegas-mortos pela-covid-19.ghtml). Isso demonstra que não se mostra necessária a medida para determinar ao Distrito Federal aplicar, nos Decretos que tratam do distanciamento social como medidas não farmacológicas contra a disseminação do novo coronavírus, a proibição de aglomeração de pessoas para a realização de manifestações populares, pois ainda é possível harmonizar a tutela do direito fundamental à livre manifestação de pensamento no espaço público e o direito à vida e à saúde, mesmo nos tempos de pandemia. Assim, INDEFIRO o item I do pedido de tutela de urgência. II – Quanto ao pedido para determinar ao Distrito Federal a aplicação de orientação e de sanção administrativa quando houver infração às medidas de restrição social, no tocante à proibição de aglomeração de pessoas para manifestações sociais: O presente pedido está prejudicado ante o não acolhimento do item anterior” [...] Isso significa que não é necessária intervenção judicial para determinar que o Poder Público exerça o poder de polícia, pois essa é uma das atividades típicas da Administração Pública, que tem o dever-poder de agir para condicionar o exercício dos direitos, liberdades e propriedades ao bem-estar coletivo, devendo fiscalizar e impor sanções administrativas aos particulares. Com efeito, mesmo que fosse o caso de restringir o direito de reunião no espaço público, não faz sentido determinar ao Poder Público que cumpra a lei, diante do mais básico princípio que rege a atividade administrativa (legalidade ou juridicidade). [...] Desta forma, INDEFIRO o item II do pedido de tutela de urgência. III – Quanto ao pedido para determinar o encaminhamento de infratores das medidas de proibição de aglomeração de pessoas para a realização de manifestações sociais à Delegacia de Polícia, em face da violação ao mandamento proibitivo constante do art. 268 do Código Penal (infração de medida sanitária de natureza preventiva): Em primeiro lugar, este Juízo Fazendário, que tem natureza cível, não possui competência para determinar que eventuais infratores de medidas administrativas sejam conduzidos para Delegacia de Polícia para lavrar termo circunstanciado diante do crime descrito no art. 268 do Código Penal (infração de medida sanitária preventiva), pois essa é medida de caráter penal, cujo controle é de competência atribuída por lei aos órgãos jurisdicionais criminais (vide art. 20 da LOJDF – Lei no 11.697/2008, sobre competência das Varas Criminais do TJDFT). Em segundo lugar, se ocorrer flagrância cabe a autoridade competente que presenciou o fato, verificando que de fato é hipótese de incidência do art. 268 do Código Penal, a condução do infrator para lavratura de Termo Circunstanciado na Delegacia de Polícia. Assim, entendo que eventual determinação judicial genérica conduziria a possibilidade de a PMDF efetuar a detenção de quaisquer pessoas que se aglomerem no espaço público por qualquer motivo, mesmo que casualmente, o que configuraria medida adequada somente em uma situação de lockdowm, assim entendida como a medida mais drástica em que há o bloqueio total e temporário de determinado perímetro por profissionais de segurança, no qual ninguém sai ou entra sem expressa autorização, como foi adotado na China, Itália ou Espanha. Não é o caso atual do Distrito Federal, no qual se discute como e quando serão flexibilizadas as normas de isolamento social. Desta forma, INDEFIRO o item III do pedido de tutela de urgência. IV – Quanto ao pedido de desmobilização do acampamento autointitulado “300 de Brasília/Brasil”, a busca e apreensão; e a revista pessoal em seus integrantes, visando a encontrar e apreender armas de fogo em situação irregular ou cujos possuidores não possuam autorização legal para o porte: [...] Note-se que, pela descrição da petição inicial, o grupo denominado “300 de Brasília” estaria cometendo, em tese, o crime de constituição de milícia privada, previsto no art. 288-A do Código Penal, incluído pela Lei no 12.720/2012, com pena de reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de prisão, conduta esta que deve ser investigada e elucidada perante Juízo Criminal. Assim, NÃO CONHEÇO DO PEDIDO constante do item IV da tutela de urgência, por incompetência do Juízo. V – Quanto à necessidade de emenda à petição inicial: Diante do que foi exposto no item anterior, determino emenda à inicial, no prazo de 15 (quinze) dias, para excluir pedido constante do item 4, letra ‘b’, de ID 63005814 - Pág. 12, bem como para retificar o pedido de julgamento do mérito para determinar “a proibição da retomada do movimento ‘300 de Brasília/Brasil’, com os mesmos objetivos, em qualquer outra parte do país”, tendo em vista que este juízo não tem competência para além dos limites territoriais do Distrito Federal, nos exatos termos do art. 26 da LOJDF, razão pela qual tal postulação deve ser feita em desfavor da União na Justiça Federal, se for o caso. [...]” Em suas razões, em suma, o agravante relata que o acampamento dos “300 de Brasília/Brasil” iniciou-se em 1o de maio de 2020 por meio de convocação, nas redes sociais, de simpatizantes dos valores defendidos pelo grupo. Narra que uma jornalista obteve informações de que, além dos itens usualmente utilizados em acampamentos, o grupo teria em sua posse armas de fogo que, segundo declarações da agravada Sara Fernanda Geromini, se prestariam à defesa dos seus integrantes. Apresenta considerações sobre a necessidade de antecipação de tutela recursal com base na Lei no 13.979/2020, que trata da adoção de medidas de enfrentamento da pandemia causada pela doença covid-19, e no Decreto Legislativo no 6 de 20 de março de 2020, que reconheceu a ocorrência do estado de calamidade pública no Brasil em consequência da referida pandemia. O agravante também faz menção ao Decreto Distrital no 40.583 de 1o de abril de 2020, que estabeleceu medidas específicas de prevenção ao contágio do denominado novo corona vírus (SARS-CoV-2), com destaque para a necessidade de isolamento social e a proibição temporária de atividades que ensejassem a aglomeração de pessoas. Pleiteia a concessão de antecipação de tutela recursal para determinar que o Distrito Federal: 1 - “[...] aplique, nos Decretos que tratam do distanciamento social como medidas não farmacológicas contra a disseminação do novo coronavírus, a proibição de aglomeração de pessoas para a realização de manifestações populares, ou seja, sua caracterização expressa como atividade não essencial à manutenção da vida e da saúde;” 2 - [...] promova “a orientação e de sanção administrativa quando houver infração às medidas de restrição social, no tocante à proibição de aglomeração de pessoas para manifestações sociais”; 3 - [...] efetue o “encaminhamento de infratores das medidas de proibição de aglomeração de pessoas para a realização de manifestações sociais à Delegacia de Polícia, em face da violação ao mandamento proibitivo constante do art. 268 do Código Penal (Infração de medida sanitária de natureza preventiva)”; 4 - [...] providencie a “desmobilização do acampamento autointitulado “300 de Brasília/Brasil”, a busca e apreensão; e a revista pessoal em seus integrantes visando a encontrar e apreender armas de fogo em situação irregular ou cujos possuidores não possuam autorização legal para o porte.” Como o pedido foi apresentado também em desfavor da Administração Pública, em observância à avaliação da instrumentalidade do processo, uma vez que o direito processual deve observar as peculiaridades do direito material nele veiculado, bem como o disposto na Lei no 8.437/1992, o Distrito Federal foi intimado para se manifestar quanto ao pedido de antecipação de tutela recursal, conforme despacho de ID no 16046631. Na mesma ocasião, embora a ação civil pública tenha sido proposta pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, oportunizou-se a manifestação da douta Procuradoria de Justiça, em observância à independência funcional de seus membros (art. 127, §1o da CF). Resposta do Distrito Federal no ID no 16278204, págs. 1-6. Manifestação do Ministério Público no ID no 16426552, págs. 1-10. É o necessário. Decido. O relator pode deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (art. 995, parágrafo único do CPC). Passa-se à análise desses requisitos. A pandemia da doença denominada covid-19, provocada pelo vírus SARS-CoV-2, é fato público e notório, sendo dispensáveis quaisquer referências às consequências que trouxe à humanidade. Com a finalidade de proteger a indisponibilidade do interesse público e a superioridade deste em relação àquele estritamente particular, a legislação dotou a Fazenda Pública de algumas prerrogativas na relação jurídico-processual, já que os interesses da coletividade estão personificados na Administração Pública. Em observância a essas considerações, a Lei no 8.437/1992 que “dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências.”, estabeleceu algumas restrições ao poder geral de cautela do Magistrado frente à Administração Pública: “Art. 1o Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal. [...] § 3o Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.” [grifo na transcrição]. No caso, os pedidos de antecipação de tutela recursal confundem-se, em parte, com o próprio mérito, de modo que a verificação da verossimilhança das alegações, em sede de cognição sumária, exauriria o objeto do recurso, hipótese que encontra óbice na legislação. Ademais, a pandemia da doença covid-19 e todas as suas consequências não podem ser utilizadas como justificativa para a adoção de medidas que já têm previsão legal e não necessitam da intervenção do Poder Judiciário, sob pena de ofensa, dentre outros, ao princípio da separação dos Poderes. Para a solução adequada da controvérsia, deve-se aguardar o contraditório e a ampla defesa, assim como a correspondente dilação probatória na origem, para que as normas inerentes ao direito invocado pelo agravante incidam de maneira apropriada ao caso concreto. No mesmo sentido é a orientação da jurisprudência deste Tribunal: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. POLICIAL CIVIL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ EM VIRTUDE DE ACIDENTE DE SERVIÇO. TUTELA DE URGÊNCIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. NATUREZA SATISFATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PERICULUM IN MORA. NÃO CONFIGURADO. DECISÃO MANTIDA. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que, em ação de conhecimento, indeferiu o pedido de tutela de urgência para que fosse determinada a nulidade do ato administrativo de concessão de sua aposentadoria proporcional, bem como declarado seu direito à aposentadoria por invalidez com proventos integrais, em decorrência de acidente de serviço. 2. A tutela de urgência pleiteada se confunde com o próprio mérito da ação de conhecimento, pois é dotada de caráter satisfativo em relação ao pedido principal, e, nos termos do art. 1o, § 3o, da Lei n. 8.437/92, que dispõe sobre a concessão de liminares contra atos do Poder Público, "Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação". 3. A concessão da tutela provisória de urgência, estabelecida no art. 300 do CPC, está condicionada à existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado pela parte e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 4. In casu, não está configurado o periculum in mora, pois, além de ter havido um intervalo considerável entre a negativa administrativa e o ajuizamento da ação de origem, o agravante não está desprovido de recursos, pois, como consta nos autos, recebe aposentadoria proporcional. 5. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1212556, 07137526520198070000, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 23/10/2019, publicado n.o DJE: 7/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” [grifo na transcrição] Conforme posicionamento sedimentado pela jurisprudência, é defeso ao Poder Judiciário, no exame da atuação administrativa, interferir na análise do mérito, incumbência que se restringe à própria Administração Pública como consequência da presunção de legitimidade, de veracidade e da autoexecutoriedade de seus atos. Logo, a análise jurisdicional limita-se ao controle de legalidade. Confira-se precedente deste Tribunal sobre a matéria: “REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCON/DF. IMPOSIÇÃO DE MULTA AO FORNECEDOR. ATO DE IMPROVIMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO. CONTROLE DE LEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DO MOTIVO DEDUZIDO. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. ILEGALIDADE RECONHECIDA. SENTEÇA MANTIDA. 1. Não cabe ao poder judiciário adentrar no mérito dos atos administrativos, competindo-lhe tão-somente exercer o controle de legalidade, de modo que a análise realizada neste âmbito é restrita à existência de vício no ato administrativo impugnado. (...) 4. Reexame necessário não provido. (Acórdão n. 978674, 20160110168429RMO, Relator: ANA CANTARINO 8a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/11/2016, Publicado no DJE: 14/11/2016. Pág.: 606/616)” [grifo na transcrição]. O que seria o controle da legalidade senão controlar a ação da Administração Pública? “A pergunta é daquelas que Einstein julgava que só uma criança poderia fazer, mas que depois de feita causaria uma nova perplexidade, pela dúvida entre o aparente do aparente — a dimensão do óbvio e do concreto — e o aparente propriamente dito: o oculto do oculto. O início estaria no substantivo controle, que expressa duas realidades jurídicas distintas: a de origem francesa, segundo a qual controle é fiscalização formal, seja ela hierárquica, administrativa (de tutela) ou judiciária, é sempre um instrumento sancionatório; a de origem anglo-saxônica, na qual control é comando, domínio, direção e governo. Ambas foram acolhidas pelo sistema jurídico brasileiro. Com o sentido de comando, domínio, direção, governo, o termo controle foi usado nos artigos 22, XXVII; 24, VI; 30, VIII; 192, § 1.o; 197; 200, VI; e 204, II, da Constituição, sempre isolado. É o caso, por exemplo, das empresas sob controle do Governo; da transferência do controle da pessoa jurídica; ou da participação popular no controle das ações governamentais, na área da assistência social. Outras vezes, foi usado como verbo. Mas independente da classificação gramatical, controlar é fiscalizar. Com este sentido, a Constituição foi uma intérprete autêntica do termo, associando, ora dois verbos, ora dois substantivos. A fiscalização do Município, diz o artigo 31, é exercida mediante controle externo do Poder Legislativo municipal. O mesmo acontece com os Estados e com a União. Por fim, os verbos controlar e fiscalizar foram empregados distintamente, unidos por uma conjunção aditiva. O primeiro, mantendo o sentido de direção, gerenciamento ou comando; o segundo, no sentido de velar, vigiar ou inspecionar, como nos artigos 197 e 200, VII. Este último cuida do controle e da fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos. Nesses casos de associação dos dois sentidos, a distinção se dá ou pela natureza da conduta ou pela condição de quem a desempenha. Mas nunca incidem, ao mesmo tempo, a superintendência, o comando, e a fiscalização. A fabricação de produtos psicoativos, tóxicos e radioativos está sujeita ao gerenciamento, à direção, à administração do poder público; a utilização está sob fiscalização. Nos serviços de saúde prestados diretamente pelo poder público, o controle consiste em sua gerência, em sua superintendência. Nos serviços prestados por terceiros, o controle do poder público implica fiscalização. Não há dúvidas de que o controle judicial da legalidade do ato administrativo, no Brasil, segue o modelo francês, segundo a qual controle é fiscalização formal. Seja ela hierárquica, administrativa (de tutela) ou judiciária, é sempre um instrumento sancionatório. No outro extremo, jamais o Poder Judiciário poderá, na acepção anglo-saxônica do termo, adotar condutas próprias de control, de comando, domínio, direção e governo, substituindo o ato administrativo do Poder Executivo por mera conveniência do Juiz.” (Diaulas Costa Ribeiro, Ministério Público: Dimensão Constitucional e Repercussão no Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 183-185). Conforme ponderado na decisão recorrida, o pedido para que o Distrito Federal proíba totalmente, ainda que por período determinado, as manifestações públicas, com a aglomeração de pessoas, vai de encontro ao direito à livre expressão do pensamento e da liberdade de locomoção e de reunião, também protegidos constitucionalmente. Do mesmo modo, o pedido para que o Distrito Federal oriente e aplique sanções administrativas quando houver infração às medidas de restrição social, em especial no caso da proibição de aglomeração, diante de sua formulação genérica, não alcança o fim almejado. A Administração Pública é dotada do poder de polícia e, de acordo com as informações veiculadas em matérias jornalísticas e com a edição de atos normativos citados pelo próprio agravante em seu recurso, o Distrito Federal já adotou medidas para enfrentar a pandemia. Por conseguinte, não há necessidade de intervenção judicial com esse objetivo. Não há omissão. Soma-se a isso o fato de que no relatório de inteligência juntado pelo agravante (ID no 16256776) há informação de que os integrantes do mencionado grupo não estariam acampados ostensivamente nos locais mencionados no recurso, sendo registrada a informação de que o número de participantes é bem menor do que o identificado em datas anteriores. Do mesmo modo, consta a informação de que há destacamento da Polícia Militar nomeado para acompanhar a movimentação na região em que foi colocado um banheiro químico e armadas tendas para abrigar os manifestantes, que também fixaram algumas faixas no local (ID no 16278207). Essa narrativa ratifica a informação prestada pelo Distrito Federal, no sentido de que está mantendo agentes estatais no local para orientar os manifestantes a observarem as recomendações das autoridades no que tange às medidas para evitar a disseminação vírus causador da doença covid-19 e também garantir a livre circulação de cidadãos alheios ao mencionado movimento. O mesmo ocorre com o pedido para que o Distrito Federal encaminhe os infratores das medidas de proibição de aglomeração à Delegacia de Polícia pela violação da proibição do art. 268 do Código Penal (Infração de medida sanitária de natureza preventiva). Eventual inobservância de determinação do Poder Público, destinada a impedir a introdução ou a propagação de doença contagiosa já tem previsão expressa no art. 268 do Código Penal, permitindo a atuação policial e administrativa, independentemente de prévia autorização judicial. No parecer da 3a Procuradoria de Justiça Cível, de 29 de maio de 2020, o Dr. Roberto Carlos Batista, Exmo. Sr. Promotor de Justiça em Substituição, destacou que na diligência realizada pelo serviço de assessoria de inteligência do próprio Ministério Público há a informação de que algumas medidas pleiteadas pela via judicial já estão sendo providenciadas pelo Distrito Federal. Nas conclusões do parecer a Procuradoria de Justiça oficiou pelo indeferimento do pedido de antecipação de tutela recursal, verbis: “No caso dos autos, a situação não se amolda à orientação jurisprudencial aqui colacionada. Assim, analisadas as questões para o deferimento da tutela antecipada, apesar da louvável iniciativa com caráter protetivo do agravante, lamentavelmente, não se pode perceber a presença dos requisitos legais indispensáveis para a sua concessão. Todavia, por se tratar de um juízo sumário, durante o curso da ação na origem ou mesmo antes do julgamento colegiado deste recurso, a questão poderá ser relançada. CONCLUSÃO: Dados os fundamentos fáticos e jurídicos apresentados, oficia a 3a Procuradoria de Justiça Cível, neste momento, pelo indeferimento do pedido de antecipação de tutela recursal, ao tempo em que pugna pelo retorno dos autos para manifestação acerca do mérito recursal.” [grifo na trasncrição] Há mais de 20 anos, quando escrevi a versão original do livro já referenciado, tratei da necessidade de que os recursos do Ministério Público de 1a Instância, firmados por Promotores de Justiça, tivessem o referendo do Ministério Público de 2a Instância, dos Procuradores de Justiça, para conhecimento e julgamento pelo Tribunal. Essa tese, como se vê, é muito antiga; não foi inventada para este caso. Reconheço com humildade acadêmica que ela não foi acolhida na práxis forense. Ainda é normal os Tribunais não se vincularem às posições da Procuradoria de Justiça em feitos de iniciativa do próprio Ministério Público. Sem apego ao que escrevi, mas ainda sem razões acadêmicas para reconsiderar essa posição, continuo fiel ao entendimento de que, em recursos interpostos pelo Ministério Público em ações de sua iniciativa, o limite de conhecimento do Tribunal para a restrição de direitos fundamentais individuais é aquele estabelecido no Parecer da Procuradoria de Justiça. Em linguagem objetiva: o Parecer da Procuradoria de Justiça é vinculativo para o Tribunal nesses casos. Deve-se observar a simetria: Tribunal-Juiz; Procurador-Promotor; Promotor-Juiz; Procurador-Tribunal. Esse livro foi o resultado da tese de doutoramento em Ciências Jurídico-Criminais que apresentei à Universidade Católica Portuguesa, em Lisboa. Naturalmente, o tema foi abordado sob a perspectiva do recurso no processo penal, mas não há qualquer dificuldade, mutatis mutandis, em adaptá-lo para a restrição de direitos fundamentais na esfera cível. O princípio é o mesmo. Como essa obra está esgotada há cerca de 15 anos, rogo vênia para transcrever o excerto que aplico ao caso, que consta nas páginas 369 a 378. Foram suprimidas as notas de rodapé para permitir melhor leitura instrumental da citação: “4. Repercussão da dimensão funcional do Ministério Público na individualização da pena em tribunais de segunda instância Essa proposta de individualização da pena a ser feita pela acusação terá consequências funcionais na atuação do Ministério Público em segunda instância, na qual o papel de parecerista em recursos criminais lhe retira a condição de um «centro autônomo da vontade do Estado», porque as opiniões dos procuradores não são constitutivas nem vinculativas; não mudam nem confirmam o objeto do processo. Ao oficiar em recursos criminais em segunda instância, o Ministério Público não define qualquer vontade, qualquer posição institucional compatível com a privatividade da ação penal. A intervenção de procuradores, no Brasil, é opinativa e mantém resquício do tempo em que juízes leigos integravam os primeiros tribunais instalados no país. Como esses juízes nem sempre possuíam formação jurídica, tinham por consultores jurídicos os procuradores ‘da’ justiça, esses sim, obrigatoriamente letrados, pelo menos desde 1446/1447, como demonstram as Ordenações Afonsinas: «Mandamos que o procurador dos nossos feitos seja letrado e bem entendido, para saber [d]espertar e alegar as coisas e razões que a nossos direitos pertencem, porque muitas vezes acontece que por seu bom aviso os nossos desembargadores são bem informados e nossos direitos reais acrescentados». A função de orientar juízes leigos ainda hoje é exercida pelos clerks to the justice, também chamados de justices’ clerks ou magistrates’ clerks, que assessoram em questões jurídicas e processuais os juízes das Magistrates’ Courts da Inglaterra e País de Gales, compostas majoritariamente por magistrados leigos. Mas com a obrigatoriedade de juízes licenciados em Direito, isso não ocorre mais no Brasil nem em Portugal, em tribunais de segunda instância. Assim, não se justifica a intervenção do Ministério Público para a emissão de pareceres meramente opinativos, como ainda dispõem os regimentos internos dos tribunais brasileiros e os Códigos de Processo Penal do Brasil e de Portugal (art. 416.o). Superada a fase do procurador “da” justiça, a atuação parecerista do Ministério Público em tribunais de juízes togados é própria do amicus curiae (friend of the court) – e não do Ministério Público. O amicus curiae é pouco conhecido no sistema jurídico brasileiro, mas pela tradição de sua origem não se coaduna com a dimensão constitucional do Ministério Público nos processos penais que este inicia. Isso, também não ocorre nem na Inglaterra nem nos Estados Unidos, berços do friend of the court; o Attorney General poderá até ser admitido como amicus curiae, mas não o será em processos penais iniciados pelo próprio Ministério Público que visem à retirada da presunção de inocência de um acusado. Por sinal, o amicus curiae surgiu exatamente em países que não conheciam o Ministério Público, razão para a pouca expressividade do seu protagonismo em países com Ministério Público consolidado, como Portugal, Brasil, Alemanha e França. Em qualquer que seja o sistema do amicus curiae, também não será admitido o exercício dessa função por pessoa física ou coletiva de direito público ou privado que seja parte na ação ou que possa ser atingida pela coisa julgada. Portanto, o Ministério Público perante os tribunais de segunda instância – ou perante qualquer juízo ou tribunal – não pode ser equiparado ao amicus curiae. A atuação do Ministério Público deverá ser sempre baseada na competência funcional do promotor de Justiça (ou procurador da República) nos juízos de primeira instância, delimitando o interesse público na restrição de direitos individuais a serem restringidos na decisão judicial a ser proferida no recurso. Na segunda instância o Ministério Público irá efetivamente ratificar ou reduzir a disposição do recurso ministerial, estabelecendo o campo de conhecimento do tribunal. Havendo uma condenação originária a 10 anos de prisão, por exemplo, e um recurso do Ministério Público perante o juiz para aumentá-la para 15, o procurador deverá dizer se concorda ao oficiar perante o tribunal. Se concordar, o tribunal terá esse número de anos como limite máximo da pena a ser decidida; se reduzir o limite para 13 anos, o tribunal ficará adstrito a esse número como pena máxima. Mas não poderá o procurador fazer uma emenda aditiva ao recurso, estabelecendo esse novo limite como disposição de restrição de direitos individuais, ainda que julgue ideal uma pena superior a 15 anos. A única hipótese que admite essa possibilidade de agravamento da pena exige a mesma exemplificação para ser compreendida: se antes da sentença o juiz teve como limite máximo para a fixação da pena, 18 anos – individualizado pelo Ministério Público –, tendo ele condenado o acusado a 10 anos e havendo recurso do promotor a quo para aumentá-la para 15, poderia haver uma emenda aditiva do procurador, em segunda instância, para que o limite de cognição do tribunal da apelação se estendesse até 18 anos. Mas nesse caso, a defesa deveria, obrigatoriamente, contraditar essa emenda, reabrindo o contraditório de culpabilidade para a pena, de forma a fazer prevalecer o disposto no artigo 416.o do Código de Processo Penal português. Isso não ocorre no Brasil, onde o acusado não se manifesta após o parecer do Ministério Público junto ao tribunal ad quem, independente daquela manifestação agravar, manter ou beneficiar sua situação processual. Por outro lado, o Ministério Público junto ao tribunal ad quem não poderá aditar a acusação para nela acrescentar fatos novos ao mesmo processo. A única possibilidade de agravamento da situação do acusado deve ser limitada à individualização da pena, ou seja, à pena máxima e seus fundamentos, se observado o parâmetro acima estabelecido. Os fatos, passada a sentença de primeiro grau, só poderão ser alterados em um novo processo, o que, no Brasil, encontrou solução apropriada na Súmula 453 do Supremo Tribunal Federal: «Não se aplicam à segunda instância o artigo 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao facto delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa.» O Ministério Público ad quem, em resumo, faria, nessa perspectiva, a revisão da disposição do Ministério Público a quo, podendo inclusive se posicionar contra o recurso e em benefício do acusado. Ao tribunal recursal caberia, ante os limites dispostos por aquele, decidir o recurso, não podendo, em qualquer hipótese, agravar a situação do acusado para além dos limites estabelecidos pelo Ministério Público. Havendo disposição absolutória do Ministério Público, não caberá ao tribunal condenar ou manter a condenação, mas homologar a renúncia do Ministério Público à restrição de direitos fundamentais, a renúncia à pretensão punitiva, e decretar a absolvição; não cabe ao tribunal restringir direitos individuais contra a posição pro reu do Ministério Público. O conflito processual transfere ao tribunal de recurso, de forma analítica, o poder de restringir direitos individuais dentro de uma moldura ministerial estabelecida pelo Ministério Público junto a essa corte. Essa será a conquista obtida com a aplicação do conceito de checks and balances ao processo penal. «La función del ministerio [público] de garantizar la libertad, inherente a un Estado de Derecho, alcanza ciertamente su más pura expresión, cuando se adopta el punto de vista aquí sostenido, de que por regla puede ser impuesta pena, únicamente, cuando dos autoridades de la justicia, independientes la una de la ora, Ministerio Público y tribunal, juzgan coincidentemente a un comportamiento como punible.» [Claus Roxin, Posición juridica y tareas futuras del Ministerio Público, traducción de Julio B. J. Maier. In: VV.AA., El Ministerio Público en el proceso penal, primera reimpresión, Buenos Aires: Ad Hoc, 1993, 2000, p. 48.] Essa solução permite concluir que a Constituição não impõe a obrigação de o Ministério Público manter e sustentar a ação penal – a renúncia ou desistência tanto da ação quanto do recurso ainda são proibidas pela antiga mas vigente lei brasileira – em nome do princípio superado da obrigatoriedade. A obrigatoriedade da ação penal desconsidera o novo perfil do Ministério Público enquanto titular da ação penal – o que significa disposição sobre o interesse do Estado, enquanto titular da função persecutória – e da disposição para a retirada de direitos individuais, além de manter o duplo papel do juiz. Esse acumula as funções de assegurar direitos individuais e perseguir interesses individuais em nome da segurança pública e da política criminal. «Los Jueces han sido hasta ahora omnipotentes, persiguiendo los delitos por su propia y espontánea iniciativa, instruyendo las causas los mismos que habrían de fallarlas, ejerciendo la facultad omnímoda de separarse de los dictámenes fiscales, así durante la sustanciación como en la sentencia definitiva, calificando según su propio juicio el delito y designando la pena, sin consideración a las conclusiones de la acusación y la defensa, y empleando, por último, la fórmula de la absolución de la instancia, o, lo que es lo mismo, dejando indefinidamente abierto el procedimiento cuando, faltos de pruebas para condenar, infundían en su mente las diligencias sumariales livianas sospechas contra el acusado.» [ESPANHA, Ley de enjuiciamiento criminal, Exposición de motivos de 14 de Septiembre de 1882 (XXVIII). In: Ley de enjuiciamiento criminal y Ley del Jurado, 8 ed., Madrid: Colex, 1996, p. 26-7.] O princípio da obrigatoriedade não se justifica diante de um Ministério Público imbuído de uma das quatro funções políticas do Estado. E obrigar o Ministério Público a perseguir, equivaleria a obrigar o juiz a condenar, a obrigar o parlamentar a aprovar o anteprojeto de lei e a obrigar o presidente a sancioná-lo. Não bastasse isso, a obrigatoriedade da ação penal não é compatível com a eficácia (percentagem de êxito) e a eficiência (razão entre eficácia e custo) que se esperam da intervenção estatal, visando à efetiva aplicação da lei penal. O interesse público deve ser a única meta buscada pelo Ministério Público, para a qual o Direito Penal é apenas uma das pontes viáveis; para ser preciso, deve ser a última dessas pontes. Não se tolera, na atualidade, a persecução penal pela lei, como não se permite mais que o Ministério Público seja afastado da execução conjuntural da política criminal. Na Argentina, o Ministério Público é o responsável pela elaboração da política criminal e não só pela sua execução. A tendência parece ser mesmo essa, na medida em que o Ministério Público também está assumindo o controle lato sensu da atividade policial. As polícias, pelo menos as criminais, como demonstrado na discussão do controle externo da atividade policial, são, hoje, um instrumento do Ministério Público e não mais do Poder Executivo.” Quanto à desmobilização do acampamento autointitulado “300 de Brasília/Brasil”, a busca e apreensão e a revista pessoal em seus integrantes a fim de se encontrar e apreender armas de fogo em situação irregular ou cujos possuidores não possuam autorização legal para o porte, também não carece de interferência do Poder Judiciário. Vale ressaltar que as providências inerentes ao acompanhamento de seus integrantes para preservar a incolumidade pública já estão sendo adotadas pelo Distrito Federal. Depreende-se dos relatos apresentados pelo agravante que o embasamento fático para justificar esses pedidos seria o fato de o referido grupo incorrer em constituição privada de milícia, tipificada pelo art. 288-A do Código Penal. Todavia, essa análise não deve ocorrer no Juízo Cível, tanto que, na origem, o tema não foi conhecido. É do conhecimento público que na última quarta-feira o Supremo Tribunal Federal determinou diversas medidas de busca e apreensão no âmbito dos inquéritos no 4.781 e/ou 4.828, alcançando, nessas diligências, a agravada Sara Fernanda Geromini. Na mesma linha, a empresa que opera a plataforma de crowdfunding “Vaquinha on-line” (vakinha.com.br) divulgou a decisão de suspender as operações de arrecadação de fundos para o grupo por ela liderado, atingindo o núcleo financeiro de sua iniciativa. Ademais, dentre as atribuições e competências institucionais do Ministério Público está a legitimidade para investigar e, se for o caso, promover a persecução penal, providência que não depende nem pode ser instaurada pelo órgão que sequer é o julgador, posto que a Vara da Fazenda e, também, esta 8a Turma, têm competência exclusivamente cível. Ainda que oportunamente a investigação pudesse ser enviada a um Juízo Criminal ou a uma Turma Criminal, haveria ofensa ao princípio acusatório previsto na Constituição Federal e já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. O Ministério Público, em resumo, não precisa de autorização do Poder Judiciário para investigar pessoas que não têm prerrogativa de foro no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, que seguem regras regimentais próprias. Como anotado, a Procuradoria de Justiça, no Parecer no 137/2020, oficiou pelo indeferimento do pedido de antecipação de tutela recursal (ID no 16426552, págs. 10). Dispositivo 1) Nos termos dos arts. 1.015, inciso I e 1.019, inciso I, ambos do CPC, não vislumbro os requisitos indispensáveis à antecipação da tutela recursal, razão para indeferi-la. Mantenho a decisão agravada. 2) Esse indeferimento não diminui, antes aumenta, o respeito devido à iniciativa dos Promotores de Justiça Nísio E. Tostes Ribeiro Filho, da 1a Promotoria de Justiça Militar, e Flávio Augusto Milhomem, da 3a Promotoria de Justiça Militar e em exercício na 2a Promotoria de Justiça Militar. A negativa de antecipação de tutela decorre de questões processuais, sem reduzir a importância do papel constitucional do Ministério Público e da iniciativa de ambos. 3) Quanto ao Parecer da Procuradoria de Justiça, também merece destaque a independência funcional do Procurador de Justiça Roberto Carlos Batista e sua elegância em se posicionar de forma contrária ao pleito das Promotorias de Justiça. Sem uma palavra de censura ou de crítica, encontrou a via recta para tomar a posição que ofertou a este Relator. 4) Oficie-se à Polícia Federal (DICOR - Diretoria de Investigação e Combate à Corrupção), na pessoa do Delegado Federal Igor Romário de Paula, para que se digne de fornecer a este Relator a qualificação completa e o endereço de Sara Fernanda Geromini, conhecida como Sara Winter (Inquéritos 4.781 e/ou 4.828/STF). Com o endereço e a qualificação, retifique-se a distribuição, se for o caso, e intime-se a agravada para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso, no prazo legal. 5) Independente do disposto no item anterior, intime-se a agravada Sara Fernanda Geromini, conhecida como Sara Winter, por Oficial de Justiça, no local onde está o mencionado acampamento, no estacionamento do Palácio da Justiça, edifício sede do Ministério da Justiça e da Segurança Pública, ou onde for encontrada, para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso, no prazo legal. O Oficial de Justiça poderá adotar, se necessário, intimação com hora certa, na forma do art. 275 do Código de Processo Civil. 6) O Oficial de Justiça deverá obter, na ocasião, cópia de documento de identificação da agravada, podendo fotografá-lo para posterior juntada aos autos, ou transcrever os dados nele constantes. A agravada deverá informar o seu endereço residencial, devendo constar da certidão eventual recusa em fornecer essa informação. 7) O Oficial de Justiça deverá, ainda, adotar todas as medidas de proteção individual contra o novo corona vírus (SARS-CoV-2), causador da doença covid-19. Poderá requerer apoio da Polícia Militar, da Polícia Civil ou da Segurança deste Tribunal de Justiça para cumprir esta diligência. 8) Intime-se, independente das diligências dos parágrafos anteriores, o Distrito Federal para, também se quiser, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. 9) Comunique-se à 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, encaminhando-se cópia desta decisão. Fica dispensada a prestação de informações. 10) Após, encaminhem-se à Procuradoria de Justiça do Ministério Público (ID no 16426552). 11) Mantenho o segredo de justiça dos documentos anexados ao ID no 16256777, págs. 1-8, requerido pelo Ministério Público, considerando o teor e a natureza do seu conteúdo. Levanto, salvo essa exceção, o sigilo que havia sido decretado. 12) A versão original desta decisão foi retificada, antes da publicação, para correção de erro material. 13) Intimem-se. 14) Publique-se. 15) Cumpra-se. Brasília, DF, 31 de maio de 2020. O Relator, Desembargador Diaulas Costa Ribeiro

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0711939-66.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, SARA FERNANDA GEROMINI Decisão Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT contra a decisão interlocutória da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, em ação civil pública proposta em desfavor do Distrito Federal e de Sara Fernanda Geromini (autos no 0703229-03.2020.8.07.0018), indeferiu as tutelas provisórias de urgência pleiteadas. Confira-se excerto da decisão recorrida (ID no 63080158, págs. 1-11): “[...] A situação descrita nos autos não revela a probabilidade do direito invocado ou a competência deste Juízo. I – Quanto ao pedido para determinar ao Distrito Federal que aplique, nos Decretos que tratam do distanciamento social como medidas não farmacológicas contra a disseminação do novo coronavírus, a proibição de aglomeração de pessoas para a realização de manifestações populares, ou seja, sua caracterização expressa como atividade não essencial à manutenção da vida e da saúde: É fato notório (art. 374, I, do CPC) que, diante gravidade da emergência causada pela pandemia do COVID-19 (Coronavírus), foram tomadas medidas sanitárias de isolamento social preconizadas por autoridades internacionais, estaduais, distritais e municipais, que afetaram consideravelmente as empresas, as pessoas e os empregos. Nesse sentido, no dia 20 de março de 2020, foi publicado o Decreto Legislativo no 6/20, que reconheceu a ocorrência do estado de calamidade pública no Brasil em função da pandemia do coronavírus, medida tomada pelo Congresso Nacional em atendimento à solicitação do Presidente da República, encaminhada por meio da Mensagem no 93, de 18 de março de 2020. Destaca-se, ainda, que no âmbito do Distrito Federal, por meio do Decreto Legislativo no 2.284, de 02 de abril de 2020, foi declarado estado de calamidade pública em todo o seu território para fins de prevenção e enfrentamento ao vírus H1N1 e à COVID-19. Na esfera federal, foi editada a Lei no 13.979/2020, que dispõe sobre medidas para enfrentamento da situação de emergência em saúde pública decorrente do Covid-19, que elenca para o enfrentamento da pandemia a quarentena, descrita como restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes. Destaca-se que o art. 2o, parágrafo único, da mencionada Lei no 13.979/2020 prevê que as definições estabelecidas pelo Artigo 1 do Regulamento Sanitário Internacional, constante do Anexo ao Decreto no 10.212, de 30 de janeiro de 2020, aplicam-se ao disposto nesta Lei, no que couber. E o citado Anexo ao Decreto no 10.212, define a “medida de saúde” como os procedimentos aplicados para evitar a propagação de contaminação ou doença. De outra parte, verifico que o fundamento do pedido contido na inicial destaca que a Constituição Federal de 1988 consagrou o direito à vida (art. 5o, caput) e a saúde (art. 6o) como direitos fundamentais, impôs ao Poder Público a efetivação desse direito à saúde (art. 196). Trata-se, a toda evidência, de direitos fundamentais de caráter indisponível, sendo dever indeclinável do Estado, inclusive do Distrito Federal, o desenvolvimento de políticas públicas que assegurem o pleno acesso da população em geral e dos agentes públicos a esse direito. [...] Todavia, a mesma Constituição também tutela a liberdade de pensamento (art. 5o, IV), a liberdade de locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens (art. 5o, XV) e o direito de reunião, desde que pacífico e sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização administrativa (art. 5o, XVI). Em suma, de um lado as normas constitucionais de tutela à vida e a saúde; de outro, as normas constitucionais de proteção à manifestação do pensamento, ao direito à reunião e à liberdade de locomoção. Deste conflito de normas (e valores) constitucionais, qual deve prevalecer no caso concreto? Diante dessa colisão de princípios e/ou de direitos fundamentais, a doutrina ensina que se deve fazer uso da técnica de ponderação de interesses, notadamente quando impossível estabelecer a harmonização ou cedência recíproca, que me parece ser a hipótese sub judice. [...] Assim sendo, tenho que a restrição postulada pelo parquet (“adoção da proibição total, ainda que por tempo determinado, das manifestações públicas com aglomeração de pessoas”) não é idônea para garantir a sobrevivência do interesse contraposto, que é tutela da liberdade de pensamento, da liberdade de locomoção e ao direito de reunião. É que a restrição deve ser a menor possível para proteção do interesse contraposto. Note-se que a imprensa tem relatado que o sistema de saúde do Distrito Federal ainda não está esgotado ou em colapso: [...] Destaco, neste ponto, que o Decreto Distrital no 40.583/2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo coronavírus no âmbito do Distrito Federal, não proibiu a realização de manifestações no espaço público ou a liberdade de locomoção em geral das pessoas. [...] Note-se que ontem (dia 12/05/2020) foram realizados atos públicos pelos enfermeiros e técnicos de enfermagem em Brasília para homenagear colegas mortos pela COVID-19, exatamente no dia em que é celebrado Dia Internacional da Enfermagem. A manifestação ocorreu em frente ao Museu Nacional de Brasília e como noticiou a imprensa não houve incidentes, os manifestantes estavam de máscaras e com afastamento mínimo, acompanhados pela PMDF (fonte: Portal G1 https://g1.globo.com/df/distritofederal/noticia/2020/05/12/enfermeiros-fazem-ato-em-brasilia-para-homenagear-colegas-mortos pela-covid-19.ghtml). Isso demonstra que não se mostra necessária a medida para determinar ao Distrito Federal aplicar, nos Decretos que tratam do distanciamento social como medidas não farmacológicas contra a disseminação do novo coronavírus, a proibição de aglomeração de pessoas para a realização de manifestações populares, pois ainda é possível harmonizar a tutela do direito fundamental à livre manifestação de pensamento no espaço público e o direito à vida e à saúde, mesmo nos tempos de pandemia. Assim, INDEFIRO o item I do pedido de tutela de urgência. II – Quanto ao pedido para determinar ao Distrito Federal a aplicação de orientação e de sanção administrativa quando houver infração às medidas de restrição social, no tocante à proibição de aglomeração de pessoas para manifestações sociais: O presente pedido está prejudicado ante o não acolhimento do item anterior” [...] Isso significa que não é necessária intervenção judicial para determinar que o Poder Público exerça o poder de polícia, pois essa é uma das atividades típicas da Administração Pública, que tem o dever-poder de agir para condicionar o exercício dos direitos, liberdades e propriedades ao bem-estar coletivo, devendo fiscalizar e impor sanções administrativas aos particulares. Com efeito, mesmo que fosse o caso de restringir o direito de reunião no espaço público, não faz sentido determinar ao Poder Público que cumpra a lei, diante do mais básico princípio que rege a atividade administrativa (legalidade ou juridicidade). [...] Desta forma, INDEFIRO o item II do pedido de tutela de urgência. III – Quanto ao pedido para determinar o encaminhamento de infratores das medidas de proibição de aglomeração de pessoas para a realização de manifestações sociais à Delegacia de Polícia, em face da violação ao mandamento proibitivo constante do art. 268 do Código Penal (infração de medida sanitária de natureza preventiva): Em primeiro lugar, este Juízo Fazendário, que tem natureza cível, não possui competência para determinar que eventuais infratores de medidas administrativas sejam conduzidos para Delegacia de Polícia para lavrar termo circunstanciado diante do crime descrito no art. 268 do Código Penal (infração de medida sanitária preventiva), pois essa é medida de caráter penal, cujo controle é de competência atribuída por lei aos órgãos jurisdicionais criminais (vide art. 20 da LOJDF – Lei no 11.697/2008, sobre competência das Varas Criminais do TJDFT). Em segundo lugar, se ocorrer flagrância cabe a autoridade competente que presenciou o fato, verificando que de fato é hipótese de incidência do art. 268 do Código Penal, a condução do infrator para lavratura de Termo Circunstanciado na Delegacia de Polícia. Assim, entendo que eventual determinação judicial genérica conduziria a possibilidade de a PMDF efetuar a detenção de quaisquer pessoas que se aglomerem no espaço público por qualquer motivo, mesmo que casualmente, o que configuraria medida adequada somente em uma situação de lockdowm, assim entendida como a medida mais drástica em que há o bloqueio total e temporário de determinado perímetro por profissionais de segurança, no qual ninguém sai ou entra sem expressa autorização, como foi adotado na China, Itália ou Espanha. Não é o caso atual do Distrito Federal, no qual se discute como e quando serão flexibilizadas as normas de isolamento social. Desta forma, INDEFIRO o item III do pedido de tutela de urgência. IV – Quanto ao pedido de desmobilização do acampamento autointitulado “300 de Brasília/Brasil”, a busca e apreensão; e a revista pessoal em seus integrantes, visando a encontrar e apreender armas de fogo em situação irregular ou cujos possuidores não possuam autorização legal para o porte: [...] Note-se que, pela descrição da petição inicial, o grupo denominado “300 de Brasília” estaria cometendo, em tese, o crime de constituição de milícia privada, previsto no art. 288-A do Código Penal, incluído pela Lei no 12.720/2012, com pena de reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de prisão, conduta esta que deve ser investigada e elucidada perante Juízo Criminal. Assim, NÃO CONHEÇO DO PEDIDO constante do item IV da tutela de urgência, por incompetência do Juízo. V – Quanto à necessidade de emenda à petição inicial: Diante do que foi exposto no item anterior, determino emenda à inicial, no prazo de 15 (quinze) dias, para excluir pedido constante do item 4, letra ‘b’, de ID 63005814 - Pág. 12, bem como para retificar o pedido de julgamento do mérito para determinar “a proibição da retomada do movimento ‘300 de Brasília/Brasil’, com os mesmos objetivos, em qualquer outra parte do país”, tendo em vista que este juízo não tem competência para além dos limites territoriais do Distrito Federal, nos exatos termos do art. 26 da LOJDF, razão pela qual tal postulação deve ser feita em desfavor da União na Justiça Federal, se for o caso. [...]” Em suas razões, em suma, o agravante relata que o acampamento dos “300 de Brasília/Brasil” iniciou-se em 1o de maio de 2020 por meio de convocação, nas redes sociais, de simpatizantes dos valores defendidos pelo grupo. Narra que uma jornalista obteve informações de que, além dos itens usualmente utilizados em acampamentos, o grupo teria em sua posse armas de fogo que, segundo declarações da agravada Sara Fernanda Geromini, se prestariam à defesa dos seus integrantes. Apresenta considerações sobre a necessidade de antecipação de tutela recursal com base na Lei no 13.979/2020, que trata da adoção de medidas de enfrentamento da pandemia causada pela doença covid-19, e no Decreto Legislativo no 6 de 20 de março de 2020, que reconheceu a ocorrência do estado de calamidade pública no Brasil em consequência da referida pandemia. O agravante também faz menção ao Decreto Distrital no 40.583 de 1o de abril de 2020, que estabeleceu medidas específicas de prevenção ao contágio do denominado novo corona vírus (SARS-CoV-2), com destaque para a necessidade de isolamento social e a proibição temporária de atividades que ensejassem a aglomeração de pessoas. Pleiteia a concessão de antecipação de tutela recursal para determinar que o Distrito Federal: 1 - “[...] aplique, nos Decretos que tratam do distanciamento social como medidas não farmacológicas contra a disseminação do novo coronavírus, a proibição de aglomeração de pessoas para a realização de manifestações populares, ou seja, sua caracterização expressa como atividade não essencial à manutenção da vida e da saúde;” 2 - [...] promova “a orientação e de sanção administrativa quando houver infração às medidas de restrição social, no tocante à proibição de aglomeração de pessoas para manifestações sociais”; 3 - [...] efetue o “encaminhamento de infratores das medidas de proibição de aglomeração de pessoas para a realização de manifestações sociais à Delegacia de Polícia, em face da violação ao mandamento proibitivo constante do art. 268 do Código Penal (Infração de medida sanitária de natureza preventiva)”; 4 - [...] providencie a “desmobilização do acampamento autointitulado “300 de Brasília/Brasil”, a busca e apreensão; e a revista pessoal em seus integrantes visando a encontrar e apreender armas de fogo em situação irregular ou cujos possuidores não possuam autorização legal para o porte.” Como o pedido foi apresentado também em desfavor da Administração Pública, em observância à avaliação da instrumentalidade do processo, uma vez que o direito processual deve observar as peculiaridades do direito material nele veiculado, bem como o disposto na Lei no 8.437/1992, o Distrito Federal foi intimado para se manifestar quanto ao pedido de antecipação de tutela recursal, conforme despacho de ID no 16046631. Na mesma ocasião, embora a ação civil pública tenha sido proposta pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, oportunizou-se a manifestação da douta Procuradoria de Justiça, em observância à independência funcional de seus membros (art. 127, §1o da CF). Resposta do Distrito Federal no ID no 16278204, págs. 1-6. Manifestação do Ministério Público no ID no 16426552, págs. 1-10. É o necessário. Decido. O relator pode deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (art. 995, parágrafo único do CPC). Passa-se à análise desses requisitos. A pandemia da doença denominada covid-19, provocada pelo vírus SARS-CoV-2, é fato público e notório, sendo dispensáveis quaisquer referências às consequências que trouxe à humanidade. Com a finalidade de proteger a indisponibilidade do interesse público e a superioridade deste em relação àquele estritamente particular, a legislação dotou a Fazenda Pública de algumas prerrogativas na relação jurídico-processual, já que os interesses da coletividade estão personificados na Administração Pública. Em observância a essas considerações, a Lei no 8.437/1992 que “dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências.”, estabeleceu algumas restrições ao poder geral de cautela do Magistrado frente à Administração Pública: “Art. 1o Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal. [...] § 3o Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.” [grifo na transcrição]. No caso, os pedidos de antecipação de tutela recursal confundem-se, em parte, com o próprio mérito, de modo que a verificação da verossimilhança das alegações, em sede de cognição sumária, exauriria o objeto do recurso, hipótese que encontra óbice na legislação. Ademais, a pandemia da doença covid-19 e todas as suas consequências não podem ser utilizadas como justificativa para a adoção de medidas que já têm previsão legal e não necessitam da intervenção do Poder Judiciário, sob pena de ofensa, dentre outros, ao princípio da separação dos Poderes. Para a solução adequada da controvérsia, deve-se aguardar o contraditório e a ampla defesa, assim como a correspondente dilação probatória na origem, para que as normas inerentes ao direito invocado pelo agravante incidam de maneira apropriada ao caso concreto. No mesmo sentido é a orientação da jurisprudência deste Tribunal: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. POLICIAL CIVIL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ EM VIRTUDE DE ACIDENTE DE SERVIÇO. TUTELA DE URGÊNCIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. NATUREZA SATISFATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PERICULUM IN MORA. NÃO CONFIGURADO. DECISÃO MANTIDA. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que, em ação de conhecimento, indeferiu o pedido de tutela de urgência para que fosse determinada a nulidade do ato administrativo de concessão de sua aposentadoria proporcional, bem como declarado seu direito à aposentadoria por invalidez com proventos integrais, em decorrência de acidente de serviço. 2. A tutela de urgência pleiteada se confunde com o próprio mérito da ação de conhecimento, pois é dotada de caráter satisfativo em relação ao pedido principal, e, nos termos do art. 1o, § 3o, da Lei n. 8.437/92, que dispõe sobre a concessão de liminares contra atos do Poder Público, "Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação". 3. A concessão da tutela provisória de urgência, estabelecida no art. 300 do CPC, está condicionada à existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado pela parte e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 4. In casu, não está configurado o periculum in mora, pois, além de ter havido um intervalo considerável entre a negativa administrativa e o ajuizamento da ação de origem, o agravante não está desprovido de recursos, pois, como consta nos autos, recebe aposentadoria proporcional. 5. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1212556, 07137526520198070000, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 23/10/2019, publicado n.o DJE: 7/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” [grifo na transcrição] Conforme posicionamento sedimentado pela jurisprudência, é defeso ao Poder Judiciário, no exame da atuação administrativa, interferir na análise do mérito, incumbência que se restringe à própria Administração Pública como consequência da presunção de legitimidade, de veracidade e da autoexecutoriedade de seus atos. Logo, a análise jurisdicional limita-se ao controle de legalidade. Confira-se precedente deste Tribunal sobre a matéria: “REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCON/DF. IMPOSIÇÃO DE MULTA AO FORNECEDOR. ATO DE IMPROVIMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO. CONTROLE DE LEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DO MOTIVO DEDUZIDO. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. ILEGALIDADE RECONHECIDA. SENTEÇA MANTIDA. 1. Não cabe ao poder judiciário adentrar no mérito dos atos administrativos, competindo-lhe tão-somente exercer o controle de legalidade, de modo que a análise realizada neste âmbito é restrita à existência de vício no ato administrativo impugnado. (...) 4. Reexame necessário não provido. (Acórdão n. 978674, 20160110168429RMO, Relator: ANA CANTARINO 8a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/11/2016, Publicado no DJE: 14/11/2016. Pág.: 606/616)” [grifo na transcrição]. O que seria o controle da legalidade senão controlar a ação da Administração Pública? “A pergunta é daquelas que Einstein julgava que só uma criança poderia fazer, mas que depois de feita causaria uma nova perplexidade, pela dúvida entre o aparente do aparente — a dimensão do óbvio e do concreto — e o aparente propriamente dito: o oculto do oculto. O início estaria no substantivo controle, que expressa duas realidades jurídicas distintas: a de origem francesa, segundo a qual controle é fiscalização formal, seja ela hierárquica, administrativa (de tutela) ou judiciária, é sempre um instrumento sancionatório; a de origem anglo-saxônica, na qual control é comando, domínio, direção e governo. Ambas foram acolhidas pelo sistema jurídico brasileiro. Com o sentido de comando, domínio, direção, governo, o termo controle foi usado nos artigos 22, XXVII; 24, VI; 30, VIII; 192, § 1.o; 197; 200, VI; e 204, II, da Constituição, sempre isolado. É o caso, por exemplo, das empresas sob controle do Governo; da transferência do controle da pessoa jurídica; ou da participação popular no controle das ações governamentais, na área da assistência social. Outras vezes, foi usado como verbo. Mas independente da classificação gramatical, controlar é fiscalizar. Com este sentido, a Constituição foi uma intérprete autêntica do termo, associando, ora dois verbos, ora dois substantivos. A fiscalização do Município, diz o artigo 31, é exercida mediante controle externo do Poder Legislativo municipal. O mesmo acontece com os Estados e com a União. Por fim, os verbos controlar e fiscalizar foram empregados distintamente, unidos por uma conjunção aditiva. O primeiro, mantendo o sentido de direção, gerenciamento ou comando; o segundo, no sentido de velar, vigiar ou inspecionar, como nos artigos 197 e 200, VII. Este último cuida do controle e da fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos. Nesses casos de associação dos dois sentidos, a distinção se dá ou pela natureza da conduta ou pela condição de quem a desempenha. Mas nunca incidem, ao mesmo tempo, a superintendência, o comando, e a fiscalização. A fabricação de produtos psicoativos, tóxicos e radioativos está sujeita ao gerenciamento, à direção, à administração do poder público; a utilização está sob fiscalização. Nos serviços de saúde prestados diretamente pelo poder público, o controle consiste em sua gerência, em sua superintendência. Nos serviços prestados por terceiros, o controle do poder público implica fiscalização. Não há dúvidas de que o controle judicial da legalidade do ato administrativo, no Brasil, segue o modelo francês, segundo a qual controle é fiscalização formal. Seja ela hierárquica, administrativa (de tutela) ou judiciária, é sempre um instrumento sancionatório. No outro extremo, jamais o Poder Judiciário poderá, na acepção anglo-saxônica do termo, adotar condutas próprias de control, de comando, domínio, direção e governo, substituindo o ato administrativo do Poder Executivo por mera conveniência do Juiz.” (Diaulas Costa Ribeiro, Ministério Público: Dimensão Constitucional e Repercussão no Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 183-185). Conforme ponderado na decisão recorrida, o pedido para que o Distrito Federal proíba totalmente, ainda que por período determinado, as manifestações públicas, com a aglomeração de pessoas, vai de encontro ao direito à livre expressão do pensamento e da liberdade de locomoção e de reunião, também protegidos constitucionalmente. Do mesmo modo, o pedido para que o Distrito Federal oriente e aplique sanções administrativas quando houver infração às medidas de restrição social, em especial no caso da proibição de aglomeração, diante de sua formulação genérica, não alcança o fim almejado. A Administração Pública é dotada do poder de polícia e, de acordo com as informações veiculadas em matérias jornalísticas e com a edição de atos normativos citados pelo próprio agravante em seu recurso, o Distrito Federal já adotou medidas para enfrentar a pandemia. Por conseguinte, não há necessidade de intervenção judicial com esse objetivo. Não há omissão. Soma-se a isso o fato de que no relatório de inteligência juntado pelo agravante (ID no 16256776) há informação de que os integrantes do mencionado grupo não estariam acampados ostensivamente nos locais mencionados no recurso, sendo registrada a informação de que o número de participantes é bem menor do que o identificado em datas anteriores. Do mesmo modo, consta a informação de que há destacamento da Polícia Militar nomeado para acompanhar a movimentação na região em que foi colocado um banheiro químico e armadas tendas para abrigar os manifestantes, que também fixaram algumas faixas no local (ID no 16278207). Essa narrativa ratifica a informação prestada pelo Distrito Federal, no sentido de que está mantendo agentes estatais no local para orientar os manifestantes a observarem as recomendações das autoridades no que tange às medidas para evitar a disseminação vírus causador da doença covid-19 e também garantir a livre circulação de cidadãos alheios ao mencionado movimento. O mesmo ocorre com o pedido para que o Distrito Federal encaminhe os infratores das medidas de proibição de aglomeração à Delegacia de Polícia pela violação da proibição do art. 268 do Código Penal (Infração de medida sanitária de natureza preventiva). Eventual inobservância de determinação do Poder Público, destinada a impedir a introdução ou a propagação de doença contagiosa já tem previsão expressa no art. 268 do Código Penal, permitindo a atuação policial e administrativa, independentemente de prévia autorização judicial. No parecer da 3a Procuradoria de Justiça Cível, de 29 de maio de 2020, o Dr. Roberto Carlos Batista, Exmo. Sr. Promotor de Justiça em Substituição, destacou que na diligência realizada pelo serviço de assessoria de inteligência do próprio Ministério Público há a informação de que algumas medidas pleiteadas pela via judicial já estão sendo providenciadas pelo Distrito Federal. Nas conclusões do parecer a Procuradoria de Justiça oficiou pelo indeferimento do pedido de antecipação de tutela recursal, verbis: “No caso dos autos, a situação não se amolda à orientação jurisprudencial aqui colacionada. Assim, analisadas as questões para o deferimento da tutela antecipada, apesar da louvável iniciativa com caráter protetivo do agravante, lamentavelmente, não se pode perceber a presença dos requisitos legais indispensáveis para a sua concessão. Todavia, por se tratar de um juízo sumário, durante o curso da ação na origem ou mesmo antes do julgamento colegiado deste recurso, a questão poderá ser relançada. CONCLUSÃO: Dados os fundamentos fáticos e jurídicos apresentados, oficia a 3a Procuradoria de Justiça Cível, neste momento, pelo indeferimento do pedido de antecipação de tutela recursal, ao tempo em que pugna pelo retorno dos autos para manifestação acerca do mérito recursal.” [grifo na trasncrição] Há mais de 20 anos, quando escrevi a versão original do livro já referenciado, tratei da necessidade de que os recursos do Ministério Público de 1a Instância, firmados por Promotores de Justiça, tivessem o referendo do Ministério Público de 2a Instância, dos Procuradores de Justiça, para conhecimento e julgamento pelo Tribunal. Essa tese, como se vê, é muito antiga; não foi inventada para este caso. Reconheço com humildade acadêmica que ela não foi acolhida na práxis forense. Ainda é normal os Tribunais não se vincularem às posições da Procuradoria de Justiça em feitos de iniciativa do próprio Ministério Público. Sem apego ao que escrevi, mas ainda sem razões acadêmicas para reconsiderar essa posição, continuo fiel ao entendimento de que, em recursos interpostos pelo Ministério Público em ações de sua iniciativa, o limite de conhecimento do Tribunal para a restrição de direitos fundamentais individuais é aquele estabelecido no Parecer da Procuradoria de Justiça. Em linguagem objetiva: o Parecer da Procuradoria de Justiça é vinculativo para o Tribunal nesses casos. Deve-se observar a simetria: Tribunal-Juiz; Procurador-Promotor; Promotor-Juiz; Procurador-Tribunal. Esse livro foi o resultado da tese de doutoramento em Ciências Jurídico-Criminais que apresentei à Universidade Católica Portuguesa, em Lisboa. Naturalmente, o tema foi abordado sob a perspectiva do recurso no processo penal, mas não há qualquer dificuldade, mutatis mutandis, em adaptá-lo para a restrição de direitos fundamentais na esfera cível. O princípio é o mesmo. Como essa obra está esgotada há cerca de 15 anos, rogo vênia para transcrever o excerto que aplico ao caso, que consta nas páginas 369 a 378. Foram suprimidas as notas de rodapé para permitir melhor leitura instrumental da citação: “4. Repercussão da dimensão funcional do Ministério Público na individualização da pena em tribunais de segunda instância Essa proposta de individualização da pena a ser feita pela acusação terá consequências funcionais na atuação do Ministério Público em segunda instância, na qual o papel de parecerista em recursos criminais lhe retira a condição de um «centro autônomo da vontade do Estado», porque as opiniões dos procuradores não são constitutivas nem vinculativas; não mudam nem confirmam o objeto do processo. Ao oficiar em recursos criminais em segunda instância, o Ministério Público não define qualquer vontade, qualquer posição institucional compatível com a privatividade da ação penal. A intervenção de procuradores, no Brasil, é opinativa e mantém resquício do tempo em que juízes leigos integravam os primeiros tribunais instalados no país. Como esses juízes nem sempre possuíam formação jurídica, tinham por consultores jurídicos os procuradores ‘da’ justiça, esses sim, obrigatoriamente letrados, pelo menos desde 1446/1447, como demonstram as Ordenações Afonsinas: «Mandamos que o procurador dos nossos feitos seja letrado e bem entendido, para saber [d]espertar e alegar as coisas e razões que a nossos direitos pertencem, porque muitas vezes acontece que por seu bom aviso os nossos desembargadores são bem informados e nossos direitos reais acrescentados». A função de orientar juízes leigos ainda hoje é exercida pelos clerks to the justice, também chamados de justices’ clerks ou magistrates’ clerks, que assessoram em questões jurídicas e processuais os juízes das Magistrates’ Courts da Inglaterra e País de Gales, compostas majoritariamente por magistrados leigos. Mas com a obrigatoriedade de juízes licenciados em Direito, isso não ocorre mais no Brasil nem em Portugal, em tribunais de segunda instância. Assim, não se justifica a intervenção do Ministério Público para a emissão de pareceres meramente opinativos, como ainda dispõem os regimentos internos dos tribunais brasileiros e os Códigos de Processo Penal do Brasil e de Portugal (art. 416.o). Superada a fase do procurador “da” justiça, a atuação parecerista do Ministério Público em tribunais de juízes togados é própria do amicus curiae (friend of the court) – e não do Ministério Público. O amicus curiae é pouco conhecido no sistema jurídico brasileiro, mas pela tradição de sua origem não se coaduna com a dimensão constitucional do Ministério Público nos processos penais que este inicia. Isso, também não ocorre nem na Inglaterra nem nos Estados Unidos, berços do friend of the court; o Attorney General poderá até ser admitido como amicus curiae, mas não o será em processos penais iniciados pelo próprio Ministério Público que visem à retirada da presunção de inocência de um acusado. Por sinal, o amicus curiae surgiu exatamente em países que não conheciam o Ministério Público, razão para a pouca expressividade do seu protagonismo em países com Ministério Público consolidado, como Portugal, Brasil, Alemanha e França. Em qualquer que seja o sistema do amicus curiae, também não será admitido o exercício dessa função por pessoa física ou coletiva de direito público ou privado que seja parte na ação ou que possa ser atingida pela coisa julgada. Portanto, o Ministério Público perante os tribunais de segunda instância – ou perante qualquer juízo ou tribunal – não pode ser equiparado ao amicus curiae. A atuação do Ministério Público deverá ser sempre baseada na competência funcional do promotor de Justiça (ou procurador da República) nos juízos de primeira instância, delimitando o interesse público na restrição de direitos individuais a serem restringidos na decisão judicial a ser proferida no recurso. Na segunda instância o Ministério Público irá efetivamente ratificar ou reduzir a disposição do recurso ministerial, estabelecendo o campo de conhecimento do tribunal. Havendo uma condenação originária a 10 anos de prisão, por exemplo, e um recurso do Ministério Público perante o juiz para aumentá-la para 15, o procurador deverá dizer se concorda ao oficiar perante o tribunal. Se concordar, o tribunal terá esse número de anos como limite máximo da pena a ser decidida; se reduzir o limite para 13 anos, o tribunal ficará adstrito a esse número como pena máxima. Mas não poderá o procurador fazer uma emenda aditiva ao recurso, estabelecendo esse novo limite como disposição de restrição de direitos individuais, ainda que julgue ideal uma pena superior a 15 anos. A única hipótese que admite essa possibilidade de agravamento da pena exige a mesma exemplificação para ser compreendida: se antes da sentença o juiz teve como limite máximo para a fixação da pena, 18 anos – individualizado pelo Ministério Público –, tendo ele condenado o acusado a 10 anos e havendo recurso do promotor a quo para aumentá-la para 15, poderia haver uma emenda aditiva do procurador, em segunda instância, para que o limite de cognição do tribunal da apelação se estendesse até 18 anos. Mas nesse caso, a defesa deveria, obrigatoriamente, contraditar essa emenda, reabrindo o contraditório de culpabilidade para a pena, de forma a fazer prevalecer o disposto no artigo 416.o do Código de Processo Penal português. Isso não ocorre no Brasil, onde o acusado não se manifesta após o parecer do Ministério Público junto ao tribunal ad quem, independente daquela manifestação agravar, manter ou beneficiar sua situação processual. Por outro lado, o Ministério Público junto ao tribunal ad quem não poderá aditar a acusação para nela acrescentar fatos novos ao mesmo processo. A única possibilidade de agravamento da situação do acusado deve ser limitada à individualização da pena, ou seja, à pena máxima e seus fundamentos, se observado o parâmetro acima estabelecido. Os fatos, passada a sentença de primeiro grau, só poderão ser alterados em um novo processo, o que, no Brasil, encontrou solução apropriada na Súmula 453 do Supremo Tribunal Federal: «Não se aplicam à segunda instância o artigo 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao facto delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa.» O Ministério Público ad quem, em resumo, faria, nessa perspectiva, a revisão da disposição do Ministério Público a quo, podendo inclusive se posicionar contra o recurso e em benefício do acusado. Ao tribunal recursal caberia, ante os limites dispostos por aquele, decidir o recurso, não podendo, em qualquer hipótese, agravar a situação do acusado para além dos limites estabelecidos pelo Ministério Público. Havendo disposição absolutória do Ministério Público, não caberá ao tribunal condenar ou manter a condenação, mas homologar a renúncia do Ministério Público à restrição de direitos fundamentais, a renúncia à pretensão punitiva, e decretar a absolvição; não cabe ao tribunal restringir direitos individuais contra a posição pro reu do Ministério Público. O conflito processual transfere ao tribunal de recurso, de forma analítica, o poder de restringir direitos individuais dentro de uma moldura ministerial estabelecida pelo Ministério Público junto a essa corte. Essa será a conquista obtida com a aplicação do conceito de checks and balances ao processo penal. «La función del ministerio [público] de garantizar la libertad, inherente a un Estado de Derecho, alcanza ciertamente su más pura expresión, cuando se adopta el punto de vista aquí sostenido, de que por regla puede ser impuesta pena, únicamente, cuando dos autoridades de la justicia, independientes la una de la ora, Ministerio Público y tribunal, juzgan coincidentemente a un comportamiento como punible.» [Claus Roxin, Posición juridica y tareas futuras del Ministerio Público, traducción de Julio B. J. Maier. In: VV.AA., El Ministerio Público en el proceso penal, primera reimpresión, Buenos Aires: Ad Hoc, 1993, 2000, p. 48.] Essa solução permite concluir que a Constituição não impõe a obrigação de o Ministério Público manter e sustentar a ação penal – a renúncia ou desistência tanto da ação quanto do recurso ainda são proibidas pela antiga mas vigente lei brasileira – em nome do princípio superado da obrigatoriedade. A obrigatoriedade da ação penal desconsidera o novo perfil do Ministério Público enquanto titular da ação penal – o que significa disposição sobre o interesse do Estado, enquanto titular da função persecutória – e da disposição para a retirada de direitos individuais, além de manter o duplo papel do juiz. Esse acumula as funções de assegurar direitos individuais e perseguir interesses individuais em nome da segurança pública e da política criminal. «Los Jueces han sido hasta ahora omnipotentes, persiguiendo los delitos por su propia y espontánea iniciativa, instruyendo las causas los mismos que habrían de fallarlas, ejerciendo la facultad omnímoda de separarse de los dictámenes fiscales, así durante la sustanciación como en la sentencia definitiva, calificando según su propio juicio el delito y designando la pena, sin consideración a las conclusiones de la acusación y la defensa, y empleando, por último, la fórmula de la absolución de la instancia, o, lo que es lo mismo, dejando indefinidamente abierto el procedimiento cuando, faltos de pruebas para condenar, infundían en su mente las diligencias sumariales livianas sospechas contra el acusado.» [ESPANHA, Ley de enjuiciamiento criminal, Exposición de motivos de 14 de Septiembre de 1882 (XXVIII). In: Ley de enjuiciamiento criminal y Ley del Jurado, 8 ed., Madrid: Colex, 1996, p. 26-7.] O princípio da obrigatoriedade não se justifica diante de um Ministério Público imbuído de uma das quatro funções políticas do Estado. E obrigar o Ministério Público a perseguir, equivaleria a obrigar o juiz a condenar, a obrigar o parlamentar a aprovar o anteprojeto de lei e a obrigar o presidente a sancioná-lo. Não bastasse isso, a obrigatoriedade da ação penal não é compatível com a eficácia (percentagem de êxito) e a eficiência (razão entre eficácia e custo) que se esperam da intervenção estatal, visando à efetiva aplicação da lei penal. O interesse público deve ser a única meta buscada pelo Ministério Público, para a qual o Direito Penal é apenas uma das pontes viáveis; para ser preciso, deve ser a última dessas pontes. Não se tolera, na atualidade, a persecução penal pela lei, como não se permite mais que o Ministério Público seja afastado da execução conjuntural da política criminal. Na Argentina, o Ministério Público é o responsável pela elaboração da política criminal e não só pela sua execução. A tendência parece ser mesmo essa, na medida em que o Ministério Público também está assumindo o controle lato sensu da atividade policial. As polícias, pelo menos as criminais, como demonstrado na discussão do controle externo da atividade policial, são, hoje, um instrumento do Ministério Público e não mais do Poder Executivo.” Quanto à desmobilização do acampamento autointitulado “300 de Brasília/Brasil”, a busca e apreensão e a revista pessoal em seus integrantes a fim de se encontrar e apreender armas de fogo em situação irregular ou cujos possuidores não possuam autorização legal para o porte, também não carece de interferência do Poder Judiciário. Vale ressaltar que as providências inerentes ao acompanhamento de seus integrantes para preservar a incolumidade pública já estão sendo adotadas pelo Distrito Federal. Depreende-se dos relatos apresentados pelo agravante que o embasamento fático para justificar esses pedidos seria o fato de o referido grupo incorrer em constituição privada de milícia, tipificada pelo art. 288-A do Código Penal. Todavia, essa análise não deve ocorrer no Juízo Cível, tanto que, na origem, o tema não foi conhecido. É do conhecimento público que na última quarta-feira o Supremo Tribunal Federal determinou diversas medidas de busca e apreensão no âmbito dos inquéritos no 4.781 e/ou 4.828, alcançando, nessas diligências, a agravada Sara Fernanda Geromini. Na mesma linha, a empresa que opera a plataforma de crowdfunding “Vaquinha on-line” (vakinha.com.br) divulgou a decisão de suspender as operações de arrecadação de fundos para o grupo por ela liderado, atingindo o núcleo financeiro de sua iniciativa. Ademais, dentre as atribuições e competências institucionais do Ministério Público está a legitimidade para investigar e, se for o caso, promover a persecução penal, providência que não depende nem pode ser instaurada pelo órgão que sequer é o julgador, posto que a Vara da Fazenda e, também, esta 8a Turma, têm competência exclusivamente cível. Ainda que oportunamente a investigação pudesse ser enviada a um Juízo Criminal ou a uma Turma Criminal, haveria ofensa ao princípio acusatório previsto na Constituição Federal e já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. O Ministério Público, em resumo, não precisa de autorização do Poder Judiciário para investigar pessoas que não têm prerrogativa de foro no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, que seguem regras regimentais próprias. Como anotado, a Procuradoria de Justiça, no Parecer no 137/2020, oficiou pelo indeferimento do pedido de antecipação de tutela recursal (ID no 16426552, págs. 10). Dispositivo 1) Nos termos dos arts. 1.015, inciso I e 1.019, inciso I, ambos do CPC, não vislumbro os requisitos indispensáveis à antecipação da tutela recursal, razão para indeferi-la. Mantenho a decisão agravada. 2) Esse indeferimento não diminui, antes aumenta, o respeito devido à iniciativa dos Promotores de Justiça Nísio E. Tostes Ribeiro Filho, da 1a Promotoria de Justiça Militar, e Flávio Augusto Milhomem, da 3a Promotoria de Justiça Militar e em exercício na 2a Promotoria de Justiça Militar. A negativa de antecipação de tutela decorre de questões processuais, sem reduzir a importância do papel constitucional do Ministério Público e da iniciativa de ambos. 3) Quanto ao Parecer da Procuradoria de Justiça, também merece destaque a independência funcional do Procurador de Justiça Roberto Carlos Batista e sua elegância em se posicionar de forma contrária ao pleito das Promotorias de Justiça. Sem uma palavra de censura ou de crítica, encontrou a via recta para tomar a posição que ofertou a este Relator. 4) Oficie-se à Polícia Federal (DICOR - Diretoria de Investigação e Combate à Corrupção), na pessoa do Delegado Federal Igor Romário de Paula, para que se digne de fornecer a este Relator a qualificação completa e o endereço de Sara Fernanda Geromini, conhecida como Sara Winter (Inquéritos 4.781 e/ou 4.828/STF). Com o endereço e a qualificação, retifique-se a distribuição, se for o caso, e intime-se a agravada para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso, no prazo legal. 5) Independente do disposto no item anterior, intime-se a agravada Sara Fernanda Geromini, conhecida como Sara Winter, por Oficial de Justiça, no local onde está o mencionado acampamento, no estacionamento do Palácio da Justiça, edifício sede do Ministério da Justiça e da Segurança Pública, ou onde for encontrada, para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso, no prazo legal. O Oficial de Justiça poderá adotar, se necessário, intimação com hora certa, na forma do art. 275 do Código de Processo Civil. 6) O Oficial de Justiça deverá obter, na ocasião, cópia de documento de identificação da agravada, podendo fotografá-lo para posterior juntada aos autos, ou transcrever os dados nele constantes. A agravada deverá informar o seu endereço residencial, devendo constar da certidão eventual recusa em fornecer essa informação. 7) O Oficial de Justiça deverá, ainda, adotar todas as medidas de proteção individual contra o novo corona vírus (SARS-CoV-2), causador da doença covid-19. Poderá requerer apoio da Polícia Militar, da Polícia Civil ou da Segurança deste Tribunal de Justiça para cumprir esta diligência. 8) Intime-se, independente das diligências dos parágrafos anteriores, o Distrito Federal para, também se quiser, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. 9) Comunique-se à 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, encaminhando-se cópia desta decisão. Fica dispensada a prestação de informações. 10) Após, encaminhem-se à Procuradoria de Justiça do Ministério Público (ID no 16426552). 11) Mantenho o segredo de justiça dos documentos anexados ao ID no 16256777, págs. 1-8, requerido pelo Ministério Público, considerando o teor e a natureza do seu conteúdo. Levanto, salvo essa exceção, o sigilo que havia sido decretado. 12) A versão original desta decisão foi retificada, antes da publicação, para correção de erro material. 13) Intimem-se. 14) Publique-se. 15) Cumpra-se. Brasília, DF, 31 de maio de 2020. O Relator, Desembargador Diaulas Costa Ribeiro