Tribunal: TJDFT
Processo: 0704350-23.2020.8.07.0000
Órgão julgador: FÁTIMA RAFAEL
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2020-03-09

Ementa:
Órgão 3a Turma Cível Espécie AI – Agravo de Instrumento Processo N. 0704350-23.2020.8.07.000 AI Agravante JOSÉ DE MORAES FALCÃO Agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS Relatora Desembargadora FÁTIMA RAFAEL DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por José de Moraes Falcão contra a r. decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da 8a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação Civil Pública n° 0703019-83.2019.8.07.0018, recebeu a petição inicial, com os seguintes fundamentos: “MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS ajuizou ação de improbidade administrativa em desfavor de RAFAEL DE AGUIAR BARBOSA, CICERO CANDIDO SOBRINHO, FELIPE BARBOZA LISBOA OLIVEIRA, JOSE DE MORAES FALCÃO, CLINICA MEDICA MAS LTDA. – EPP, SAMI ABDEL RAUF HASSAM, ANAHI DENISE TERCARIOLI FABIO, MARGARETH MARA RODRIGUES DOMICIANO, JOÃO DA SILVA AGUIAR, JOÃO HENRIQUE DA SILVA AGUIAR, SEBASTIANA DA SILVA AGUIAR, FRANCISCO NOGUEIRA NETO, M VALLE CONSTRUCÕES LTDA., partes qualificadas nos autos, alegando resumidamente a ocorrência de ato de improbidade em razão da existência de sobre preço e vantagem econômica para facilitar a locação com indevida dispensa de licitação e direcionamento das contratações. Regularmente citados os réus ofereceram defesas prévias (ID 50740278, 34295027, 52501835, 40248357, 35522593, 43330875 e 49224073), com exceção dos dois primeiros, que apesar de regularmente citados (ID 41596701 e 43945266), não se manifestaram nos autos. O autor se manifestou sobre as defesas apresentadas (ID 54647663). DECIDO. Antes de tudo deve ser destacado que nos termos do artigo 17, § 8o e 9o da Lei no 8.429/1992 a presente decisão destina-se apenas ao exame de admissibilidade da petição inicial, conforme destacaram o nono, décimo e décima primeira ré em suas defesas no sentido de que o juiz deve analisar “apenas de forma superficial os fatos para verificar a ocorrência de indícios mínimos do cometimento de ato improbo” (ID 35522584, pág. 6). No entanto, muitas das defesas apresentadas foram exaurientes quanto ao mérito, razão pela qual essas questões serão analisadas somente por ocasião do julgamento. Considerando que se trata de ação em que figuram no polo passivo 13 (treze) pessoas essa decisão será dividida em tópicos logicamente prejudiciais e não necessariamente pela sequência de apresentação nos autos para facilitar a sua compreensão. COMPETÊNCIA O quarto réu arguiu a preliminar de exceção de incompetência absoluta desse juízo em razão de suposto interesse da União para intervir no feito (ID 34295027). Sustenta o réu que o autor alega indevida aplicação de recursos do SUS, cuja aplicação deve ser acompanhada pelo Ministério da Saúde, o que justificaria, no seu entender, o interesse da União. O autor, por seu turno, afirmou que o prejuízo pela ação dos réus foi causado ao Fundo de Saúde do Distrito Federal, que gerencia toda a receita, despesas de custeio e de capital da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, seus órgãos e entidades da administração direta e indireta, recebendo recursos tanto do Ministério da Saúde como da SES/DF, não havendo ente federado no polo desta ação (ID 54647663). Sem muita dificuldade verifica-se o equívoco de interpretação do réu, pois a presente ação não se destina a corrigir ou direcionar aplicação de recursos disponibilizados pelo Ministério da Saúde, mas sim se busca a responsabilização de pessoas vinculadas ao Distrito Federal e celebração de contratos de locação que, segundo afirma o autor, teriam causados prejuízos ao erário. Portanto, evidentemente que não há interesse da União para intervir no feito, especialmente porque nenhum dos réus tem relação direta ou indireta com a União. Deve ser considerado, ainda, que em razão do Fundo receber recursos também do Distrito Federal não é possível precisar que o alegado prejuízo tenha sido suportado por recursos federais. Assim, rejeito a preliminar. DA PETIÇÃO INICIAL O quarto réu afirmou que a petição inicial é inepta porque não foi apontada nenhuma conduta sua ou ato que tipifique ato de improbidade, mencionando apenas indevida condução do processo administrativo no gabinete do Secretário de Saúde, mas na verdade ele foi vítima de usurpação de atos praticados por terceiros sem o seu conhecimento (ID 34295027). O autor afirmou que as condutas foram individualizadas. Na petição inicial há correta individualização da conduta do quarto réu, assim consignado (ID 30650271, pág. 8): “Também, consta da Matriz de Responsabilidade elaborada pelo Tribunal de Contas, o requerido José de Moraes Falcão, então Subsecretário de Administração Geral, órgão responsável pelas compras e contratos no âmbito da Secretaria de Saúde, que permitiu fossem suas atribuições usurpadas pelo requerido Cícero e, ao longo do PA 060.010.794/2012, assinou e despachou diversos atos processuais, apenas para validar a condução impulsionada na esfera do Gabinete do Secretário de Saúde”. Portanto, não se sustenta o argumento do réu e a questão sobre ele ter permitido a usurpação de atribuições ou ter sido vítima, como alegado em sua defesa, é matéria afeta ao mérito e deverá ser comprovada durante a instrução processual. Dessa forma, rejeito a preliminar. A quinta, o sexto e a sétima ré estão patrocinados pelos mesmos profissionais que assistem o décimo segundo réu, tanto que as defesas apresentadas são idênticas e com argumentos repetidos (ID 52501835 e 43330875), por isso, serão analisadas em conjunto para evitar-se a desnecessária repetição. Sustentam os réus que a petição inicial é inepta porque se verifica a ausência de liame acusatório imputável a eles, não houve indicação do elemento subjetivo, que o pedido é indeterminado, pois foi requerida condenação genérica; que os fatos narrados não possuem coerência lógica e da narrativa dos fatos não decorre logicamente a conclusão. Os vícios apontados pelos réus não se verificam, pois a petição inicial narra com riqueza de detalhes e em sequência cronológica a dinâmica dos fatos que culminaram no alegado prejuízo ao erário, portanto, perfeitamente lógica em sua disposição. A conduta dos réus foi devidamente individualizada, tanto que uma leitura perfuntória da petição inicial permite identificar que a quinta ré, conforme descrito pelo autor, celebrou contrato de locação com o Distrito Federal, mas não era a proprietária dos imóveis e sim seus sócios, sexto e sétima ré, que também mantiveram vínculo empregatício temporário com a Administração Pública. Portanto, haveria, conforme consta da petição inicial, uma intenção de ocultação dos reais locadores. Já em relação ao décimo segundo réu a petição inicial aponta que ele figura como locador do contrato no 170/2012 (conforme comprova o documento de ID 30650330, pág. 10), tendo destacado que os locadores foram favorecidos pelos atos ímprobos ao receberem valores muito superiores aos de mercado e, por isso, devem integrar a lide, conforme estabelecido no artigo 3o da Lei no 8.429/1992 (ID 30650271, pág. 19). Com relação ao elemento subjetivo está pacificado na jurisprudência, especialmente do Superior Tribunal de Justiça, que em ação de improbidade destinada ao ressarcimento ao erário admite-se o dolo genérico. Afirmam, ainda, que o pedido é indeterminado, pois houve pedido de condenação genérica. Contudo, não se constata o vício apontado, pois o autor requereu a aplicação das sanções estabelecidas no artigo 12, I a III da Lei no 8.429/1992 para todos os réus, de forma solidária, logo, o pedido é certo e determinado, ao contrário do afirmado. Portanto, rejeito as preliminares. Os nono, décimo e décima primeira ré também arguiram a preliminar de inépcia da petição inicial com alegação de ofensa ao contraditório e ampla defesa, já que o autor não indicou em qual dispositivo estariam enquadrados, gerando a presunção de que seriam todos. Não é possível compreender a alegação de prejuízo ao direito de defesa, pois a petição inicial é muitíssimo clara no sentido de que o nono e décimo réus firmaram contrato de locação de imóveis com sobre preço, o que teria lhes proporcionado vantagens financeiras e que a décima ré era servidora da Secretaria de Estado de Saúde e figura como proprietária de dois dos imóveis locados, Portanto, está evidenciado que houve a correta individualização da conduta de cada um dos réus e indicação dos dispositivos legal em que estariam inseridos (ID 30650271, pág. 19). Rejeito, pois, a preliminar. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA Os réus, Clínica Médica Mas, Sami, Anhi e Francisco Nogueira, com os mesmos argumentos (ID 52501835 e 43330875), alegaram que há inadequação da via eleita, pois autor não observou o real conteúdo patrimonial discutido na lide ou o proveito econômico, já que há indicação de valor superior ao que lhes foi pago efetivamente, não tendo sido considera a inadimplência do Distrito Federal, logo não há prejuízo ao erário, não havendo vinculação do locador com supostos atos ímprobos praticados por terceiros e, ainda, que o autor tem a intenção de demonstrar que o sobre preço decorre de aluguéis pagos. Como mencionado em linhas volvidas a presente ação tem por objetivo a responsabilização dos réus pelos prejuízos causados ao erário, segundo afirma o autor, portanto, o único procedimento possível é o estabelecido na Lei no 8.429/1992, por isso, não há relevância o conteúdo patrimonial e tampouco se o prejuízo alegado baseou-se no valor da locação estipulado nos contratos ou o efetivamente pago, pois o ressarcimento ao erário é do prejuízo efetivo e o procedimento é único. No que tange aos locadores já foi mencionado que esses foram favorecidos pelos atos ímprobos ao receberem valores muito superiores aos de mercado e, por isso, devem integrar a lide, conforme estabelecido no artigo 3o da Lei no 8.429/1992 (ID 30650271, pág. 19). Dessa forma rejeito a preliminar. LEGITIMIDADE PASSIVA Foi arguida a preliminar de ilegitimidade passiva da sétima ré (ID 52501835) com os argumentos de que ela não participou de nenhum negócio, mas apenas é esposa do sexto réu e, ainda, que se retirou da sociedade comercial (quinta ré) e se divorciou do sexto réu, a quem coube os imóveis locados ao Distrito Federal. O autor se manifestou sobre essa preliminar (ID 54647663) afirmando que a alteração do contrato social não prova a retirada da sétima ré da sociedade; que ela era sócia e prestava serviço ao Distrito Federal durante a tramitação do procedimento administrativo e execução contratual; que a clínica nunca foi proprietária do imóvel alugado, mas sim o casal em conjunto com outro casal; que o contrato visa ocultar os verdadeiros locadores, que seriam o sexto e a sétima ré e que prestar serviço em outras unidades de saúde não altera a sua participação nos fatos narrados na petição inicial, não tem relação alguma com o estado civil. O contrato no 169/2012-SESS/DF (ID 30650315, pág. 59) foi celebrado com a quinta ré em 19/12/2012 para locação do imóvel situado na QS 107, conjunto 7, lote 3 e 4, Samambaia. A quinta ré foi constituída em 8/4/2011, figurando no quadro social o sexto e a sétima ré, além de Milen Costa Mercaldo com proporcionalidade de cotas (ID 30650310, pág. 58). A primeira alteração contratual ocorreu em 17/10/2011 (ID 30650310, pág. 55) sem modificação no quadro societário e a segunda em 14/3/2012 (ID 30650310, pág. 50) com a retirada de Milen. Esses documentos foram anexados aos autos pelo autor. Os réus anexaram apenas o contrato de constituição da sociedade (ID 52501906), que já havia nos autos (ID 30650310, pág. 58) e a oitava alteração contratual (ID 52501906, pág. 7) de 20/12/2018 com aumento substancial do número de sócios entre os quais não está inserida a sétima ré. Porém, verifica-se que os réus nem mesmo informaram na peça de defesa qual a data que a sétima ré se retirou da sociedade e tampouco anexaram documento comprovando esse fato. No entanto, os documentos anexados pelo autor demonstram que por ocasião da celebração do contrato no 169/2012 a sétima ré figurava como sócia da quinta ré. Os documentos de ID 30650310, pág. 61 e 63 comprovam que os imóveis, objeto do contrato 169/2012, foram adquiridos pela sétima ré em copropriedade em 10/6/2011, evidenciado que ela era também proprietária do imóvel locado e não a quinta ré, que figurou no contrato como locadora. Com relação ao vínculo com o Distrito Federal assiste razão ao autor, pois o fato da sétima ré ter prestado serviço em outras unidades de saúde, o que é muito comum nessa área profissional, não afasta a alegação de que ela também prestou serviços ao Distrito Federal naquele período, o que deve ser provado documentalmente. Dessa forma está evidenciado que a sétima ré tem relação direta com os fatos narrados na petição inicial, pois figurava como sócia da empresa locadora e como coproprietária do imóvel locado, razão pela qual rejeito a preliminar. Alegou-se também a ilegitimidade da décima primeira ré ao argumento de que ela não participou da relação jurídica e não se beneficiou do contrato questionado. Afirmou o autor que a referida ré figura como proprietária dos lotes 3 e 4 do conjunto 8 da QS 107 Samambaia, adquiridos da Terracap em 2011 e 2012 e era servidora do Distrito Federal, portanto, envolvida nos ilícitos e beneficiada direta ou indiretamente. Incontroverso nos autos que a décima primeira ré era técnica de laboratório da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal. No que tange à propriedade do imóvel afirmou a ré que ela figura apenas como cônjuge do proprietário em razão de ser casada em regime de comunhão universal de bens com o nono réu, João da Silva. Os documentos de ID 30650310, pág. 37 e 39 comprovam que o nono réu adquiriu os imóveis, objeto do contrato no 172, em 22/3/2011, onde a décima primeira ré figura como cônjuge. No entanto, a própria defesa destaca que eles se casaram sob o regime da comunhão universal de bens, portanto, ela é coproprietária do imóvel. Destaca-se, ainda, que há alegação na petição inicial de que houve direcionamento nas contratações e indevida dispensa de licitação e como a décima primeira ré era servidora da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal e esses imóveis foram locados ao Distrito Federal está evidenciada a sua legitimidade passiva para a presente ação em razão da teoria da asserção. A questão sobre o efetivo envolvimento dela na dinâmica dos fatos narrados deverá ser apurada durante a instrução processual, posto que relacionada com o mérito. Assim, rejeito a preliminar. A décima terceira ré também arguiu a sua ilegitimidade passiva, pois não participou dos contratos no 169, 170 e 172. Contudo, verifica-se da petição inicial que esses não são os únicos contratos que integram o objeto desta ação, mas também o contrato no 171/2012 (ID 30650322, pág. 4) celebrado com a ré, advindo daí a sua legitimidade passiva. Portanto, rejeito a preliminar. Não há mais preliminares a serem examinadas. Passa-se ao exame da prejudicial de prescrição levantada pela décima terceira ré (ID 49224073). Entende a ré que ocorreu a prescrição, pois o prazo é quinquenal, seja pela aplicação do artigo 23, I da Lei no 8.149/1992 ou Decreto no 20.910/1932 e os fatos ocorreram nos anos de 2012 e 2014, mas a ação foi proposta apenas em 21/3/2019. Conforme destacou o autor na peça de ID 54647663 o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento no sentido da imprescritibilidade da ação de improbidade administrativa destinada ao ressarcimento ao erário, por isso, rejeito a prejudicial. Há elementos nos autos que demonstram a celebração de contratos de locação com dispensa de licitação, com sérios indícios de sobre preço, o que foi constatado pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal (ID 30650304, pág. 6) e pelo próprio Distrito Federal (ID 30650296), além da inadequação de alguns dos imóveis para o serviço a ser prestado e subutilização do espaço. Igualmente, há documentos suficientes que demonstram a participação direta ou indireta de servidores, efetivos ou temporários, do Distrito Federal, na celebração desses contratos, com indícios de obtenção de vantagens patrimoniais. Cumpre ressaltar que a alegação dos réus no sentido da vigência de três dos contratos impugnados na petição inicial (ID 55007784 e 55032645) não interfere em nada no objeto desta ação, pois se constatado os vícios alegados pelo autor esses não se convalidam porque houve prorrogação, ainda que tácita, desses contratos. Nesse contexto, fica evidenciada a existência de indícios da prática de atos de improbidade administrativa, razão pela qual a petição inicial deverá ser recebida. Por fim, observa-se que a maioria das defesas apresentadas foram exaurientes quanto ao mérito, por isso, os réus poderão apenas ratificar as referidas defesas, caso queiram. Em face das considerações alinhadas RECEBO A PETIÇÃO INICIAL e, nos termos da decisão de ID 31312269 defiro o prazo de 15 dias para os réus apresentarem contestação ou ratificação das defesas apresentadas, a contar da intimação desta decisão. Os primeiro e segundo réus não possuem advogado constituído nos autos, portanto, deverão ser intimados pessoalmente. Notifique-se o Distrito Federal. Concedo o prazo de 10 (dez) dias para o autor se manifestar sobre os documentos anexados às peças de ID 55007784 e 55032645.” Narra o Agravante, em síntese, que, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios ajuizou Ação Civil Pública, sob a alegação de ocorrência de ato de improbidade em razão de sobrepreço e vantagem econômica na contratação de imóveis para locação visando a instalação de unidades de serviços de saúde da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal. Discorre que a MM. Juíza a quo entendeu por bem aceitar a ação, justificando que há nos autos elementos que demonstram a celebração de contratos de locação com dispensa de licitação, com sérios indícios de sobrepreço, bem como documentos que demonstram a participação direta ou indireta de servidores, efetivos ou temporários, do Distrito Federal, na celebração desses contratos. Assevera que, antes da análise da existência de indícios de atos de improbidade, é necessário apreciar a competência da Justiça do Distrito Federal para o julgamento da ação. Sustenta que a r. decisão agravada está equivocada quanto à competência da Justiça Comum, tendo em vista a utilização de recursos oriundos do Ministério da Saúde. Afirma que a intervenção da União não se dá exclusivamente em razão da relação dos servidores com a União, mas, sim, diante do fato de que todos os feitos relacionados os recursos do SUS são de competência absoluta da União. Ressalta que, de acordo com o artigo 33, §4°, da Lei n° 8080/90, é dever do Ministério da Saúde acompanhar a regularidade da aplicação dos recursos financeiros dos SUS repassados aos entes federativos, aplicando as medidas legais cabíveis. Acrescenta que a decisão ora agravada contraria a Súmula n° 150 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece ser da competência da Justiça Federal decidir sobre interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas. Ao final, requer a concessão de efeito suspensivo para determinar o sobrestamento do feito até o julgamento final do recurso. No mérito, pugna pela reforma da r. decisão agravada, para que sejam encaminhados ofícios à Advocacia Geral da União e ao Ministério Público Federal. O preparo foi devidamente comprovado (Id. 14519724). É o relatório. Decido. Nos termos do art. 1.019, inc. I, do Código de Processo Civil, recebido o agravo de instrumento, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do mesmo Código, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. A concessão do efeito suspensivo constitui meio de garantir a prestação jurisdicional e sua aplicação está condicionada à relevância da fundamentação e à possibilidade iminente de dano irreparável ou de difícil reparação. Extrai-se dos autos que o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios ajuizou ação de improbidade administrativa pretendendo a condenação do ora Agravante e de Outros nas penas previstas no artigo 12, incisos I a III, da Lei n. 8.429/92, em razão de sobrepreço e vantagem econômica na locação de imóveis com a indevida dispensa de licitação e direcionamento das contratações. A MM. Juíza a quo recebeu a petição inicial, sob o fundamento de que há nos autos elementos que demonstram a celebração de contratos de locação com dispensa de licitação, com sérios indícios de sobrepreço, bem como documentos que demonstram a participação direta ou indireta de servidores, efetivos ou temporários, do Distrito Federal, na celebração desses contratos. Em abono da sua pretensão, o ora Agravante sustenta que a r. decisão agravada está equivocada quanto à competência da Justiça Comum, por envolver a lide a utilização de recursos oriundos do Ministério da Saúde. Afirma que a intervenção da União não se dá exclusivamente em razão da participação de servidores da União, mas, sim, pelo fato de os recursos envolvidos serem do SUS, de modo a atrair a competência da Justiça Federal. Na espécie, em pese a divergência estabelecida pela jurisprudência pátria em relação à competência para processar e julgar ações que versem sobre desvios ou malversação de recursos públicos do Sistema Único de Saúde – SUS transferidos pela União aos entes federativos, não assiste razão ao Agravante. Analisando os autos, verifica-se que da verba supostamente desviada, embora parte provenha de recursos públicos do SUS, é efetuada por meio do Fundo de Saúde. Como se sabe, o Sistema Único de Saúde (SUS) compreende todas as ações e serviços de saúde estatais das esferas federal, estadual, municipal e distrital, bem como os serviços privados de saúde contratados ou conveniados. Os repasses efetuados pela União aos entes federativos ocorrem por meio dos Fundos de Saúde, denominadas transferências Fundo a Fundo. As transferências são consideradas compulsórias, ou seja, não dependem da voluntariedade do gestor federal, de modo que são incorporadas ao patrimônio do respectivo ente federativo. Assim, os gestores do ente federativo têm liberdade para definir o destino dos gastos de acordo com as necessidade e prioridades locais, não necessitando de fiscalização do Ministério da Saúde, de modo que não há que se falar em competência da Justiça Federal. Ademais, a competência da Justiça Federal, prevista no art. 109, I, da Constituição Federal, é fixada, em regra, em razão da pessoa (competência ratione personae), levando-se em conta as partes que integram a relação processual. A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que, em ação de improbidade administrativa proposta em razão de repasse de verba federal a município, a competência é fixada em razão da pessoa, e só se firma a competência da Justiça Federal quando a União, autarquia ou empresa pública federal integram a relação processual, na condição de autores, rés, assistentes ou opoentes, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal, o que não é o caso. O mero ajuizamento da ação pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, por entender estar configurado ato de improbidade administrativa, fixa a competência na Justiça do Distrito Federal. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Intime-se o Agravado para que responda, no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Dispenso informações. Publique-se e intimem-se. Brasília, 2 de março de 2020. Desembargadora Fátima Rafael Relatora

Inteiro teor:
Órgão 3a Turma Cível Espécie AI – Agravo de Instrumento Processo N. 0704350-23.2020.8.07.000 AI Agravante JOSÉ DE MORAES FALCÃO Agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS Relatora Desembargadora FÁTIMA RAFAEL DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por José de Moraes Falcão contra a r. decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da 8a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação Civil Pública n° 0703019-83.2019.8.07.0018, recebeu a petição inicial, com os seguintes fundamentos: “MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS ajuizou ação de improbidade administrativa em desfavor de RAFAEL DE AGUIAR BARBOSA, CICERO CANDIDO SOBRINHO, FELIPE BARBOZA LISBOA OLIVEIRA, JOSE DE MORAES FALCÃO, CLINICA MEDICA MAS LTDA. – EPP, SAMI ABDEL RAUF HASSAM, ANAHI DENISE TERCARIOLI FABIO, MARGARETH MARA RODRIGUES DOMICIANO, JOÃO DA SILVA AGUIAR, JOÃO HENRIQUE DA SILVA AGUIAR, SEBASTIANA DA SILVA AGUIAR, FRANCISCO NOGUEIRA NETO, M VALLE CONSTRUCÕES LTDA., partes qualificadas nos autos, alegando resumidamente a ocorrência de ato de improbidade em razão da existência de sobre preço e vantagem econômica para facilitar a locação com indevida dispensa de licitação e direcionamento das contratações. Regularmente citados os réus ofereceram defesas prévias (ID 50740278, 34295027, 52501835, 40248357, 35522593, 43330875 e 49224073), com exceção dos dois primeiros, que apesar de regularmente citados (ID 41596701 e 43945266), não se manifestaram nos autos. O autor se manifestou sobre as defesas apresentadas (ID 54647663). DECIDO. Antes de tudo deve ser destacado que nos termos do artigo 17, § 8o e 9o da Lei no 8.429/1992 a presente decisão destina-se apenas ao exame de admissibilidade da petição inicial, conforme destacaram o nono, décimo e décima primeira ré em suas defesas no sentido de que o juiz deve analisar “apenas de forma superficial os fatos para verificar a ocorrência de indícios mínimos do cometimento de ato improbo” (ID 35522584, pág. 6). No entanto, muitas das defesas apresentadas foram exaurientes quanto ao mérito, razão pela qual essas questões serão analisadas somente por ocasião do julgamento. Considerando que se trata de ação em que figuram no polo passivo 13 (treze) pessoas essa decisão será dividida em tópicos logicamente prejudiciais e não necessariamente pela sequência de apresentação nos autos para facilitar a sua compreensão. COMPETÊNCIA O quarto réu arguiu a preliminar de exceção de incompetência absoluta desse juízo em razão de suposto interesse da União para intervir no feito (ID 34295027). Sustenta o réu que o autor alega indevida aplicação de recursos do SUS, cuja aplicação deve ser acompanhada pelo Ministério da Saúde, o que justificaria, no seu entender, o interesse da União. O autor, por seu turno, afirmou que o prejuízo pela ação dos réus foi causado ao Fundo de Saúde do Distrito Federal, que gerencia toda a receita, despesas de custeio e de capital da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, seus órgãos e entidades da administração direta e indireta, recebendo recursos tanto do Ministério da Saúde como da SES/DF, não havendo ente federado no polo desta ação (ID 54647663). Sem muita dificuldade verifica-se o equívoco de interpretação do réu, pois a presente ação não se destina a corrigir ou direcionar aplicação de recursos disponibilizados pelo Ministério da Saúde, mas sim se busca a responsabilização de pessoas vinculadas ao Distrito Federal e celebração de contratos de locação que, segundo afirma o autor, teriam causados prejuízos ao erário. Portanto, evidentemente que não há interesse da União para intervir no feito, especialmente porque nenhum dos réus tem relação direta ou indireta com a União. Deve ser considerado, ainda, que em razão do Fundo receber recursos também do Distrito Federal não é possível precisar que o alegado prejuízo tenha sido suportado por recursos federais. Assim, rejeito a preliminar. DA PETIÇÃO INICIAL O quarto réu afirmou que a petição inicial é inepta porque não foi apontada nenhuma conduta sua ou ato que tipifique ato de improbidade, mencionando apenas indevida condução do processo administrativo no gabinete do Secretário de Saúde, mas na verdade ele foi vítima de usurpação de atos praticados por terceiros sem o seu conhecimento (ID 34295027). O autor afirmou que as condutas foram individualizadas. Na petição inicial há correta individualização da conduta do quarto réu, assim consignado (ID 30650271, pág. 8): “Também, consta da Matriz de Responsabilidade elaborada pelo Tribunal de Contas, o requerido José de Moraes Falcão, então Subsecretário de Administração Geral, órgão responsável pelas compras e contratos no âmbito da Secretaria de Saúde, que permitiu fossem suas atribuições usurpadas pelo requerido Cícero e, ao longo do PA 060.010.794/2012, assinou e despachou diversos atos processuais, apenas para validar a condução impulsionada na esfera do Gabinete do Secretário de Saúde”. Portanto, não se sustenta o argumento do réu e a questão sobre ele ter permitido a usurpação de atribuições ou ter sido vítima, como alegado em sua defesa, é matéria afeta ao mérito e deverá ser comprovada durante a instrução processual. Dessa forma, rejeito a preliminar. A quinta, o sexto e a sétima ré estão patrocinados pelos mesmos profissionais que assistem o décimo segundo réu, tanto que as defesas apresentadas são idênticas e com argumentos repetidos (ID 52501835 e 43330875), por isso, serão analisadas em conjunto para evitar-se a desnecessária repetição. Sustentam os réus que a petição inicial é inepta porque se verifica a ausência de liame acusatório imputável a eles, não houve indicação do elemento subjetivo, que o pedido é indeterminado, pois foi requerida condenação genérica; que os fatos narrados não possuem coerência lógica e da narrativa dos fatos não decorre logicamente a conclusão. Os vícios apontados pelos réus não se verificam, pois a petição inicial narra com riqueza de detalhes e em sequência cronológica a dinâmica dos fatos que culminaram no alegado prejuízo ao erário, portanto, perfeitamente lógica em sua disposição. A conduta dos réus foi devidamente individualizada, tanto que uma leitura perfuntória da petição inicial permite identificar que a quinta ré, conforme descrito pelo autor, celebrou contrato de locação com o Distrito Federal, mas não era a proprietária dos imóveis e sim seus sócios, sexto e sétima ré, que também mantiveram vínculo empregatício temporário com a Administração Pública. Portanto, haveria, conforme consta da petição inicial, uma intenção de ocultação dos reais locadores. Já em relação ao décimo segundo réu a petição inicial aponta que ele figura como locador do contrato no 170/2012 (conforme comprova o documento de ID 30650330, pág. 10), tendo destacado que os locadores foram favorecidos pelos atos ímprobos ao receberem valores muito superiores aos de mercado e, por isso, devem integrar a lide, conforme estabelecido no artigo 3o da Lei no 8.429/1992 (ID 30650271, pág. 19). Com relação ao elemento subjetivo está pacificado na jurisprudência, especialmente do Superior Tribunal de Justiça, que em ação de improbidade destinada ao ressarcimento ao erário admite-se o dolo genérico. Afirmam, ainda, que o pedido é indeterminado, pois houve pedido de condenação genérica. Contudo, não se constata o vício apontado, pois o autor requereu a aplicação das sanções estabelecidas no artigo 12, I a III da Lei no 8.429/1992 para todos os réus, de forma solidária, logo, o pedido é certo e determinado, ao contrário do afirmado. Portanto, rejeito as preliminares. Os nono, décimo e décima primeira ré também arguiram a preliminar de inépcia da petição inicial com alegação de ofensa ao contraditório e ampla defesa, já que o autor não indicou em qual dispositivo estariam enquadrados, gerando a presunção de que seriam todos. Não é possível compreender a alegação de prejuízo ao direito de defesa, pois a petição inicial é muitíssimo clara no sentido de que o nono e décimo réus firmaram contrato de locação de imóveis com sobre preço, o que teria lhes proporcionado vantagens financeiras e que a décima ré era servidora da Secretaria de Estado de Saúde e figura como proprietária de dois dos imóveis locados, Portanto, está evidenciado que houve a correta individualização da conduta de cada um dos réus e indicação dos dispositivos legal em que estariam inseridos (ID 30650271, pág. 19). Rejeito, pois, a preliminar. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA Os réus, Clínica Médica Mas, Sami, Anhi e Francisco Nogueira, com os mesmos argumentos (ID 52501835 e 43330875), alegaram que há inadequação da via eleita, pois autor não observou o real conteúdo patrimonial discutido na lide ou o proveito econômico, já que há indicação de valor superior ao que lhes foi pago efetivamente, não tendo sido considera a inadimplência do Distrito Federal, logo não há prejuízo ao erário, não havendo vinculação do locador com supostos atos ímprobos praticados por terceiros e, ainda, que o autor tem a intenção de demonstrar que o sobre preço decorre de aluguéis pagos. Como mencionado em linhas volvidas a presente ação tem por objetivo a responsabilização dos réus pelos prejuízos causados ao erário, segundo afirma o autor, portanto, o único procedimento possível é o estabelecido na Lei no 8.429/1992, por isso, não há relevância o conteúdo patrimonial e tampouco se o prejuízo alegado baseou-se no valor da locação estipulado nos contratos ou o efetivamente pago, pois o ressarcimento ao erário é do prejuízo efetivo e o procedimento é único. No que tange aos locadores já foi mencionado que esses foram favorecidos pelos atos ímprobos ao receberem valores muito superiores aos de mercado e, por isso, devem integrar a lide, conforme estabelecido no artigo 3o da Lei no 8.429/1992 (ID 30650271, pág. 19). Dessa forma rejeito a preliminar. LEGITIMIDADE PASSIVA Foi arguida a preliminar de ilegitimidade passiva da sétima ré (ID 52501835) com os argumentos de que ela não participou de nenhum negócio, mas apenas é esposa do sexto réu e, ainda, que se retirou da sociedade comercial (quinta ré) e se divorciou do sexto réu, a quem coube os imóveis locados ao Distrito Federal. O autor se manifestou sobre essa preliminar (ID 54647663) afirmando que a alteração do contrato social não prova a retirada da sétima ré da sociedade; que ela era sócia e prestava serviço ao Distrito Federal durante a tramitação do procedimento administrativo e execução contratual; que a clínica nunca foi proprietária do imóvel alugado, mas sim o casal em conjunto com outro casal; que o contrato visa ocultar os verdadeiros locadores, que seriam o sexto e a sétima ré e que prestar serviço em outras unidades de saúde não altera a sua participação nos fatos narrados na petição inicial, não tem relação alguma com o estado civil. O contrato no 169/2012-SESS/DF (ID 30650315, pág. 59) foi celebrado com a quinta ré em 19/12/2012 para locação do imóvel situado na QS 107, conjunto 7, lote 3 e 4, Samambaia. A quinta ré foi constituída em 8/4/2011, figurando no quadro social o sexto e a sétima ré, além de Milen Costa Mercaldo com proporcionalidade de cotas (ID 30650310, pág. 58). A primeira alteração contratual ocorreu em 17/10/2011 (ID 30650310, pág. 55) sem modificação no quadro societário e a segunda em 14/3/2012 (ID 30650310, pág. 50) com a retirada de Milen. Esses documentos foram anexados aos autos pelo autor. Os réus anexaram apenas o contrato de constituição da sociedade (ID 52501906), que já havia nos autos (ID 30650310, pág. 58) e a oitava alteração contratual (ID 52501906, pág. 7) de 20/12/2018 com aumento substancial do número de sócios entre os quais não está inserida a sétima ré. Porém, verifica-se que os réus nem mesmo informaram na peça de defesa qual a data que a sétima ré se retirou da sociedade e tampouco anexaram documento comprovando esse fato. No entanto, os documentos anexados pelo autor demonstram que por ocasião da celebração do contrato no 169/2012 a sétima ré figurava como sócia da quinta ré. Os documentos de ID 30650310, pág. 61 e 63 comprovam que os imóveis, objeto do contrato 169/2012, foram adquiridos pela sétima ré em copropriedade em 10/6/2011, evidenciado que ela era também proprietária do imóvel locado e não a quinta ré, que figurou no contrato como locadora. Com relação ao vínculo com o Distrito Federal assiste razão ao autor, pois o fato da sétima ré ter prestado serviço em outras unidades de saúde, o que é muito comum nessa área profissional, não afasta a alegação de que ela também prestou serviços ao Distrito Federal naquele período, o que deve ser provado documentalmente. Dessa forma está evidenciado que a sétima ré tem relação direta com os fatos narrados na petição inicial, pois figurava como sócia da empresa locadora e como coproprietária do imóvel locado, razão pela qual rejeito a preliminar. Alegou-se também a ilegitimidade da décima primeira ré ao argumento de que ela não participou da relação jurídica e não se beneficiou do contrato questionado. Afirmou o autor que a referida ré figura como proprietária dos lotes 3 e 4 do conjunto 8 da QS 107 Samambaia, adquiridos da Terracap em 2011 e 2012 e era servidora do Distrito Federal, portanto, envolvida nos ilícitos e beneficiada direta ou indiretamente. Incontroverso nos autos que a décima primeira ré era técnica de laboratório da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal. No que tange à propriedade do imóvel afirmou a ré que ela figura apenas como cônjuge do proprietário em razão de ser casada em regime de comunhão universal de bens com o nono réu, João da Silva. Os documentos de ID 30650310, pág. 37 e 39 comprovam que o nono réu adquiriu os imóveis, objeto do contrato no 172, em 22/3/2011, onde a décima primeira ré figura como cônjuge. No entanto, a própria defesa destaca que eles se casaram sob o regime da comunhão universal de bens, portanto, ela é coproprietária do imóvel. Destaca-se, ainda, que há alegação na petição inicial de que houve direcionamento nas contratações e indevida dispensa de licitação e como a décima primeira ré era servidora da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal e esses imóveis foram locados ao Distrito Federal está evidenciada a sua legitimidade passiva para a presente ação em razão da teoria da asserção. A questão sobre o efetivo envolvimento dela na dinâmica dos fatos narrados deverá ser apurada durante a instrução processual, posto que relacionada com o mérito. Assim, rejeito a preliminar. A décima terceira ré também arguiu a sua ilegitimidade passiva, pois não participou dos contratos no 169, 170 e 172. Contudo, verifica-se da petição inicial que esses não são os únicos contratos que integram o objeto desta ação, mas também o contrato no 171/2012 (ID 30650322, pág. 4) celebrado com a ré, advindo daí a sua legitimidade passiva. Portanto, rejeito a preliminar. Não há mais preliminares a serem examinadas. Passa-se ao exame da prejudicial de prescrição levantada pela décima terceira ré (ID 49224073). Entende a ré que ocorreu a prescrição, pois o prazo é quinquenal, seja pela aplicação do artigo 23, I da Lei no 8.149/1992 ou Decreto no 20.910/1932 e os fatos ocorreram nos anos de 2012 e 2014, mas a ação foi proposta apenas em 21/3/2019. Conforme destacou o autor na peça de ID 54647663 o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento no sentido da imprescritibilidade da ação de improbidade administrativa destinada ao ressarcimento ao erário, por isso, rejeito a prejudicial. Há elementos nos autos que demonstram a celebração de contratos de locação com dispensa de licitação, com sérios indícios de sobre preço, o que foi constatado pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal (ID 30650304, pág. 6) e pelo próprio Distrito Federal (ID 30650296), além da inadequação de alguns dos imóveis para o serviço a ser prestado e subutilização do espaço. Igualmente, há documentos suficientes que demonstram a participação direta ou indireta de servidores, efetivos ou temporários, do Distrito Federal, na celebração desses contratos, com indícios de obtenção de vantagens patrimoniais. Cumpre ressaltar que a alegação dos réus no sentido da vigência de três dos contratos impugnados na petição inicial (ID 55007784 e 55032645) não interfere em nada no objeto desta ação, pois se constatado os vícios alegados pelo autor esses não se convalidam porque houve prorrogação, ainda que tácita, desses contratos. Nesse contexto, fica evidenciada a existência de indícios da prática de atos de improbidade administrativa, razão pela qual a petição inicial deverá ser recebida. Por fim, observa-se que a maioria das defesas apresentadas foram exaurientes quanto ao mérito, por isso, os réus poderão apenas ratificar as referidas defesas, caso queiram. Em face das considerações alinhadas RECEBO A PETIÇÃO INICIAL e, nos termos da decisão de ID 31312269 defiro o prazo de 15 dias para os réus apresentarem contestação ou ratificação das defesas apresentadas, a contar da intimação desta decisão. Os primeiro e segundo réus não possuem advogado constituído nos autos, portanto, deverão ser intimados pessoalmente. Notifique-se o Distrito Federal. Concedo o prazo de 10 (dez) dias para o autor se manifestar sobre os documentos anexados às peças de ID 55007784 e 55032645.” Narra o Agravante, em síntese, que, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios ajuizou Ação Civil Pública, sob a alegação de ocorrência de ato de improbidade em razão de sobrepreço e vantagem econômica na contratação de imóveis para locação visando a instalação de unidades de serviços de saúde da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal. Discorre que a MM. Juíza a quo entendeu por bem aceitar a ação, justificando que há nos autos elementos que demonstram a celebração de contratos de locação com dispensa de licitação, com sérios indícios de sobrepreço, bem como documentos que demonstram a participação direta ou indireta de servidores, efetivos ou temporários, do Distrito Federal, na celebração desses contratos. Assevera que, antes da análise da existência de indícios de atos de improbidade, é necessário apreciar a competência da Justiça do Distrito Federal para o julgamento da ação. Sustenta que a r. decisão agravada está equivocada quanto à competência da Justiça Comum, tendo em vista a utilização de recursos oriundos do Ministério da Saúde. Afirma que a intervenção da União não se dá exclusivamente em razão da relação dos servidores com a União, mas, sim, diante do fato de que todos os feitos relacionados os recursos do SUS são de competência absoluta da União. Ressalta que, de acordo com o artigo 33, §4°, da Lei n° 8080/90, é dever do Ministério da Saúde acompanhar a regularidade da aplicação dos recursos financeiros dos SUS repassados aos entes federativos, aplicando as medidas legais cabíveis. Acrescenta que a decisão ora agravada contraria a Súmula n° 150 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece ser da competência da Justiça Federal decidir sobre interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas. Ao final, requer a concessão de efeito suspensivo para determinar o sobrestamento do feito até o julgamento final do recurso. No mérito, pugna pela reforma da r. decisão agravada, para que sejam encaminhados ofícios à Advocacia Geral da União e ao Ministério Público Federal. O preparo foi devidamente comprovado (Id. 14519724). É o relatório. Decido. Nos termos do art. 1.019, inc. I, do Código de Processo Civil, recebido o agravo de instrumento, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do mesmo Código, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. A concessão do efeito suspensivo constitui meio de garantir a prestação jurisdicional e sua aplicação está condicionada à relevância da fundamentação e à possibilidade iminente de dano irreparável ou de difícil reparação. Extrai-se dos autos que o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios ajuizou ação de improbidade administrativa pretendendo a condenação do ora Agravante e de Outros nas penas previstas no artigo 12, incisos I a III, da Lei n. 8.429/92, em razão de sobrepreço e vantagem econômica na locação de imóveis com a indevida dispensa de licitação e direcionamento das contratações. A MM. Juíza a quo recebeu a petição inicial, sob o fundamento de que há nos autos elementos que demonstram a celebração de contratos de locação com dispensa de licitação, com sérios indícios de sobrepreço, bem como documentos que demonstram a participação direta ou indireta de servidores, efetivos ou temporários, do Distrito Federal, na celebração desses contratos. Em abono da sua pretensão, o ora Agravante sustenta que a r. decisão agravada está equivocada quanto à competência da Justiça Comum, por envolver a lide a utilização de recursos oriundos do Ministério da Saúde. Afirma que a intervenção da União não se dá exclusivamente em razão da participação de servidores da União, mas, sim, pelo fato de os recursos envolvidos serem do SUS, de modo a atrair a competência da Justiça Federal. Na espécie, em pese a divergência estabelecida pela jurisprudência pátria em relação à competência para processar e julgar ações que versem sobre desvios ou malversação de recursos públicos do Sistema Único de Saúde – SUS transferidos pela União aos entes federativos, não assiste razão ao Agravante. Analisando os autos, verifica-se que da verba supostamente desviada, embora parte provenha de recursos públicos do SUS, é efetuada por meio do Fundo de Saúde. Como se sabe, o Sistema Único de Saúde (SUS) compreende todas as ações e serviços de saúde estatais das esferas federal, estadual, municipal e distrital, bem como os serviços privados de saúde contratados ou conveniados. Os repasses efetuados pela União aos entes federativos ocorrem por meio dos Fundos de Saúde, denominadas transferências Fundo a Fundo. As transferências são consideradas compulsórias, ou seja, não dependem da voluntariedade do gestor federal, de modo que são incorporadas ao patrimônio do respectivo ente federativo. Assim, os gestores do ente federativo têm liberdade para definir o destino dos gastos de acordo com as necessidade e prioridades locais, não necessitando de fiscalização do Ministério da Saúde, de modo que não há que se falar em competência da Justiça Federal. Ademais, a competência da Justiça Federal, prevista no art. 109, I, da Constituição Federal, é fixada, em regra, em razão da pessoa (competência ratione personae), levando-se em conta as partes que integram a relação processual. A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que, em ação de improbidade administrativa proposta em razão de repasse de verba federal a município, a competência é fixada em razão da pessoa, e só se firma a competência da Justiça Federal quando a União, autarquia ou empresa pública federal integram a relação processual, na condição de autores, rés, assistentes ou opoentes, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal, o que não é o caso. O mero ajuizamento da ação pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, por entender estar configurado ato de improbidade administrativa, fixa a competência na Justiça do Distrito Federal. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Intime-se o Agravado para que responda, no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Dispenso informações. Publique-se e intimem-se. Brasília, 2 de março de 2020. Desembargadora Fátima Rafael Relatora