Tribunal: TJDFT
Processo: 0749969-73.2020.8.07.0000
Órgão julgador: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2a Turma Criminal
Data de publicação: 2020-12-06

Ementa:
ÓRGÃO: SEGUNDA TURMA CRIMINAL CLASSE: HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) No PROCESSO: 0749969-73.2020.8.07.0000 PACIENTE: MARCELO FRANCISCO DE LACERDA IMPETRANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO DISTRITO FEDERAL RELATOR: DESEMBARGADOR SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS Vistos etc. 1. Cuida-se de “habeas corpus”, com pedido de liminar, impetrado em favor de MARCELO FRANCISCO DE LACERDA, apontando-se como coatora a eminente autoridade judiciária do Juizado de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher do Recanto das Emas/DF, e como ilegal a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente, em razão da suposta prática das infrações previstas no art. 21 (três vezes) e art. 65 (várias vezes), ambos da Lei de Contravenções Penais, e no art. 24-A da Lei n. 11.340/2006 (duas vezes), em contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher. O impetrante (Defensoria Pública do Distrito Federal) informou que o paciente foi preso em flagrante no dia 30-outubro-2020, e, na audiência de custódia, a liberdade provisória foi denegada, com fundamento no art. 310, inciso II, e no art. 313, inciso III, do Código de Processo Penal. Aduziu que a prisão preventiva foi decretada de ofício, padecendo de grave ilegalidade, pois o Ministério Público manifestou-se pela concessão da liberdade provisória, mediante aplicação de medidas cautelares. Alegou que a Lei n. 13.964/2019 modificou a redação do art. 311 do Código de Processo Penal, excluindo a possibilidade de decretação da prisão preventiva pelo Juiz, de ofício, pois passou a prever que deve ser decretada “a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”. Citou precedentes das Cortes superiores nesse sentido, dentre os quais a recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 188.888. Acrescentou que não faz sentido exigir que a Defesa e o Ministério Público participem da audiência de custódia, mas permitir que o Juiz decrete a segregação cautelar sem provocação. Subsidiariamente, requereu a liberdade provisória com fixação de medidas cautelares diversas da prisão, invocando o princípio da presunção de inocência, destacando, ainda, que a gravidade abstrata do crime não deve servir de justificativa para a decretação da segregação cautelar e que o paciente não é contumaz na prática de infrações penais cometidas em contexto de violência doméstica, sendo que o fato de responder a outro feito nesses moldes não pode ser considerado em seu desfavor, em atenção ao princípio da não culpabilidade. Requereu, liminarmente e no mérito, o relaxamento da prisão ou, subsidiariamente, sua revogação, ainda que mediante a imposição de medidas cautelares menos gravosas, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. Passo a analisar o pedido de tutela de eficácia imediata (liminar). A liminar em “habeas corpus” é medida excepcional, reservada para caso em que se evidencia, de modo flagrante, coação ilegal ou abuso de poder, em detrimento do direito de liberdade do paciente, exigindo-se a demonstração inequívoca e concomitante do “periculum in mora” e do “fumus boni iuris”. Em 1o-novembro-2020, a eminente autoridade judiciária do Núcleo de Audiência de Custódia converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva, de ofício, a despeito da manifestação do Ministério Público, o qual destacou que, embora houvesse notícia da existência de medidas protetivas em desfavor do paciente (processo n. 0703859-90.2019.8.07.0019), ele não havia sido intimado. Inicialmente, teceu, o douto Magistrado, vasta fundamentação acerca de seu entendimento quanto à viabilidade de tal conversão sem prévio requerimento. Confira-se: No caso em análise, após analisar os elementos concretos existentes nestes autos, entendo que emergem fundamentos para a manutenção da prisão cautelar do autuado. Contudo, antes de expor as razões que me fazem concluir nesse sentido, é importante fazer um destaque quanto à possibilidade de o magistrado converter, em audiência de custódia, a prisão em flagrante em prisão preventiva independentemente de prévio requerimento. Isso porque, com a reforma promovida no Código de Processo Penal - CPP pela Lei no 13.964/19, alguns dispositivos do Código foram reformados para retirar do juiz a possibilidade de decretação de prisão preventiva de ofício, seja na fase do inquérito ou na fase judicial. Com essas mudanças, intensificou-se na doutrina e também na jurisprudência o debate sobre a possibilidade de o juiz, mesmo sem provocação prévia, converter o flagrante em preventiva de ofício. Na ótica deste magistrado, a conversão do flagrante em preventiva é ato judicial perfeitamente legal e constitucional, e isso por várias razões, mas as principais são: (1) a reforma não trouxe nenhuma novidade a respeito do tema e a jurisprudência anterior já se posicionava majoritariamente pela possibilidade da conversão de ofício; (2) a conversão de ofício foi uma escolha do Poder Legislativo enão ofende o Sistema Acusatório (ou ao menos não ofende o seu núcleo essencial). É o que passo a demonstrar: Apesar de todas as reformas feitas pelo Legislador com a Lei 13.964/19, ele não alterou a redação do art. 310 do CPP. Em verdade, houve, sim, alteração, mas em momento algum a lei passou a exigir provocação para a conversão do flagrante em preventiva. É ver a redação do artigo: Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.(...) Nota-se que, numa interpretação literal do artigo, a mensagem da lei é clara: o juiz “deverá” converter a prisão em flagrante em preventiva caso os requisitos estejam presentes. E, neste caso, a lei não traz nenhuma condicionante além da presença dos requisitos do art. 312 e do art. 282, § 6o, ambos do CPP. Ou seja, segundo a interpretação literal do art. 310, se os requisitos da prisão preventiva estiverem presentes, a conversão deve ser feita, independentemente de prévio requerimento. Dessa forma, no que se refere à conversão do flagrante em prisão preventiva, o Código de Processo Penal, mesmo com a reforma trazida pela Lei no 13.964/19, continua com a mesma normatividade de antes. E, interpretando essa redação, o Poder Judiciário já havia firmado jurisprudência amplamente majoritária pela possibilidade de conversão do flagrante em preventiva mesmo sem prévio requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público. Nesse sentido, antes da Lei 13.964/19, havia inúmeros precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (Acórdão 1205936, 07197951820198070000, Relator: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 3/10/2019, publicado no PJe: 18/10/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada; Acórdão 1127118, 07167357120188070000, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 27/9/2018, publicado no PJe: 3/10/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada; Acórdão 795297, 20140020097218HBC, Relator: GEORGE LOPES LEITE, Relator Designado:SANDRA DE SANTIS 1a Turma Criminal, data de julgamento: 22/5/2014, publicado no DJE: 12/6/2014. Pág.: 194). E este entendimento é reforçado pelo fato de que, antes da reforma, o juiz também não podia decretar prisões de ofício na fase investigativa. Ou seja, quanto ao momento pré-processual, o legislador não trouxe qualquer novidade com a publicação da Lei no 13.964/19. Logo, como não houve alteração relevante da redação dos incisos do art. 310 do Código de Processo Penal, o entendimento deste magistrado é de que, diante do silêncio do Legislador quando claramente estava alterando os dispositivos que entendia deviam ser alterados, os precedentes acima continuam válidos para o atual cenário legislativo. Inclusive, mesmo quanto às prisões preventivas decretadas depois da vigência da Lei no 13.964/19, desembargadores deste Egrégio Tribunal continuam adotando esse entendimento, como, por exemplo, é o caso da eminente desembargadora Nilsoni de Freitas Custódio, que, em recentíssima decisão monocrática proferida nos autos do HC de no 0745582-15.2020.8.07.0000, assim se manifestou: “Inicialmente, é de se registrar que o artigo 310 do Código de Processo Penal determina que após receber o auto de prisão em flagrante o juiz deverá: “I - relaxar a prisão ilegal; II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança”. Logo, é certo que a conversão da prisão em flagrante em preventiva, independentemente de representação do Delegado de Polícia ou de requerimento do Ministério Público, não confira constrangimento ilegal, haja vista encontrar respaldo legal no disposto do artigo 310, inciso II, do Código de Processo Penal. A propósito, neste sentido se posicionou o col. Superior Tribunal de Justiça após o advento da Lei no 13.964/2019: III - Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal. IV - A jurisprudência desse Superior Tribunal de Justiça tem referendado que: "Embora o art. 311 do CPP, aponte a impossibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, pelo Juízo, é certo que, da leitura do art. 310, II, do CPP, observa-se que cabe ao Magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, proceder a sua conversão em prisão preventiva, independentemente de provocação do Ministério Público ou da Autoridade Policial, desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP, exatamente como se verificou na hipótese dos autos, não havendo falar em nulidade quanto ao ponto" (HC n. 581.811/MG, Quinta turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 10/08/2020, grifei). (AgRg no RHC 131.371/MT, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 15/09/2020); O Juiz, mesmo sem provocação da autoridade policial ou da acusação, ao receber o auto de prisão em flagrante, poderá, quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, converter a prisão em flagrante em preventiva, em cumprimento ao disposto no art. 310, II, do mesmo Código, não havendo falar em nulidade. (RHC 120.281/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020).” No mesmo sentido os seguintes precedentes: Acórdão 1292960, 07433693620208070000, Relator: JAIR SOARES, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 15/10/2020, publicado no PJe: 26/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada; Acórdão 1278719, 07269061920208070000, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 27/8/2020, publicado no PJe: 19/9/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada; Acórdão 1268248, 07225732420208070000, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Relator Designado: CARLOS PIRES SOARES NETO 1a Turma Criminal, data de julgamento: 30/7/2020, publicado no DJE: 6/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada. Com razão os eminentes desembargadores. Ora, como a Lei no 13.964/19 não fez nenhuma alteração nesses incisos (mesmo alterando vários outros), a interpretação a ser dada ao caso é a mesma que se adotava antigamente: o juiz não pode decretar prisões de ofício (antes da Lei 13.964/19 apenas não podia na fase de inquérito; agora, não pode em qualquer fase), salvo quando se tratar de análise do auto de prisão em flagrante, cujo procedimento tem regramento próprio e permite ao magistrado a conversão da prisão em flagrante em preventiva. E nem se alegue que a previsão expressa contida no art. 3o-A do CPP, trazida pela Lei no 13.964/19, segundo a qual “o processo penal terá estrutura acusatória”, proibiria a conversão de ofício, pois esse dispositivo não trouxe qualquer inovação em nosso ordenamento normativo (já que o sistema acusatório já existia antes) e, portanto, não altera a substância dos valores que fundamentavam os posicionamentos jurisprudenciais antes da reforma. A reforma apenas positivou algo que já existia antes no âmbito doutrinário e jurisprudencial. Em suma: a vigência da Lei no 13.964/19 não é um argumento válido para justificar a virada jurisprudencial que se pretende. Afinal, ela não trouxe novidade alguma. O que se pode argumentar é que, independentemente da Lei no 13.964/19, a conversão de ofício sempre foi um equívoco, pois esse ato sempre violou o Sistema Acusatório. Tanto é que, em corrente jurisprudencial minoritária, havia magistrados que assim interpretava a lei. Ok. Neste caso, o que se estará sustentando é uma necessidade de uma superação dos precedentes anteriores (overruling) em decorrência de uma “mutação legislativa”, ou seja, de uma mudança da norma sem alteração de seu texto (mudança meramente semântica e não sintática), pois, como visto acima, não houve uma alteração legislativa relevante que justifique essa virada. Ocorre que o Sistema Acusatório, como norma-princípio que é, não possui um conteúdo normativo rígido e pré-estabelecido, como as regras possuem. É um valor que deve ser alcançado na maior medida do possível e que comporta regulamentação infraconstitucional. E, nessa regulamentação infraconstitucional, o Poder Legislativo brasileiro optou deliberadamente (na ótica deste magistrado, ante a redação expressa do art. 310 do CPP) por manter a possibilidade de conversão de ofício do flagrante, opção essa que somente deveria ser desprezada pelo Poder Judiciário caso violasse o Sistema Acusatório. Nessa regulamentação infraconstitucional, o que o legislador não poderia fazer é violar disposição expressa da Constituição ou atingir o núcleo essencial desse Princípio (assim como ocorre com todo e qualquer direito fundamental). Quanto às disposições expressas da Constituição, como já dito acima, nenhuma delas proíbe a conversão do flagrante de ofício. Logo, nesse ponto não houve qualquer equívoco do Poder Legislativo. Quanto à normatividade fluida do Sistema Acusatório, a conversão de ofício não a viola. Isso porque o que o Sistema Acusatório exige essencialmente é a distribuição das funções de investigar, acusar, defender e julgar entre atores processuais diversos e a inércia do juiz, em regra, quanto à instrução do feito. Tanto é assim que, como visto acima, nosso sistema sempre foi acusatório e sempre se admitiu esta conversão. Assim, não há que se falar em violação do sistema acusatório quando a lei, excepcionalmente, permite ao juiz converter o flagrante em preventiva mesmo diante da ausência de prévio requerimento. Todavia, ainda que se entenda que ela viole de certo ponto o Sistema Acusatório (o que se admite aqui exclusivamente para fins de debate), essa violação não atinge o núcleo essencial desse sistema a ponto de se sustentar sua inconstitucionalidade. Isso porque a normatividade do Sistema Acusatório é fluida e conformada por dispositivos esparsos da Constituição, sendo que nenhum deles é expresso no sentido de proibir a conversão de ofício. Por exemplo, se o legislador positivasse normas infraconstitucionais que (1) atribuísse ao juiz a competência para iniciar, de ofício, a ação penal; (2) extinguisse os direitos à ampla defesa e ao contraditório; (3) colocasse, como regra, as ações penais sob sigilo; (4) permitisse à vítima que escolhesse o juiz para julgar o caso; aí, sim, nesses exemplos, tratar-se-iam de normas evidentemente inconstitucionais por violarem o núcleo essencial do Princípio Acusatório. Agora, com a devida vênia, o legislador atribuir a um juiz do estado, desinteressado na causa, a competência para, excepcionalmente e exclusivamente nos casos de prisão em flagrante, decidir, independentemente de prévio requerimento, se os flagranteados responderão ao processo solto ou preso definitivamente não é uma disposição legal que ofende o núcleo essencial do Sistema Acusatório, principalmente considerando que, com o juiz de garantias, o magistrado que analisar a prisão em flagrante não será mais o mesmo que julgará a causa. Dessa forma, não é possível sustentar inconstitucionalidade na conversão do flagrante em preventiva de ofício. Primeiro, porque essa foi uma opção da redação da lei, que somente deve ser desconsiderada quando for inconstitucional ou inconciliável com outros dispositivos legais (o que não é o caso); segundo, porque essa conversão, como visto acima, não ofende o Sistema Acusatório e, mesmo que ofendesse, não seria a ponto de atingir o seu núcleo essencial do Princípio Acusatório. Ora, assim como qualquer direito fundamental, o Sistema Acusatório também admite restrições, e foi exatamente isso que a lei, dentro de sua liberdade de conformação infraconstitucional, fez. Por fim, destaco que não desconheço o precedente recente do Supremo Tribunal Federal, capitaneado por substancioso voto do eminente Min. Celso de Mello (HC no 188.888), no sentido de que a conversão ora realizada seria inconstitucional. Trata-se de voto bem fundamentado, como de costume do eminente Ministro. Entretanto, com todas as vênias possíveis, trata-se de precedente ainda não vinculante, que não pode tolher o livre convencimento motivado dos demais magistrados do país, até mesmo porque, antes da fixação de um precedente vinculante, é mesmo sadio que o tema seja exaustivamente debatido na jurisprudência, a fim de amadurecer e dar subsídios para que o tema, quando for decidido por um precedente vinculante, o seja da forma mais amadurecida possível, seja para qual lado for. Neste ponto, vale destacar que, ao lado do substancioso voto do Ministro Celso de Mello, há ainda outros inúmeros precedentes de vários tribunais e magistrados do país adotando a tese que adoto. No próprio Supremo Tribunal Federal há vozes nesse sentido, como, por exemplo, voto recente proferido pela Ministra Carmén Lúcia nos autos do HC no 189.507, no qual ela consigna posicionamento idêntico ao que ora adoto, nos seguintes termos: “(...)apesar das modificações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 no Código de Processo Penal, foi mantida inalterada a previsão do inciso II do art. 310 do citado diploma. (...) 12. Inalterada pela Lei n. 13.964/2019 a norma do inciso II do art. 310 do Código de Processo Penal, mantenho a posição externada no Habeas Corpus n. 176.221, Sessão Virtual de 22.11.2019 a 28.11.2019, de que “a conversão da prisão em flagrante em preventiva independe de requerimento do Ministério Público ou de representação da autoridade policial. Configura imposição da lei ao magistrado, que, ao receber o auto de prisão em flagrante, deve converter a prisão em flagrante em preventiva, se presentes os requisitos para a custódia cautelar e caso se mostrem inadequadas as medidas cautelares diversas da prisão”. O sistema penal acusatório não foi inaugurado pela Lei n. 13.964/2019, mas consagrado pela Constituição da República de 1988, e os precedentes deste Supremo Tribunal Federal consideram a conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva compatível com o texto constitucional. Nessa linha, por exemplo, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal assentou que, “ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deve, de forma fundamentada, afastá-la ou convertê-la em prisão preventiva, implementando, na primeira opção, a liberdade provisória, com ou sem fiança. Trata-se de determinação legal cuja observância independe de requerimento do Estado-acusador” (HC n. 119.070, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 22.5.2014).”. Feita esta consideração inicial, entendo que o caso dos autos exige, sim, a segregação cautelar do autuado. (ID 21561954) Em seguida, a eminente autoridade judiciária passou ao exame dos requisitos da prisão preventiva. Fundamentou que seria necessária para garantir a execução das medidas protetivas de urgência, na forma do art. 313, inciso III, do Código de Processo Penal, pois já era a segunda passagem do paciente pelo Núcleo de Audiência de Custódia no ano de 2020, relativa a violência doméstica cometida contra as mesmas vítimas, sendo que, na outra ocasião, ocorrida no início do mês de setembro, ele foi colocado em liberdade, sob a condição de cumprir as medidas protetivas que foram impostas (IP n. 2020.15.1.001814-2), destacando que ele certamente foi intimado acerca de tais medidas na ocasião da sua soltura. “In verbis”: Uma das hipóteses de legalidade da prisão preventiva consiste na necessidade de garantir a execução de medidas protetivas de urgência. É o que prevê o inciso III do art. 313 do Código de Processo Penal, cuja redação é a seguinte: Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (...) III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; No caso dos autos, esta é a segunda passagem do autuado por este Núcleo de Audiências de Custódia neste ano de 2020, sendo que a passagem anterior também se deu em razão de flagrante por conta de suposta violência doméstica praticada contra a vítima destes autos, Adalgisa e Gabriela. No dia 03 de setembro de 2020, nos autos do inquérito policial de no 2020.15.1.001814-2, o autuado foi preso em flagrante e colocado em liberdade sob a condição de cumprir medidas protetivas em favor das vítimas. Neste ponto, destaco que, por se tratar de decisão tomada em análise de flagrante, quando o autuado estava detido, conclui-se que ele foi, sim, intimado destas medidas, pois, para ser solto, um oficial de justiça foi até ele e promoveu a devida intimação da decisão. Agora, menos de dois meses depois, foi preso em flagrante descumprindo as medidas protetivas anteriormente fixadas. Todo esse contexto demonstra que, infelizmente, o autuado não está disposto a cumprir qualquer medida cautelar diversa da prisão, de modo que alternativa não há senão a decretação de sua prisão preventiva, sob pena de deixar as vítimas completamente vulneráveis a novas investidas criminosas do autuado. (ID 21561954) Pois bem. Em relação à conversão da prisão em flagrante em preventiva, de ofício, em que pesem os judiciosos fundamentos da eminente autoridade judiciária, tem-se que cumpre prestigiar a recente decisão da 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, em que se reconheceu a impossibilidade de conversão ou decretação da prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, sem requerimento do Ministério Público ou da Polícia Judiciária (HC 188.888/MG): IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO “EX OFFICIO” DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL), INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI No 13.964/2019 (“LEI ANTICRIME”), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2o e 4o, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, “SPONTE SUA”, A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA – NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) – INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA – CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO, QUER, AINDA, EM RAZÃO DE OFENSA A UM DIREITO BÁSICO, QUAL SEJA O DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, QUE TRADUZ PRERROGATIVA INSUPRIMÍVEL ASSEGURADA A QUALQUER PESSOA PELO ORDENAMENTO DOMÉSTICO E POR CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. – A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. – A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2o e 4o, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifei), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2o e 4o, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE – NATUREZA JURÍDICA – ELEMENTOS QUE O INTEGRAM – FUNÇÃO PROCESSUAL – O auto de prisão em flagrante, lavrado por agentes do Estado, qualifica-se como ato de formal documentação que consubstancia, considerados os elementos que o compõem, relatório das circunstâncias de fato e de direito aptas a justificar a captura do agente do fato delituoso nas hipóteses previstas em lei (CPP, art. 302), tendo por precípua finalidade evidenciar – como providência necessária e imprescindível que é – a regularidade e a legalidade da privação cautelar da liberdade do autor do evento criminoso, o que impõe ao Estado, em sua elaboração, a observância de estrito respeito às normas previstas na legislação processual penal, sob pena de caracterização de injusto gravame ao “status libertatis” da pessoa posta sob custódia do Poder Público. Doutrina. – Mostra-se inconcebível que um ato de natureza meramente descritiva, como o é o auto de prisão em flagrante, limitado a relatar o contexto fático-jurídico da prisão, permita que dele infira-se, por implicitude, a existência de representação tácita da autoridade policial, objetivando, no âmbito da audiência de custódia, a conversão da prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva. – A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume – independentemente da gravidade em abstrato do crime – a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina. PROCESSO PENAL – PODER GERAL DE CAUTELA – INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL – CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO “STATUS LIBERTATIS” E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU – O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. – Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209- -MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. (HC 188888/MG, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2020, DJe- Divulgação 07/08/2020 Publicação 10/08/2020) (Grifos nossos) Registre-se que não se ignora que o presente caso diz respeito a violência doméstica, de maneira que se poderia argumentar que o Magistrado teria maior liberdade para aplicar a medida mais adequada à proteção da vítima, inclusive a prisão preventiva, no entanto, o Supremo Tribunal Federal não fez essa distinção no julgamento do HC n. 188.888. Nesse contexto, da análise dos autos, em sede de cognição sumária, deve ser relaxada a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, mediante compromisso de comparecimento a todos os atos do processo, sem prejuízo das medidas protetivas que o douto Magistrado informou que teriam sido deferidas no âmbito do processo n. 2020.15.1.001814-2. DIANTE DO EXPOSTO, defiro a liminar para relaxar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, mediante termo de compromisso de comparecimento a todos os atos do processo, mantendo-se as medidas protetivas deferidas no processo n. 2020.15.1.001814-2. Expeça-se alvará de soltura em favor do paciente (processo no 0002084-47.2020.8.07.0019), se por outro motivo não estiver preso. 2. Solicitem-se informações. 3. Dê-se vista para a d. Procuradoria de Justiça. Int. Brasília, 20 de novembro de 2020. SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS - Relator

Inteiro teor:
ÓRGÃO: SEGUNDA TURMA CRIMINAL CLASSE: HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) No PROCESSO: 0749969-73.2020.8.07.0000 PACIENTE: MARCELO FRANCISCO DE LACERDA IMPETRANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO DISTRITO FEDERAL RELATOR: DESEMBARGADOR SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS Vistos etc. 1. Cuida-se de “habeas corpus”, com pedido de liminar, impetrado em favor de MARCELO FRANCISCO DE LACERDA, apontando-se como coatora a eminente autoridade judiciária do Juizado de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher do Recanto das Emas/DF, e como ilegal a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente, em razão da suposta prática das infrações previstas no art. 21 (três vezes) e art. 65 (várias vezes), ambos da Lei de Contravenções Penais, e no art. 24-A da Lei n. 11.340/2006 (duas vezes), em contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher. O impetrante (Defensoria Pública do Distrito Federal) informou que o paciente foi preso em flagrante no dia 30-outubro-2020, e, na audiência de custódia, a liberdade provisória foi denegada, com fundamento no art. 310, inciso II, e no art. 313, inciso III, do Código de Processo Penal. Aduziu que a prisão preventiva foi decretada de ofício, padecendo de grave ilegalidade, pois o Ministério Público manifestou-se pela concessão da liberdade provisória, mediante aplicação de medidas cautelares. Alegou que a Lei n. 13.964/2019 modificou a redação do art. 311 do Código de Processo Penal, excluindo a possibilidade de decretação da prisão preventiva pelo Juiz, de ofício, pois passou a prever que deve ser decretada “a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”. Citou precedentes das Cortes superiores nesse sentido, dentre os quais a recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 188.888. Acrescentou que não faz sentido exigir que a Defesa e o Ministério Público participem da audiência de custódia, mas permitir que o Juiz decrete a segregação cautelar sem provocação. Subsidiariamente, requereu a liberdade provisória com fixação de medidas cautelares diversas da prisão, invocando o princípio da presunção de inocência, destacando, ainda, que a gravidade abstrata do crime não deve servir de justificativa para a decretação da segregação cautelar e que o paciente não é contumaz na prática de infrações penais cometidas em contexto de violência doméstica, sendo que o fato de responder a outro feito nesses moldes não pode ser considerado em seu desfavor, em atenção ao princípio da não culpabilidade. Requereu, liminarmente e no mérito, o relaxamento da prisão ou, subsidiariamente, sua revogação, ainda que mediante a imposição de medidas cautelares menos gravosas, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. Passo a analisar o pedido de tutela de eficácia imediata (liminar). A liminar em “habeas corpus” é medida excepcional, reservada para caso em que se evidencia, de modo flagrante, coação ilegal ou abuso de poder, em detrimento do direito de liberdade do paciente, exigindo-se a demonstração inequívoca e concomitante do “periculum in mora” e do “fumus boni iuris”. Em 1o-novembro-2020, a eminente autoridade judiciária do Núcleo de Audiência de Custódia converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva, de ofício, a despeito da manifestação do Ministério Público, o qual destacou que, embora houvesse notícia da existência de medidas protetivas em desfavor do paciente (processo n. 0703859-90.2019.8.07.0019), ele não havia sido intimado. Inicialmente, teceu, o douto Magistrado, vasta fundamentação acerca de seu entendimento quanto à viabilidade de tal conversão sem prévio requerimento. Confira-se: No caso em análise, após analisar os elementos concretos existentes nestes autos, entendo que emergem fundamentos para a manutenção da prisão cautelar do autuado. Contudo, antes de expor as razões que me fazem concluir nesse sentido, é importante fazer um destaque quanto à possibilidade de o magistrado converter, em audiência de custódia, a prisão em flagrante em prisão preventiva independentemente de prévio requerimento. Isso porque, com a reforma promovida no Código de Processo Penal - CPP pela Lei no 13.964/19, alguns dispositivos do Código foram reformados para retirar do juiz a possibilidade de decretação de prisão preventiva de ofício, seja na fase do inquérito ou na fase judicial. Com essas mudanças, intensificou-se na doutrina e também na jurisprudência o debate sobre a possibilidade de o juiz, mesmo sem provocação prévia, converter o flagrante em preventiva de ofício. Na ótica deste magistrado, a conversão do flagrante em preventiva é ato judicial perfeitamente legal e constitucional, e isso por várias razões, mas as principais são: (1) a reforma não trouxe nenhuma novidade a respeito do tema e a jurisprudência anterior já se posicionava majoritariamente pela possibilidade da conversão de ofício; (2) a conversão de ofício foi uma escolha do Poder Legislativo enão ofende o Sistema Acusatório (ou ao menos não ofende o seu núcleo essencial). É o que passo a demonstrar: Apesar de todas as reformas feitas pelo Legislador com a Lei 13.964/19, ele não alterou a redação do art. 310 do CPP. Em verdade, houve, sim, alteração, mas em momento algum a lei passou a exigir provocação para a conversão do flagrante em preventiva. É ver a redação do artigo: Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.(...) Nota-se que, numa interpretação literal do artigo, a mensagem da lei é clara: o juiz “deverá” converter a prisão em flagrante em preventiva caso os requisitos estejam presentes. E, neste caso, a lei não traz nenhuma condicionante além da presença dos requisitos do art. 312 e do art. 282, § 6o, ambos do CPP. Ou seja, segundo a interpretação literal do art. 310, se os requisitos da prisão preventiva estiverem presentes, a conversão deve ser feita, independentemente de prévio requerimento. Dessa forma, no que se refere à conversão do flagrante em prisão preventiva, o Código de Processo Penal, mesmo com a reforma trazida pela Lei no 13.964/19, continua com a mesma normatividade de antes. E, interpretando essa redação, o Poder Judiciário já havia firmado jurisprudência amplamente majoritária pela possibilidade de conversão do flagrante em preventiva mesmo sem prévio requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público. Nesse sentido, antes da Lei 13.964/19, havia inúmeros precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (Acórdão 1205936, 07197951820198070000, Relator: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 3/10/2019, publicado no PJe: 18/10/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada; Acórdão 1127118, 07167357120188070000, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 27/9/2018, publicado no PJe: 3/10/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada; Acórdão 795297, 20140020097218HBC, Relator: GEORGE LOPES LEITE, Relator Designado:SANDRA DE SANTIS 1a Turma Criminal, data de julgamento: 22/5/2014, publicado no DJE: 12/6/2014. Pág.: 194). E este entendimento é reforçado pelo fato de que, antes da reforma, o juiz também não podia decretar prisões de ofício na fase investigativa. Ou seja, quanto ao momento pré-processual, o legislador não trouxe qualquer novidade com a publicação da Lei no 13.964/19. Logo, como não houve alteração relevante da redação dos incisos do art. 310 do Código de Processo Penal, o entendimento deste magistrado é de que, diante do silêncio do Legislador quando claramente estava alterando os dispositivos que entendia deviam ser alterados, os precedentes acima continuam válidos para o atual cenário legislativo. Inclusive, mesmo quanto às prisões preventivas decretadas depois da vigência da Lei no 13.964/19, desembargadores deste Egrégio Tribunal continuam adotando esse entendimento, como, por exemplo, é o caso da eminente desembargadora Nilsoni de Freitas Custódio, que, em recentíssima decisão monocrática proferida nos autos do HC de no 0745582-15.2020.8.07.0000, assim se manifestou: “Inicialmente, é de se registrar que o artigo 310 do Código de Processo Penal determina que após receber o auto de prisão em flagrante o juiz deverá: “I - relaxar a prisão ilegal; II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança”. Logo, é certo que a conversão da prisão em flagrante em preventiva, independentemente de representação do Delegado de Polícia ou de requerimento do Ministério Público, não confira constrangimento ilegal, haja vista encontrar respaldo legal no disposto do artigo 310, inciso II, do Código de Processo Penal. A propósito, neste sentido se posicionou o col. Superior Tribunal de Justiça após o advento da Lei no 13.964/2019: III - Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal. IV - A jurisprudência desse Superior Tribunal de Justiça tem referendado que: "Embora o art. 311 do CPP, aponte a impossibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, pelo Juízo, é certo que, da leitura do art. 310, II, do CPP, observa-se que cabe ao Magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, proceder a sua conversão em prisão preventiva, independentemente de provocação do Ministério Público ou da Autoridade Policial, desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP, exatamente como se verificou na hipótese dos autos, não havendo falar em nulidade quanto ao ponto" (HC n. 581.811/MG, Quinta turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 10/08/2020, grifei). (AgRg no RHC 131.371/MT, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 15/09/2020); O Juiz, mesmo sem provocação da autoridade policial ou da acusação, ao receber o auto de prisão em flagrante, poderá, quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, converter a prisão em flagrante em preventiva, em cumprimento ao disposto no art. 310, II, do mesmo Código, não havendo falar em nulidade. (RHC 120.281/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020).” No mesmo sentido os seguintes precedentes: Acórdão 1292960, 07433693620208070000, Relator: JAIR SOARES, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 15/10/2020, publicado no PJe: 26/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada; Acórdão 1278719, 07269061920208070000, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 27/8/2020, publicado no PJe: 19/9/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada; Acórdão 1268248, 07225732420208070000, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Relator Designado: CARLOS PIRES SOARES NETO 1a Turma Criminal, data de julgamento: 30/7/2020, publicado no DJE: 6/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada. Com razão os eminentes desembargadores. Ora, como a Lei no 13.964/19 não fez nenhuma alteração nesses incisos (mesmo alterando vários outros), a interpretação a ser dada ao caso é a mesma que se adotava antigamente: o juiz não pode decretar prisões de ofício (antes da Lei 13.964/19 apenas não podia na fase de inquérito; agora, não pode em qualquer fase), salvo quando se tratar de análise do auto de prisão em flagrante, cujo procedimento tem regramento próprio e permite ao magistrado a conversão da prisão em flagrante em preventiva. E nem se alegue que a previsão expressa contida no art. 3o-A do CPP, trazida pela Lei no 13.964/19, segundo a qual “o processo penal terá estrutura acusatória”, proibiria a conversão de ofício, pois esse dispositivo não trouxe qualquer inovação em nosso ordenamento normativo (já que o sistema acusatório já existia antes) e, portanto, não altera a substância dos valores que fundamentavam os posicionamentos jurisprudenciais antes da reforma. A reforma apenas positivou algo que já existia antes no âmbito doutrinário e jurisprudencial. Em suma: a vigência da Lei no 13.964/19 não é um argumento válido para justificar a virada jurisprudencial que se pretende. Afinal, ela não trouxe novidade alguma. O que se pode argumentar é que, independentemente da Lei no 13.964/19, a conversão de ofício sempre foi um equívoco, pois esse ato sempre violou o Sistema Acusatório. Tanto é que, em corrente jurisprudencial minoritária, havia magistrados que assim interpretava a lei. Ok. Neste caso, o que se estará sustentando é uma necessidade de uma superação dos precedentes anteriores (overruling) em decorrência de uma “mutação legislativa”, ou seja, de uma mudança da norma sem alteração de seu texto (mudança meramente semântica e não sintática), pois, como visto acima, não houve uma alteração legislativa relevante que justifique essa virada. Ocorre que o Sistema Acusatório, como norma-princípio que é, não possui um conteúdo normativo rígido e pré-estabelecido, como as regras possuem. É um valor que deve ser alcançado na maior medida do possível e que comporta regulamentação infraconstitucional. E, nessa regulamentação infraconstitucional, o Poder Legislativo brasileiro optou deliberadamente (na ótica deste magistrado, ante a redação expressa do art. 310 do CPP) por manter a possibilidade de conversão de ofício do flagrante, opção essa que somente deveria ser desprezada pelo Poder Judiciário caso violasse o Sistema Acusatório. Nessa regulamentação infraconstitucional, o que o legislador não poderia fazer é violar disposição expressa da Constituição ou atingir o núcleo essencial desse Princípio (assim como ocorre com todo e qualquer direito fundamental). Quanto às disposições expressas da Constituição, como já dito acima, nenhuma delas proíbe a conversão do flagrante de ofício. Logo, nesse ponto não houve qualquer equívoco do Poder Legislativo. Quanto à normatividade fluida do Sistema Acusatório, a conversão de ofício não a viola. Isso porque o que o Sistema Acusatório exige essencialmente é a distribuição das funções de investigar, acusar, defender e julgar entre atores processuais diversos e a inércia do juiz, em regra, quanto à instrução do feito. Tanto é assim que, como visto acima, nosso sistema sempre foi acusatório e sempre se admitiu esta conversão. Assim, não há que se falar em violação do sistema acusatório quando a lei, excepcionalmente, permite ao juiz converter o flagrante em preventiva mesmo diante da ausência de prévio requerimento. Todavia, ainda que se entenda que ela viole de certo ponto o Sistema Acusatório (o que se admite aqui exclusivamente para fins de debate), essa violação não atinge o núcleo essencial desse sistema a ponto de se sustentar sua inconstitucionalidade. Isso porque a normatividade do Sistema Acusatório é fluida e conformada por dispositivos esparsos da Constituição, sendo que nenhum deles é expresso no sentido de proibir a conversão de ofício. Por exemplo, se o legislador positivasse normas infraconstitucionais que (1) atribuísse ao juiz a competência para iniciar, de ofício, a ação penal; (2) extinguisse os direitos à ampla defesa e ao contraditório; (3) colocasse, como regra, as ações penais sob sigilo; (4) permitisse à vítima que escolhesse o juiz para julgar o caso; aí, sim, nesses exemplos, tratar-se-iam de normas evidentemente inconstitucionais por violarem o núcleo essencial do Princípio Acusatório. Agora, com a devida vênia, o legislador atribuir a um juiz do estado, desinteressado na causa, a competência para, excepcionalmente e exclusivamente nos casos de prisão em flagrante, decidir, independentemente de prévio requerimento, se os flagranteados responderão ao processo solto ou preso definitivamente não é uma disposição legal que ofende o núcleo essencial do Sistema Acusatório, principalmente considerando que, com o juiz de garantias, o magistrado que analisar a prisão em flagrante não será mais o mesmo que julgará a causa. Dessa forma, não é possível sustentar inconstitucionalidade na conversão do flagrante em preventiva de ofício. Primeiro, porque essa foi uma opção da redação da lei, que somente deve ser desconsiderada quando for inconstitucional ou inconciliável com outros dispositivos legais (o que não é o caso); segundo, porque essa conversão, como visto acima, não ofende o Sistema Acusatório e, mesmo que ofendesse, não seria a ponto de atingir o seu núcleo essencial do Princípio Acusatório. Ora, assim como qualquer direito fundamental, o Sistema Acusatório também admite restrições, e foi exatamente isso que a lei, dentro de sua liberdade de conformação infraconstitucional, fez. Por fim, destaco que não desconheço o precedente recente do Supremo Tribunal Federal, capitaneado por substancioso voto do eminente Min. Celso de Mello (HC no 188.888), no sentido de que a conversão ora realizada seria inconstitucional. Trata-se de voto bem fundamentado, como de costume do eminente Ministro. Entretanto, com todas as vênias possíveis, trata-se de precedente ainda não vinculante, que não pode tolher o livre convencimento motivado dos demais magistrados do país, até mesmo porque, antes da fixação de um precedente vinculante, é mesmo sadio que o tema seja exaustivamente debatido na jurisprudência, a fim de amadurecer e dar subsídios para que o tema, quando for decidido por um precedente vinculante, o seja da forma mais amadurecida possível, seja para qual lado for. Neste ponto, vale destacar que, ao lado do substancioso voto do Ministro Celso de Mello, há ainda outros inúmeros precedentes de vários tribunais e magistrados do país adotando a tese que adoto. No próprio Supremo Tribunal Federal há vozes nesse sentido, como, por exemplo, voto recente proferido pela Ministra Carmén Lúcia nos autos do HC no 189.507, no qual ela consigna posicionamento idêntico ao que ora adoto, nos seguintes termos: “(...)apesar das modificações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 no Código de Processo Penal, foi mantida inalterada a previsão do inciso II do art. 310 do citado diploma. (...) 12. Inalterada pela Lei n. 13.964/2019 a norma do inciso II do art. 310 do Código de Processo Penal, mantenho a posição externada no Habeas Corpus n. 176.221, Sessão Virtual de 22.11.2019 a 28.11.2019, de que “a conversão da prisão em flagrante em preventiva independe de requerimento do Ministério Público ou de representação da autoridade policial. Configura imposição da lei ao magistrado, que, ao receber o auto de prisão em flagrante, deve converter a prisão em flagrante em preventiva, se presentes os requisitos para a custódia cautelar e caso se mostrem inadequadas as medidas cautelares diversas da prisão”. O sistema penal acusatório não foi inaugurado pela Lei n. 13.964/2019, mas consagrado pela Constituição da República de 1988, e os precedentes deste Supremo Tribunal Federal consideram a conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva compatível com o texto constitucional. Nessa linha, por exemplo, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal assentou que, “ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deve, de forma fundamentada, afastá-la ou convertê-la em prisão preventiva, implementando, na primeira opção, a liberdade provisória, com ou sem fiança. Trata-se de determinação legal cuja observância independe de requerimento do Estado-acusador” (HC n. 119.070, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 22.5.2014).”. Feita esta consideração inicial, entendo que o caso dos autos exige, sim, a segregação cautelar do autuado. (ID 21561954) Em seguida, a eminente autoridade judiciária passou ao exame dos requisitos da prisão preventiva. Fundamentou que seria necessária para garantir a execução das medidas protetivas de urgência, na forma do art. 313, inciso III, do Código de Processo Penal, pois já era a segunda passagem do paciente pelo Núcleo de Audiência de Custódia no ano de 2020, relativa a violência doméstica cometida contra as mesmas vítimas, sendo que, na outra ocasião, ocorrida no início do mês de setembro, ele foi colocado em liberdade, sob a condição de cumprir as medidas protetivas que foram impostas (IP n. 2020.15.1.001814-2), destacando que ele certamente foi intimado acerca de tais medidas na ocasião da sua soltura. “In verbis”: Uma das hipóteses de legalidade da prisão preventiva consiste na necessidade de garantir a execução de medidas protetivas de urgência. É o que prevê o inciso III do art. 313 do Código de Processo Penal, cuja redação é a seguinte: Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (...) III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; No caso dos autos, esta é a segunda passagem do autuado por este Núcleo de Audiências de Custódia neste ano de 2020, sendo que a passagem anterior também se deu em razão de flagrante por conta de suposta violência doméstica praticada contra a vítima destes autos, Adalgisa e Gabriela. No dia 03 de setembro de 2020, nos autos do inquérito policial de no 2020.15.1.001814-2, o autuado foi preso em flagrante e colocado em liberdade sob a condição de cumprir medidas protetivas em favor das vítimas. Neste ponto, destaco que, por se tratar de decisão tomada em análise de flagrante, quando o autuado estava detido, conclui-se que ele foi, sim, intimado destas medidas, pois, para ser solto, um oficial de justiça foi até ele e promoveu a devida intimação da decisão. Agora, menos de dois meses depois, foi preso em flagrante descumprindo as medidas protetivas anteriormente fixadas. Todo esse contexto demonstra que, infelizmente, o autuado não está disposto a cumprir qualquer medida cautelar diversa da prisão, de modo que alternativa não há senão a decretação de sua prisão preventiva, sob pena de deixar as vítimas completamente vulneráveis a novas investidas criminosas do autuado. (ID 21561954) Pois bem. Em relação à conversão da prisão em flagrante em preventiva, de ofício, em que pesem os judiciosos fundamentos da eminente autoridade judiciária, tem-se que cumpre prestigiar a recente decisão da 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, em que se reconheceu a impossibilidade de conversão ou decretação da prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, sem requerimento do Ministério Público ou da Polícia Judiciária (HC 188.888/MG): IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO “EX OFFICIO” DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL), INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI No 13.964/2019 (“LEI ANTICRIME”), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2o e 4o, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, “SPONTE SUA”, A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA – NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) – INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA – CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO, QUER, AINDA, EM RAZÃO DE OFENSA A UM DIREITO BÁSICO, QUAL SEJA O DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, QUE TRADUZ PRERROGATIVA INSUPRIMÍVEL ASSEGURADA A QUALQUER PESSOA PELO ORDENAMENTO DOMÉSTICO E POR CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. – A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. – A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2o e 4o, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifei), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2o e 4o, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE – NATUREZA JURÍDICA – ELEMENTOS QUE O INTEGRAM – FUNÇÃO PROCESSUAL – O auto de prisão em flagrante, lavrado por agentes do Estado, qualifica-se como ato de formal documentação que consubstancia, considerados os elementos que o compõem, relatório das circunstâncias de fato e de direito aptas a justificar a captura do agente do fato delituoso nas hipóteses previstas em lei (CPP, art. 302), tendo por precípua finalidade evidenciar – como providência necessária e imprescindível que é – a regularidade e a legalidade da privação cautelar da liberdade do autor do evento criminoso, o que impõe ao Estado, em sua elaboração, a observância de estrito respeito às normas previstas na legislação processual penal, sob pena de caracterização de injusto gravame ao “status libertatis” da pessoa posta sob custódia do Poder Público. Doutrina. – Mostra-se inconcebível que um ato de natureza meramente descritiva, como o é o auto de prisão em flagrante, limitado a relatar o contexto fático-jurídico da prisão, permita que dele infira-se, por implicitude, a existência de representação tácita da autoridade policial, objetivando, no âmbito da audiência de custódia, a conversão da prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva. – A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume – independentemente da gravidade em abstrato do crime – a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina. PROCESSO PENAL – PODER GERAL DE CAUTELA – INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL – CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO “STATUS LIBERTATIS” E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU – O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. – Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209- -MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. (HC 188888/MG, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2020, DJe- Divulgação 07/08/2020 Publicação 10/08/2020) (Grifos nossos) Registre-se que não se ignora que o presente caso diz respeito a violência doméstica, de maneira que se poderia argumentar que o Magistrado teria maior liberdade para aplicar a medida mais adequada à proteção da vítima, inclusive a prisão preventiva, no entanto, o Supremo Tribunal Federal não fez essa distinção no julgamento do HC n. 188.888. Nesse contexto, da análise dos autos, em sede de cognição sumária, deve ser relaxada a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, mediante compromisso de comparecimento a todos os atos do processo, sem prejuízo das medidas protetivas que o douto Magistrado informou que teriam sido deferidas no âmbito do processo n. 2020.15.1.001814-2. DIANTE DO EXPOSTO, defiro a liminar para relaxar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, mediante termo de compromisso de comparecimento a todos os atos do processo, mantendo-se as medidas protetivas deferidas no processo n. 2020.15.1.001814-2. Expeça-se alvará de soltura em favor do paciente (processo no 0002084-47.2020.8.07.0019), se por outro motivo não estiver preso. 2. Solicitem-se informações. 3. Dê-se vista para a d. Procuradoria de Justiça. Int. Brasília, 20 de novembro de 2020. SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS - Relator