Tribunal: TJDFT
Processo: 0704207-34.2020.8.07.0000
Órgão julgador: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2020-03-09

Ementa:
DECISÃO M.D.S., menor impúbere, representado por sua genitora D.D.G.., e sob o patrocínio da Defensoria Pública, interpôs agravo de instrumento, em face à decisão proferida pela Terceira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, no processo judicial eletrônico n. 0701369-64.2020.8.07.0018. Pretende-se determinar ao Distrito Federal sua matrícula em creche da rede pública, em período integral, próxima à residência da família. Defendeu ter direito subjetivo de acesso à educação infantil, nos termos dos artigos 205 da Constituição Federal, art. 223 da Lei Orgânica do Distrito Federal, 4o da Lei n. 9.394/96 e 54 do ECA. Por fim, citou jurisprudência em arrimo à sua pretensão e pugnou pela concessão de liminar, para se determinar ao agravado que matricule a recorrente, em período integral, em escola ou creche pública nas proximidades de sua residência. Dispensado preparo, por litigar sob o pálio da assistência judiciária gratuita. É o breve relatório. Decido. A tutela de urgência está disciplinada nos artigos 300 e seguintes do Código de Processo Civil, cujos pilares são a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Em uma análise perfunctória dos fatos e documentos trazidos aos autos, tenho como presentes os requisitos para a concessão da medida pleiteada, ainda que em parte. A Constituição Federal assegura às crianças até 05 (cinco) anos o direito à educação infantil, em creche e pré-escola. Do mesmo modo, dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente (artigos 53, inciso V, e 54, inciso IV), bem como a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - Lei n.o 9.394/96, artigos 4o, inciso II, 29, e 30, I. De acordo com a Carta Magna, a educação é um direito de todos e dever do Estado – entendido como os diversos Entes Federados – cujo escopo é o desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho (artigo 205). Portanto, diante da ordem jurídica vigente, não restam dúvidas ser dever de o Distrito Federal assegurar, à agravante, o efetivo acesso a creche, primeiro estágio ou fase da sua educação, voltada à sua formação intelectual, seu desenvolvimento humano e preparação para o exercício da cidadania. Tal omissão configura hedionda supressão Estatal, porque atenta os princípios fundamentais da dignidade e da isonomia. No presente, o requerente possui 1 (um) ano de idade (nascido em 14/02/2019), se inscreveu no cadastro da Secretaria de Educação em 06/01/2020, e até o presente momento aguarda, sem previsão, pela sua matrícula. Neste passo, o risco de dano não é de difícil mensuração, porque até o momento, o Poder Público sequer sinalizou uma data certa para o ingresso na creche pública. É inegável que tal espera causa prejuízo na formação da personalidade da criança, no seu intelectivo, no seu desenvolvimento intelectual e social, assim como sua capacitação e preparação para a vida em sociedade. Não tenho dúvida ainda em afirmar que há presunção de dano irreparável pela simples violação a direitos fundamentais e sociais básicos assegurados pela Magna Carta, porque, senão na sua integralidade, mas sua maioria, voltados à preservação e proteção à dignidade da pessoa. Em se tratando em direitos fundamentais ou sociais básicos, não há que se falar em aguardar ou haver boa vontade do administrador de atender as necessidades da população. Não existe discricionariedade ou juízo de conveniência, quando se está diante de norma constitucional mandamental, cujo escopo é corrigir distorções sociais históricas, responsáveis pelas segregações sócio-econômicas atuais e decorrentes da falta de acesso à educação, ao aparato estatal e à informação. Não é por outro motivo, que as classes mais desfavorecidas são as vítimas da omissão estatal, porque dele dependem nesse primeiro momento, para a descontinuidade desse processo segregativo, permitindo a formação das novas gerações a partir de padrões e condições de igualdade com as classes dominantes, ou pelo menos, com um viés não tão distante da realidade vigente. Mister salientar que o entendimento acima exposto está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2o) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2o) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes. A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”. - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. - A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1o, III, e art. 3o, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados. LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS “ASTREINTES”. - Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5o do art. 461 do CPC. A “astreinte” - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência. (ARE 639337 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125) Entendimento esse acompanhado pelo Superior Tribunal de Justiça: PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MATRÍCULA. CRIANÇA. CRECHE. DEVER DO PODER PÚBLICO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Não há ofensa ao art. 535 do CPC quando a Corte de origem dirime integralmente a controvérsia com base em fundamentação suficiente, como ocorreu na espécie. 2. No caso, a suscitada incompetência do Juízo da Infância e da Juventude foi expressamente abordada pela Corte Estadual e o reconhecimento do direito da criança à matrícula em creche municipal foi realizado a partir de uma interpretação sistemática dos arts. 205 e 208 da Constituição Federal; 4o da Lei de Diretrizes e Bases da Educação; 53 e 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. A orientação do acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da obrigatoriedade de o Poder Público garantir às crianças de zero a seis anos o acesso às creches, não sendo possível invocar-se como óbice ao cumprimento desse dever teses abstratas referentes à ausência de recursos orçamentários e à reserva do possível. Vejam-se: AgRg no AREsp 790.767/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 3/12/2015, DJe 14/12/2015; AgRg nos EDcl no AREsp 656.070/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 10/11/2015, DJe 18/11/2015; REsp 440.502/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe 24/9/2010. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 760.830/MG, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3a REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 27/04/2016). Por fim, ad argumentandum, não há violação ao princípio da isonomia diante do reconhecimento judicial do direito da autora, posto que não caberia à prejudicada aguardar que todos aqueles que a precedem na lista de espera exerçam seu direito de ação para se ver contemplada por um direito a todos preservados pela Constituição. Ante o exposto, defiro a liminar em parte, para determinar ao Distrito Federal, por meio de sua Secretaria de Educação, que matricule a agravante, no prazo de 10 (dez) dias, em creche mais próxima possível à residência de sua responsável legal - sob pena de multa diária de R$ 5.000,00, (cinco mil reais), cujo valor deverá ser depositado em conta judicial vinculada ao Juízo de Primeiro Grau. O regime ou horário da permanência da menor na creche será aquele previsto na instituição onde for matriculada, uma vez que não há previsão na Carta Magna ou na lei ordinária, de que a prestação do serviço ocorrerá em regime integral. Oficie-se, com urgência, ao Juízo de Primeiro Grau acerca desta decisão, bem como para fiscalizar o respectivo cumprimento. Dispensadas as informações, por se tratar de autos eletrônicos. Intime-se o Distrito Federal para se manifestar no prazo legal, caso tenha interesse. Após a conclusão de todas as diligências e transcorridos os prazos, abra-se vista ao Ministério Público, haja vista a causa envolver interesse de menor. Instruído o feito, voltem os autos conclusos. Intime-se. Brasília-DF, quinta-feira, 27 de fevereiro de 2020. LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
DECISÃO M.D.S., menor impúbere, representado por sua genitora D.D.G.., e sob o patrocínio da Defensoria Pública, interpôs agravo de instrumento, em face à decisão proferida pela Terceira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, no processo judicial eletrônico n. 0701369-64.2020.8.07.0018. Pretende-se determinar ao Distrito Federal sua matrícula em creche da rede pública, em período integral, próxima à residência da família. Defendeu ter direito subjetivo de acesso à educação infantil, nos termos dos artigos 205 da Constituição Federal, art. 223 da Lei Orgânica do Distrito Federal, 4o da Lei n. 9.394/96 e 54 do ECA. Por fim, citou jurisprudência em arrimo à sua pretensão e pugnou pela concessão de liminar, para se determinar ao agravado que matricule a recorrente, em período integral, em escola ou creche pública nas proximidades de sua residência. Dispensado preparo, por litigar sob o pálio da assistência judiciária gratuita. É o breve relatório. Decido. A tutela de urgência está disciplinada nos artigos 300 e seguintes do Código de Processo Civil, cujos pilares são a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Em uma análise perfunctória dos fatos e documentos trazidos aos autos, tenho como presentes os requisitos para a concessão da medida pleiteada, ainda que em parte. A Constituição Federal assegura às crianças até 05 (cinco) anos o direito à educação infantil, em creche e pré-escola. Do mesmo modo, dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente (artigos 53, inciso V, e 54, inciso IV), bem como a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - Lei n.o 9.394/96, artigos 4o, inciso II, 29, e 30, I. De acordo com a Carta Magna, a educação é um direito de todos e dever do Estado – entendido como os diversos Entes Federados – cujo escopo é o desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho (artigo 205). Portanto, diante da ordem jurídica vigente, não restam dúvidas ser dever de o Distrito Federal assegurar, à agravante, o efetivo acesso a creche, primeiro estágio ou fase da sua educação, voltada à sua formação intelectual, seu desenvolvimento humano e preparação para o exercício da cidadania. Tal omissão configura hedionda supressão Estatal, porque atenta os princípios fundamentais da dignidade e da isonomia. No presente, o requerente possui 1 (um) ano de idade (nascido em 14/02/2019), se inscreveu no cadastro da Secretaria de Educação em 06/01/2020, e até o presente momento aguarda, sem previsão, pela sua matrícula. Neste passo, o risco de dano não é de difícil mensuração, porque até o momento, o Poder Público sequer sinalizou uma data certa para o ingresso na creche pública. É inegável que tal espera causa prejuízo na formação da personalidade da criança, no seu intelectivo, no seu desenvolvimento intelectual e social, assim como sua capacitação e preparação para a vida em sociedade. Não tenho dúvida ainda em afirmar que há presunção de dano irreparável pela simples violação a direitos fundamentais e sociais básicos assegurados pela Magna Carta, porque, senão na sua integralidade, mas sua maioria, voltados à preservação e proteção à dignidade da pessoa. Em se tratando em direitos fundamentais ou sociais básicos, não há que se falar em aguardar ou haver boa vontade do administrador de atender as necessidades da população. Não existe discricionariedade ou juízo de conveniência, quando se está diante de norma constitucional mandamental, cujo escopo é corrigir distorções sociais históricas, responsáveis pelas segregações sócio-econômicas atuais e decorrentes da falta de acesso à educação, ao aparato estatal e à informação. Não é por outro motivo, que as classes mais desfavorecidas são as vítimas da omissão estatal, porque dele dependem nesse primeiro momento, para a descontinuidade desse processo segregativo, permitindo a formação das novas gerações a partir de padrões e condições de igualdade com as classes dominantes, ou pelo menos, com um viés não tão distante da realidade vigente. Mister salientar que o entendimento acima exposto está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2o) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2o) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes. A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”. - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. - A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1o, III, e art. 3o, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados. LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS “ASTREINTES”. - Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5o do art. 461 do CPC. A “astreinte” - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência. (ARE 639337 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125) Entendimento esse acompanhado pelo Superior Tribunal de Justiça: PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MATRÍCULA. CRIANÇA. CRECHE. DEVER DO PODER PÚBLICO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Não há ofensa ao art. 535 do CPC quando a Corte de origem dirime integralmente a controvérsia com base em fundamentação suficiente, como ocorreu na espécie. 2. No caso, a suscitada incompetência do Juízo da Infância e da Juventude foi expressamente abordada pela Corte Estadual e o reconhecimento do direito da criança à matrícula em creche municipal foi realizado a partir de uma interpretação sistemática dos arts. 205 e 208 da Constituição Federal; 4o da Lei de Diretrizes e Bases da Educação; 53 e 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. A orientação do acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da obrigatoriedade de o Poder Público garantir às crianças de zero a seis anos o acesso às creches, não sendo possível invocar-se como óbice ao cumprimento desse dever teses abstratas referentes à ausência de recursos orçamentários e à reserva do possível. Vejam-se: AgRg no AREsp 790.767/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 3/12/2015, DJe 14/12/2015; AgRg nos EDcl no AREsp 656.070/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 10/11/2015, DJe 18/11/2015; REsp 440.502/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe 24/9/2010. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 760.830/MG, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3a REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 27/04/2016). Por fim, ad argumentandum, não há violação ao princípio da isonomia diante do reconhecimento judicial do direito da autora, posto que não caberia à prejudicada aguardar que todos aqueles que a precedem na lista de espera exerçam seu direito de ação para se ver contemplada por um direito a todos preservados pela Constituição. Ante o exposto, defiro a liminar em parte, para determinar ao Distrito Federal, por meio de sua Secretaria de Educação, que matricule a agravante, no prazo de 10 (dez) dias, em creche mais próxima possível à residência de sua responsável legal - sob pena de multa diária de R$ 5.000,00, (cinco mil reais), cujo valor deverá ser depositado em conta judicial vinculada ao Juízo de Primeiro Grau. O regime ou horário da permanência da menor na creche será aquele previsto na instituição onde for matriculada, uma vez que não há previsão na Carta Magna ou na lei ordinária, de que a prestação do serviço ocorrerá em regime integral. Oficie-se, com urgência, ao Juízo de Primeiro Grau acerca desta decisão, bem como para fiscalizar o respectivo cumprimento. Dispensadas as informações, por se tratar de autos eletrônicos. Intime-se o Distrito Federal para se manifestar no prazo legal, caso tenha interesse. Após a conclusão de todas as diligências e transcorridos os prazos, abra-se vista ao Ministério Público, haja vista a causa envolver interesse de menor. Instruído o feito, voltem os autos conclusos. Intime-se. Brasília-DF, quinta-feira, 27 de fevereiro de 2020. LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator