Tribunal: TJDFT
Processo: 0744176-76.2018.8.07.0016
Órgão julgador: FERNANDO TAVERNARD
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de publicação: 2020-02-04

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS PR3TR Presidência da Terceira Turma Recursal Número do processo: 0744176-76.2018.8.07.0016 Classe judicial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) EMBARGANTE: KATIA MARIA ALVES APRIGIO EMBARGADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I - Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Distrito Federal, cuja ementa é a seguinte: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO EM POSIÇÃO QUE ULTRAPASSA O NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - OCORRÊNCIA DE CONTRATAÇÃO/MANUTENÇÃO DE EMPRESAS TERCEIRIZADAS PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE SAÚDE DE FORMA INDIRETA – SITUAÇÕES DISTINTAS – OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Alega a recorrente a nulidade da sentença, porque seria ela similar à decisão que indeferiu o pedido de tutela antecipada. A similaridade de fundamentos entre as decisões proferidas não induz à ausência de fundamento, nem a sua generalidade, posto que se faz a análise do mesmo tema de fundo e as decisões mantiveram a coerência do juízo expressa de forma sucinta como admite e estipula a Lei no 9.099/95 (art. 38). Ademais, a sentença expôs claramente as razões do entendimento do julgador, em especial porque a temática discutida no processo é a mesma de inúmeros outros feitos examinados nos Juizados Fazendários e nas Turmas Recursais. 2. Quanto ao pedido de exibição de documentos (contratos firmados pela Administração com terceiros), ressalta-se que ele estava inserido no pedido liminar deduzido na petição inicial, que foi indeferido. Aliás, tal situação restou devidamente evidenciada por ocasião da réplica à contestação, apresentada pelo recorrente, onde admite que, em sede de antecipação de tutela, requereu a exibição de contratos (lá indicados) e que a Magistrada na origem havia indeferido tal pedido. Mostra-se necessário acrescentar que os documentos cuja exibição se pede NÃO são essenciais ao julgamento da lide, NÃO modificam a compreensão que se tem do assunto e, assim, a ausência deles nos autos NÃO acarreta qualquer prejuízo à recorrente. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. 3. No mérito, conforme restou inconteste, a recorrente foi aprovada na posição no 256 do Concurso Público para provimento de vagas no cargo de Técnico em Radiologia da Carreira de Assistência Publica a Saúde do Quadro de Pessoal da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal – SES/DF, regido pelo Edital no 01 – SEAP/SES-NM, de 28 de maio de 2014, publicado no Diário Oficial do Distrito Federal no 109, de 30 de maio de 2014, que previa 49 (quarenta e nove) vagas para provimento imediato e 74 (setenta e quatro) vagas para formação de cadastro de reserva. 4. Em que pese a alegação de suposta irregularidade em realização, pelo Distrito Federal, de contratos de terceirização com empresas de radioterapia/radiologia e Termo de Cooperação Técnica firmado com Hospital particular, não ficou comprovado a irregularidade dos contratos, nem a existência de vagas, ou de dotação orçamentária. A constatação ou alegação da necessidade de preencher outras vagas de radiologia, conforme indicado nos autos, não induz à obrigatoriedade da aprovação dos candidatos aprovados fora das vagas, porque tal ato fica sujeito aos critérios de conveniência e oportunidade administrativos, além de existência orçamentária e respeito à Lei de Responsabilidade Fiscal. 5. Por outro lado, as contratações realizadas pelo Instituto Hospital de Base do Distrito Federal – IHBDF, seguem o disposto na Lei Distrital no 5.899/2017, e não há qualquer relação com eventual preterição de candidato aprovado em concurso publico em colocação superior ao quantitativo de vagas previsto no edital. 6. Então, evidenciado que a recorrente não foi aprovada dentro do número de vagas, e que o processo seletivo questionado transcorreu na mais absoluta legalidade, não cabe ao Judiciário se imiscuir na prerrogativa da Administração e determinar a convolação da mera expectativa de direito em direito subjetivo, pela simples alegada existência de cargos vagos na carreira almejada, ante a contratação de terceiros (institutos/hospitais) para complementar o atendimento da rede pública, quando o Estado não dispuser de capacidade para atender as demandas da população. 7. O Supremo Tribunal Federal definiu no julgado em Repercussão Geral, tema 784 (RE 837.311/PI), as hipóteses de direito a nomeação para os candidatos aprovados em concurso publico, quais sejam “I - Quando a aprovação ocorrer dentro do numero de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” 8. Na fundamentação da decisão do RE 837311, o Ministro Luiz Fux assinalou: “O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.” (grifei) (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) 9. Neste sentido, além de a recorrente não ter sido aprovado dentro do número de vagas do concurso publico em referência, não logrou demonstrar preterição irregular promovida pelo réu – pelo contrário, informou situações outras, de convênios e contratações junto à rede privada de saúde, referentes à prestação indireta do serviço de saúde, para atendimento à população. Ou seja, sequer restou comprovada a nomeação de todos os candidatos que se encontravam em melhor classificação que o recorrente, condição indispensável para sua nomeação. 10. A manutenção de contratação, pela Administração, quer seja de servidores temporários, quer seja de institutos e/ou hospitais particulares, no período de validade de concurso público, por si só, não gera o direito à nomeação pleiteada pelo autor, mormente porque a nomeação de candidatos aprovados em concurso público deve se ater aos critérios de oportunidade e conveniência da própria Administração Pública. 11. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 12. Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, com súmula de julgamento servindo de acórdão, na forma do artigo 46 da Lei no 9.099/95. 13. Condeno o recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) do valor da causa. Diante do pedido de gratuidade de justiça já deferido, suspendo a exigibilidade da cobrança, nos termos do art. 98, § 3o, do NCPC. ACÓRDÃO Acordam os Senhores Juízes da Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, EDUARDO HENRIQUE ROSAS - Relator, FERNANDO ANTONIO TAVERNARD LIMA - 1o Vogal e CARLOS ALBERTO MARTINS FILHO - 2o Vogal, sob a Presidência do Senhor Juiz FERNANDO ANTONIO TAVERNARD LIMA, em proferir a seguinte decisão: CONHECIDO. PRELIMINARES REJEITADAS. IMPROVIDO. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas. Brasília (DF), 27 de Agosto de 2019 Juiz EDUARDO HENRIQUE ROSAS Relator A recorrente alega ofensa aos artigos 1a, inciso III; 6o; 37, incisos II e IV; e 196, da Constituição Federal, diante da flagrante existência de preterição na nomeação em razão da contratação de mão-de-obra terceirizada. Sustenta, ainda, que a decisão contraria o firmado pela Suprema Corte no RE. 837.311, além da existência de repercussão geral do caso em tela. A parte recorrida apresentou contrarrazões. II - O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado em virtude do deferimento dos benefícios da gratuidade de justiça. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. Com relação à ofensa à tese fixada no recurso extraordinário paradigma 837.311 (tema 784), ela não merece prosperar. Isso porque a Suprema Corte assentou, sob a sistemática da repercussão geral, que “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” Dessa feita, considerando o exaurimento da análise do conteúdo fático-probatório nas instâncias ordinárias, a recorrente não logrou êxito na demonstração da ocorrência de alguma das exceções delineadas na tese fixada pela Corte Suprema, o que inviabiliza a análise do apelo extremo. Assim, considerando que a tese recursal gravita em torno desse tema, bem como o presente julgado segue a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, é situação processual de se negar seguimento ao apelo extremo, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea "a", do Código de Processo Civil/2015. Publique-se. Brasília, 29 de janeiro de 2020. Fernando Antônio Tavernard Lima Presidente da 3a Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS PR3TR Presidência da Terceira Turma Recursal Número do processo: 0744176-76.2018.8.07.0016 Classe judicial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) EMBARGANTE: KATIA MARIA ALVES APRIGIO EMBARGADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I - Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Distrito Federal, cuja ementa é a seguinte: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO EM POSIÇÃO QUE ULTRAPASSA O NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - OCORRÊNCIA DE CONTRATAÇÃO/MANUTENÇÃO DE EMPRESAS TERCEIRIZADAS PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE SAÚDE DE FORMA INDIRETA – SITUAÇÕES DISTINTAS – OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Alega a recorrente a nulidade da sentença, porque seria ela similar à decisão que indeferiu o pedido de tutela antecipada. A similaridade de fundamentos entre as decisões proferidas não induz à ausência de fundamento, nem a sua generalidade, posto que se faz a análise do mesmo tema de fundo e as decisões mantiveram a coerência do juízo expressa de forma sucinta como admite e estipula a Lei no 9.099/95 (art. 38). Ademais, a sentença expôs claramente as razões do entendimento do julgador, em especial porque a temática discutida no processo é a mesma de inúmeros outros feitos examinados nos Juizados Fazendários e nas Turmas Recursais. 2. Quanto ao pedido de exibição de documentos (contratos firmados pela Administração com terceiros), ressalta-se que ele estava inserido no pedido liminar deduzido na petição inicial, que foi indeferido. Aliás, tal situação restou devidamente evidenciada por ocasião da réplica à contestação, apresentada pelo recorrente, onde admite que, em sede de antecipação de tutela, requereu a exibição de contratos (lá indicados) e que a Magistrada na origem havia indeferido tal pedido. Mostra-se necessário acrescentar que os documentos cuja exibição se pede NÃO são essenciais ao julgamento da lide, NÃO modificam a compreensão que se tem do assunto e, assim, a ausência deles nos autos NÃO acarreta qualquer prejuízo à recorrente. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. 3. No mérito, conforme restou inconteste, a recorrente foi aprovada na posição no 256 do Concurso Público para provimento de vagas no cargo de Técnico em Radiologia da Carreira de Assistência Publica a Saúde do Quadro de Pessoal da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal – SES/DF, regido pelo Edital no 01 – SEAP/SES-NM, de 28 de maio de 2014, publicado no Diário Oficial do Distrito Federal no 109, de 30 de maio de 2014, que previa 49 (quarenta e nove) vagas para provimento imediato e 74 (setenta e quatro) vagas para formação de cadastro de reserva. 4. Em que pese a alegação de suposta irregularidade em realização, pelo Distrito Federal, de contratos de terceirização com empresas de radioterapia/radiologia e Termo de Cooperação Técnica firmado com Hospital particular, não ficou comprovado a irregularidade dos contratos, nem a existência de vagas, ou de dotação orçamentária. A constatação ou alegação da necessidade de preencher outras vagas de radiologia, conforme indicado nos autos, não induz à obrigatoriedade da aprovação dos candidatos aprovados fora das vagas, porque tal ato fica sujeito aos critérios de conveniência e oportunidade administrativos, além de existência orçamentária e respeito à Lei de Responsabilidade Fiscal. 5. Por outro lado, as contratações realizadas pelo Instituto Hospital de Base do Distrito Federal – IHBDF, seguem o disposto na Lei Distrital no 5.899/2017, e não há qualquer relação com eventual preterição de candidato aprovado em concurso publico em colocação superior ao quantitativo de vagas previsto no edital. 6. Então, evidenciado que a recorrente não foi aprovada dentro do número de vagas, e que o processo seletivo questionado transcorreu na mais absoluta legalidade, não cabe ao Judiciário se imiscuir na prerrogativa da Administração e determinar a convolação da mera expectativa de direito em direito subjetivo, pela simples alegada existência de cargos vagos na carreira almejada, ante a contratação de terceiros (institutos/hospitais) para complementar o atendimento da rede pública, quando o Estado não dispuser de capacidade para atender as demandas da população. 7. O Supremo Tribunal Federal definiu no julgado em Repercussão Geral, tema 784 (RE 837.311/PI), as hipóteses de direito a nomeação para os candidatos aprovados em concurso publico, quais sejam “I - Quando a aprovação ocorrer dentro do numero de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” 8. Na fundamentação da decisão do RE 837311, o Ministro Luiz Fux assinalou: “O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.” (grifei) (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) 9. Neste sentido, além de a recorrente não ter sido aprovado dentro do número de vagas do concurso publico em referência, não logrou demonstrar preterição irregular promovida pelo réu – pelo contrário, informou situações outras, de convênios e contratações junto à rede privada de saúde, referentes à prestação indireta do serviço de saúde, para atendimento à população. Ou seja, sequer restou comprovada a nomeação de todos os candidatos que se encontravam em melhor classificação que o recorrente, condição indispensável para sua nomeação. 10. A manutenção de contratação, pela Administração, quer seja de servidores temporários, quer seja de institutos e/ou hospitais particulares, no período de validade de concurso público, por si só, não gera o direito à nomeação pleiteada pelo autor, mormente porque a nomeação de candidatos aprovados em concurso público deve se ater aos critérios de oportunidade e conveniência da própria Administração Pública. 11. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 12. Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, com súmula de julgamento servindo de acórdão, na forma do artigo 46 da Lei no 9.099/95. 13. Condeno o recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) do valor da causa. Diante do pedido de gratuidade de justiça já deferido, suspendo a exigibilidade da cobrança, nos termos do art. 98, § 3o, do NCPC. ACÓRDÃO Acordam os Senhores Juízes da Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, EDUARDO HENRIQUE ROSAS - Relator, FERNANDO ANTONIO TAVERNARD LIMA - 1o Vogal e CARLOS ALBERTO MARTINS FILHO - 2o Vogal, sob a Presidência do Senhor Juiz FERNANDO ANTONIO TAVERNARD LIMA, em proferir a seguinte decisão: CONHECIDO. PRELIMINARES REJEITADAS. IMPROVIDO. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas. Brasília (DF), 27 de Agosto de 2019 Juiz EDUARDO HENRIQUE ROSAS Relator A recorrente alega ofensa aos artigos 1a, inciso III; 6o; 37, incisos II e IV; e 196, da Constituição Federal, diante da flagrante existência de preterição na nomeação em razão da contratação de mão-de-obra terceirizada. Sustenta, ainda, que a decisão contraria o firmado pela Suprema Corte no RE. 837.311, além da existência de repercussão geral do caso em tela. A parte recorrida apresentou contrarrazões. II - O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado em virtude do deferimento dos benefícios da gratuidade de justiça. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. Com relação à ofensa à tese fixada no recurso extraordinário paradigma 837.311 (tema 784), ela não merece prosperar. Isso porque a Suprema Corte assentou, sob a sistemática da repercussão geral, que “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” Dessa feita, considerando o exaurimento da análise do conteúdo fático-probatório nas instâncias ordinárias, a recorrente não logrou êxito na demonstração da ocorrência de alguma das exceções delineadas na tese fixada pela Corte Suprema, o que inviabiliza a análise do apelo extremo. Assim, considerando que a tese recursal gravita em torno desse tema, bem como o presente julgado segue a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, é situação processual de se negar seguimento ao apelo extremo, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea "a", do Código de Processo Civil/2015. Publique-se. Brasília, 29 de janeiro de 2020. Fernando Antônio Tavernard Lima Presidente da 3a Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal