Tribunal: TJDFT
Processo: 0705207-69.2020.8.07.0000
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0705207-69.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: L. A. D. S. REPRESENTANTE: NIZIANE ALVES DA SILVA BEZERRA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por L.A.D.S., menor púbere (12 anos), rep. por NIZIANE ALVES DA SILVA BEZERRA, em face de decisão proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 0701718-67.2020.8.07.0018, indeferiu o pedido de tutela de urgência consistente na disponibilização de vaga e matrícula em escola pública próxima à residência do agravante. Narra que ingressou em juízo para que fosse determinada ao agravado sua matrícula em estabelecimento de ensino público próximo à sua residência, ou, sucessivamente, que arque com os custos de estabelecimento de ensino particular enquanto não houver vaga, sendo negado o pedido de tutela de urgência. Tece considerações e colaciona julgados sobre o direito subjetivo à educação e quanto ao direito de ser matriculado em escola próxima à sua residência. Defende que a decisão agravada viola o direito fundamental à educação, bem como contraria a jurisprudência pátria. Requer a concessão da tutela de urgência para cassar a decisão agravada, determinando-se a imediata matrícula da agravante em creche próxima à sua residência. Ausente o preparo ante a concessão da gratuidade de justiça. É o relatório. DECIDO. É cediço que a garantia de acesso e atendimento em creches, pré- escola pública e educação básica e gratuita é um dever jurídico-social imposto pela Constituição Federal à Administração Pública, que deve fomentar políticas públicas com o intuito de viabilizar a concretização desse direito fundamental. A Constituição Federal estabelece expressamente nos incisos I e IV do artigo 208, que o Estado tem o dever de garantir a educação e o atendimento em creche e pré-escola às crianças entre 0 (zero) e 5 (cinco) anos de idade e a educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade. Confira-se: Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (...) IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; O Estatuto da Criança e do Adolescente também assegura à criança e ao adolescente acesso à escola pública e gratuita, acrescendo que está deve ser próxima a residência do menor. Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: (...) V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência. Da mesma forma, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei 9.394/96) estabelece o dever de o Estado garantir a educação infantil. Art. 4o O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: (...) II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade; (...) Art. 30. A educação infantil será oferecida em: I - creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade. A Lei Orgânica do Distrito Federal também disciplina a garantia de acesso a creche para crianças de zero a dezessete anos, in verbis: Art. 221. A Educação, direito de todos, dever do Estado e da família, nos termos da Constituição Federal, fundada nos ideais democráticos de liberdade, igualdade, respeito aos direitos humanos e valorização da vida, deve ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, tem por fim a formação integral da pessoa humana, a sua preparação para o exercício consciente da cidadania e a sua qualificação para o trabalho e é ministrada com base nos seguintes princípios: (...) § 1o A educação básica pública é obrigatória e gratuita dos 4 aos 17 anos de idade, assegurada inclusive a sua oferta para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria. (...) Art. 223. O Distrito Federal garantirá atendimento em creches e pré-escolas a crianças de zero a seis anos de idade, na forma da lei. § 1o. O Poder Público garantirá atendimento, em creche comum, a crianças portadoras de deficiência, oferecendo recursos e serviços especializados de educação e reabilitação. Pela simples leitura dos artigos supracitados, resta claro que a educação é direito subjetivo da criança e do adolescente, e que é dever do Estado criar condições para garantir que tenham acesso à educação pública e gratuita. A despeito de a Constituição Federal proclamar que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família, a ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, para o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, percebe-se que, na prática, os mecanismos educacionais fomentados pelo Estado não têm conseguido atender satisfatoriamente todos aqueles que não possuem condições de desenvolver o pleno acesso à educação por meio de recursos próprios. Evidenciado que a Administração não tem conseguido viabilizar o acesso de todas as crianças de baixa renda à educação infantil, criou-se a chamada lista de espera, a fim de que seja obedecida a ordem de convocação. Nesse sentido, há no Judiciário diversas decisões na direção de que não se pode determinar a matrícula pleiteada àqueles que se socorrem da justiça, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia entre os que aguardam a vaga na creche. Ocorre que, é o descaso estatal quanto ao direito de acesso à creche que cria o déficit de vagas e estabelece o sistema de filas. Assim, não pode a Administração aproveitar-se de sua ineficiência para criar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia. Não pairam dúvidas que a deficiência estrutural do ensino, oriunda do descumprimento da Constituição Federal, está sendo utilizada para impedir a realização do direito fundamental à educação infantil. Assim, sob o fundamento de que existem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, a administração tenta convencer que nenhuma outra pode obter em juízo o reconhecimento do seu próprio direito. Por isso, defendo o entendimento de que a educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches, unidades pré-escolares e unidades básicas de educação próximas à residência da criança. Assim, nem mesmo o argumento de falta de vagas em unidade próxima à residência da criança, a invocação do princípio da razoabilidade, bem como da reserva do possível podem prevalecer frente ao mencionado dever constitucional do Estado, cabendo a este propiciar condições para que a educação infantil seja materializada e garantida a todos que dela necessitarem. Portanto, a solicitação de matrícula na rede pública de ensino em unidade próxima à residência ao menor deve ser deferida, a fim de que o Estado execute o serviço público de educação necessário à formação e ao desenvolvimento da criança, sob pena de perigo de dano, por estar excluída de uma garantia fundamental. Nesse sentido, colaciono julgados do Supremo Tribunal Federal que destaca a impossibilidade de afastar obrigação Estatal: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006) – COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO (CF, ART. 211, § 2o) – O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO – A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO – SUCUMBÊNCIA RECURSAL – (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA NA ORIGEM – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (RE 1101106 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 08-08-2018 PUBLIC 09-08-2018) CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2o) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2o) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes. A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”. - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. - A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1o, III, e art. 3o, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados. LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS “ASTREINTES”. - Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5o do art. 461 do CPC. A “astreinte” - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência. (ARE 639337 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125) Em diversas oportunidades este eg. Tribunal de Justiça também já teve oportunidade de realçar o mencionado dever constitucional: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA DE ENSINO PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. ART. 53, INCISO V, DO ECA. DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. 1. A Constituição Federal, nos arts. 6o e 205, garante o direito à educação, enquanto que o seu art. 208, inciso IV, assegura a educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças de até cinco (05) anos de idade. 2. No plano infraconstitucional, a Lei no 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente -, em seu art. 53, inciso V, assegura à criança e ao adolescente acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência. Por sua vez, o art. 4o, inciso II, da Lei no 9.394/96 - Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional -, impõe ao Poder Público o dever de viabilizar o acesso dos infantes a creches e pré-escolas. 3. Encontrando-se o menor devidamente matriculado em razão da liminar concedida em sede de agravo de instrumento, não há que se falar em improcedência do pedido, com a consequente reversão dessa situação, pois não se mostra viável, sob pena de se causar prejuízo irreparável ao menor. 4. Apelo não provido. (Acórdão 1224978, 07060310820198070018, Relator: ARNOLDO CAMANHO, 4a Turma Cível, data de julgamento: 18/12/2019, publicado no PJe: 4/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA PÚBLICA. DIREITO SUBJETIVO DO MENOR E DEVER DO ESTADO. ARGUMENTO DE FALTA DE VAGAS E INVOCAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. NÃO PREVALÊNCIA FRENTE AO DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE GARANTIR EDUCAÇÃO E ATENDIMENTO EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA À CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. DIREITO DA CRIANÇA A SER MATRICULADA EM CRECHE/ESCOLA PRÓXIMA À SUA RESIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DO DF. CONFUSÃO ENTRE CREDOR E DEVEDOR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A garantia de acesso e atendimento em creches e pré-escolas públicas e gratuitas é um dever jurídico-social imposto à Administração Pública, que deve promover políticas públicas com o fim de viabilizar a materialização desse direito fundamental e universal. Portanto, a solicitação de matrícula na rede pública de ensino em unidade próxima à residência ao menor deve ser deferida, a fim de que o Estado execute o serviço público de educação necessário à formação e ao desenvolvimento da criança, sob pena de perigo de dano, por estar excluída de uma garantia fundamental. 2. A educação infantil, por ser considerada direito fundamental de toda criança, não pode ficar sujeita às discricionariedades do Poder Público, muito menos a pragmatismos governamentais, ainda mais no caso do Distrito Federal que enfrenta centenas de ações neste E. TJDFT em razão de sua inércia em promover um direito básico de toda criança, que é o de ter acesso à educação. Compete, portanto, ao Poder Judiciário, uma vez acionado, atuar para promover a salvaguarda desse inafastável direito subjetivo. 3. Não há que se falar em necessidade de aguardar a lista de espera, bem como não se vislumbra ofensa ao Princípio da isonomia decorrente da determinação de matrícula pelo Poder Judiciário, uma vez que o problema educacional é endêmico no Distrito Federal, sendo responsabilidade do Poder Judiciário garantir que os direitos fundamentais sejam concretizados pelo Estado, com adoção de políticas que devem traduzir-se na edição de medidas concretas e determinadas e não em promessas eleitoreiras e demagógicas. 4. A efetivação da matrícula em creche/escola próxima à residência da criança é medida intrínseca ao comando judicial proferido no julgamento do Recurso Extraordinário 229.760/DF, estando intimamente ligada ao efetivo cumprimento de determinação constitucional, tendo em vista que eventual matrícula sem qualquer critério, em instituição distante da residência da menor, impediria, por lógica, a sua frequência, sendo portanto, medida eficaz ao pleno cumprimento do que se pretende com a presente demanda. 5. Em razão do provimento recursal, o ônus sucumbencial foi invertido, porém deixou-se de fixar os honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, com amparo na Súmula 421 do STJ que assim estabelece: "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença". 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Sentença parcialmente reformada. (Acórdão 1225850, 07023113320198070018, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 22/1/2020, publicado no PJe: 4/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INOVAÇÃO RECURSAL. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA ACOLHIDA. CASSAÇÃO. CAUSA MADURA. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR REJEITADA. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. CONSOLIDAÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA. MELHOR INTERESSE DO MENOR. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO. RAZOABILIDADE. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE. 1. Não se conhece, em grau recursal, de tese não suscitada na contestação, tampouco examinada na sentença, e que não se encontra abarcada pelas exceções dos artigos 342 e 1.014 do Código de Processo Civil, pois é proibida a inovação em âmbito recursal, por caracterizar violação ao duplo grau de jurisdição, ao contraditório e à ampla defesa. 2. É nula a sentença que parte de fundamentação totalmente diversa da realidade dos autos. 3. A efetivação da matrícula do autor em escola pública próxima a sua residência em decorrência do deferimento de antecipação dos efeitos da tutela não implica o reconhecimento da superveniente falta do interesse de agir, porque a medida foi concretizada em razão da liminar concedida, que possui caráter provisório, podendo, a decisão que concedeu o direito, ser revogada ou modificada a qualquer tempo, conforme disposto no artigo 296 do Código de Processo Civil. 4. A Carta Federal, em seu art. 208, I, determina como obrigatória a educação dos 4 aos 17 anos de idade, bem como o art. 53, V, do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a obrigatoriedade da educação assegurando à criança e ao adolescente acesso à escola pública próxima a sua residência. 5. Excepcionalmente, nas hipóteses em que a medida requerida foi deferida liminarmente, já tendo transcorrido longo decurso de tempo entre a efetivação da medida e a interposição do recurso de apelação, mostra-se cabível a aplicação da teoria do fato consumado, a fim de manter o estudante matriculado na escola. A revogação da medida em tais hipóteses representaria sérios prejuízos ao adolescente, retirando-o do estabelecimento em que já está ambientado e atrasando seu desenvolvimento escolar. 6. Sentença cassada. Julgamento na forma do art. 1.013, §3o, do CPC. Apelação conhecida em parte, preliminar rejeitada e, no mérito, não provida. (Acórdão 1224657, 07017328520198070018, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 18/12/2019, publicado no PJe: 28/1/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) Assim, deve a criança ser efetivamente matriculada em escola pública próxima à sua residência idade, não sendo autorizado que o Estado retarde essa prestação de serviço educacional, eis que se trata de direito fundamental que deve ser observado independentemente das dificuldades administrativas, contingências orçamentárias e, muito menos, da priorização das políticas públicas por parte do agravado. Importante delinear que a decisão agravada não apresenta qualquer vício a justificar sua imediata cassação. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar que o agravado matricule o agravante em escola pública próxima à sua residência. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, requisitadas as informações de estilo. Intime-se o agravado, para, querendo, manifestar-se. Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público para parecer, vez que o feito trata de interesse de menor. Brasília, DF, 11 de março de 2020 19:41:48. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0705207-69.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: L. A. D. S. REPRESENTANTE: NIZIANE ALVES DA SILVA BEZERRA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por L.A.D.S., menor púbere (12 anos), rep. por NIZIANE ALVES DA SILVA BEZERRA, em face de decisão proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 0701718-67.2020.8.07.0018, indeferiu o pedido de tutela de urgência consistente na disponibilização de vaga e matrícula em escola pública próxima à residência do agravante. Narra que ingressou em juízo para que fosse determinada ao agravado sua matrícula em estabelecimento de ensino público próximo à sua residência, ou, sucessivamente, que arque com os custos de estabelecimento de ensino particular enquanto não houver vaga, sendo negado o pedido de tutela de urgência. Tece considerações e colaciona julgados sobre o direito subjetivo à educação e quanto ao direito de ser matriculado em escola próxima à sua residência. Defende que a decisão agravada viola o direito fundamental à educação, bem como contraria a jurisprudência pátria. Requer a concessão da tutela de urgência para cassar a decisão agravada, determinando-se a imediata matrícula da agravante em creche próxima à sua residência. Ausente o preparo ante a concessão da gratuidade de justiça. É o relatório. DECIDO. É cediço que a garantia de acesso e atendimento em creches, pré- escola pública e educação básica e gratuita é um dever jurídico-social imposto pela Constituição Federal à Administração Pública, que deve fomentar políticas públicas com o intuito de viabilizar a concretização desse direito fundamental. A Constituição Federal estabelece expressamente nos incisos I e IV do artigo 208, que o Estado tem o dever de garantir a educação e o atendimento em creche e pré-escola às crianças entre 0 (zero) e 5 (cinco) anos de idade e a educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade. Confira-se: Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (...) IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; O Estatuto da Criança e do Adolescente também assegura à criança e ao adolescente acesso à escola pública e gratuita, acrescendo que está deve ser próxima a residência do menor. Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: (...) V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência. Da mesma forma, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei 9.394/96) estabelece o dever de o Estado garantir a educação infantil. Art. 4o O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: (...) II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade; (...) Art. 30. A educação infantil será oferecida em: I - creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade. A Lei Orgânica do Distrito Federal também disciplina a garantia de acesso a creche para crianças de zero a dezessete anos, in verbis: Art. 221. A Educação, direito de todos, dever do Estado e da família, nos termos da Constituição Federal, fundada nos ideais democráticos de liberdade, igualdade, respeito aos direitos humanos e valorização da vida, deve ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, tem por fim a formação integral da pessoa humana, a sua preparação para o exercício consciente da cidadania e a sua qualificação para o trabalho e é ministrada com base nos seguintes princípios: (...) § 1o A educação básica pública é obrigatória e gratuita dos 4 aos 17 anos de idade, assegurada inclusive a sua oferta para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria. (...) Art. 223. O Distrito Federal garantirá atendimento em creches e pré-escolas a crianças de zero a seis anos de idade, na forma da lei. § 1o. O Poder Público garantirá atendimento, em creche comum, a crianças portadoras de deficiência, oferecendo recursos e serviços especializados de educação e reabilitação. Pela simples leitura dos artigos supracitados, resta claro que a educação é direito subjetivo da criança e do adolescente, e que é dever do Estado criar condições para garantir que tenham acesso à educação pública e gratuita. A despeito de a Constituição Federal proclamar que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família, a ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, para o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, percebe-se que, na prática, os mecanismos educacionais fomentados pelo Estado não têm conseguido atender satisfatoriamente todos aqueles que não possuem condições de desenvolver o pleno acesso à educação por meio de recursos próprios. Evidenciado que a Administração não tem conseguido viabilizar o acesso de todas as crianças de baixa renda à educação infantil, criou-se a chamada lista de espera, a fim de que seja obedecida a ordem de convocação. Nesse sentido, há no Judiciário diversas decisões na direção de que não se pode determinar a matrícula pleiteada àqueles que se socorrem da justiça, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia entre os que aguardam a vaga na creche. Ocorre que, é o descaso estatal quanto ao direito de acesso à creche que cria o déficit de vagas e estabelece o sistema de filas. Assim, não pode a Administração aproveitar-se de sua ineficiência para criar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia. Não pairam dúvidas que a deficiência estrutural do ensino, oriunda do descumprimento da Constituição Federal, está sendo utilizada para impedir a realização do direito fundamental à educação infantil. Assim, sob o fundamento de que existem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, a administração tenta convencer que nenhuma outra pode obter em juízo o reconhecimento do seu próprio direito. Por isso, defendo o entendimento de que a educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches, unidades pré-escolares e unidades básicas de educação próximas à residência da criança. Assim, nem mesmo o argumento de falta de vagas em unidade próxima à residência da criança, a invocação do princípio da razoabilidade, bem como da reserva do possível podem prevalecer frente ao mencionado dever constitucional do Estado, cabendo a este propiciar condições para que a educação infantil seja materializada e garantida a todos que dela necessitarem. Portanto, a solicitação de matrícula na rede pública de ensino em unidade próxima à residência ao menor deve ser deferida, a fim de que o Estado execute o serviço público de educação necessário à formação e ao desenvolvimento da criança, sob pena de perigo de dano, por estar excluída de uma garantia fundamental. Nesse sentido, colaciono julgados do Supremo Tribunal Federal que destaca a impossibilidade de afastar obrigação Estatal: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006) – COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO (CF, ART. 211, § 2o) – O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO – A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO – SUCUMBÊNCIA RECURSAL – (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA NA ORIGEM – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (RE 1101106 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 08-08-2018 PUBLIC 09-08-2018) CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2o) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2o) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes. A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”. - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. - A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1o, III, e art. 3o, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados. LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS “ASTREINTES”. - Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5o do art. 461 do CPC. A “astreinte” - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência. (ARE 639337 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125) Em diversas oportunidades este eg. Tribunal de Justiça também já teve oportunidade de realçar o mencionado dever constitucional: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA DE ENSINO PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. ART. 53, INCISO V, DO ECA. DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. 1. A Constituição Federal, nos arts. 6o e 205, garante o direito à educação, enquanto que o seu art. 208, inciso IV, assegura a educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças de até cinco (05) anos de idade. 2. No plano infraconstitucional, a Lei no 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente -, em seu art. 53, inciso V, assegura à criança e ao adolescente acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência. Por sua vez, o art. 4o, inciso II, da Lei no 9.394/96 - Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional -, impõe ao Poder Público o dever de viabilizar o acesso dos infantes a creches e pré-escolas. 3. Encontrando-se o menor devidamente matriculado em razão da liminar concedida em sede de agravo de instrumento, não há que se falar em improcedência do pedido, com a consequente reversão dessa situação, pois não se mostra viável, sob pena de se causar prejuízo irreparável ao menor. 4. Apelo não provido. (Acórdão 1224978, 07060310820198070018, Relator: ARNOLDO CAMANHO, 4a Turma Cível, data de julgamento: 18/12/2019, publicado no PJe: 4/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA PÚBLICA. DIREITO SUBJETIVO DO MENOR E DEVER DO ESTADO. ARGUMENTO DE FALTA DE VAGAS E INVOCAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. NÃO PREVALÊNCIA FRENTE AO DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE GARANTIR EDUCAÇÃO E ATENDIMENTO EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA À CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. DIREITO DA CRIANÇA A SER MATRICULADA EM CRECHE/ESCOLA PRÓXIMA À SUA RESIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DO DF. CONFUSÃO ENTRE CREDOR E DEVEDOR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A garantia de acesso e atendimento em creches e pré-escolas públicas e gratuitas é um dever jurídico-social imposto à Administração Pública, que deve promover políticas públicas com o fim de viabilizar a materialização desse direito fundamental e universal. Portanto, a solicitação de matrícula na rede pública de ensino em unidade próxima à residência ao menor deve ser deferida, a fim de que o Estado execute o serviço público de educação necessário à formação e ao desenvolvimento da criança, sob pena de perigo de dano, por estar excluída de uma garantia fundamental. 2. A educação infantil, por ser considerada direito fundamental de toda criança, não pode ficar sujeita às discricionariedades do Poder Público, muito menos a pragmatismos governamentais, ainda mais no caso do Distrito Federal que enfrenta centenas de ações neste E. TJDFT em razão de sua inércia em promover um direito básico de toda criança, que é o de ter acesso à educação. Compete, portanto, ao Poder Judiciário, uma vez acionado, atuar para promover a salvaguarda desse inafastável direito subjetivo. 3. Não há que se falar em necessidade de aguardar a lista de espera, bem como não se vislumbra ofensa ao Princípio da isonomia decorrente da determinação de matrícula pelo Poder Judiciário, uma vez que o problema educacional é endêmico no Distrito Federal, sendo responsabilidade do Poder Judiciário garantir que os direitos fundamentais sejam concretizados pelo Estado, com adoção de políticas que devem traduzir-se na edição de medidas concretas e determinadas e não em promessas eleitoreiras e demagógicas. 4. A efetivação da matrícula em creche/escola próxima à residência da criança é medida intrínseca ao comando judicial proferido no julgamento do Recurso Extraordinário 229.760/DF, estando intimamente ligada ao efetivo cumprimento de determinação constitucional, tendo em vista que eventual matrícula sem qualquer critério, em instituição distante da residência da menor, impediria, por lógica, a sua frequência, sendo portanto, medida eficaz ao pleno cumprimento do que se pretende com a presente demanda. 5. Em razão do provimento recursal, o ônus sucumbencial foi invertido, porém deixou-se de fixar os honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, com amparo na Súmula 421 do STJ que assim estabelece: "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença". 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Sentença parcialmente reformada. (Acórdão 1225850, 07023113320198070018, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 22/1/2020, publicado no PJe: 4/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INOVAÇÃO RECURSAL. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA ACOLHIDA. CASSAÇÃO. CAUSA MADURA. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR REJEITADA. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. CONSOLIDAÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA. MELHOR INTERESSE DO MENOR. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO. RAZOABILIDADE. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE. 1. Não se conhece, em grau recursal, de tese não suscitada na contestação, tampouco examinada na sentença, e que não se encontra abarcada pelas exceções dos artigos 342 e 1.014 do Código de Processo Civil, pois é proibida a inovação em âmbito recursal, por caracterizar violação ao duplo grau de jurisdição, ao contraditório e à ampla defesa. 2. É nula a sentença que parte de fundamentação totalmente diversa da realidade dos autos. 3. A efetivação da matrícula do autor em escola pública próxima a sua residência em decorrência do deferimento de antecipação dos efeitos da tutela não implica o reconhecimento da superveniente falta do interesse de agir, porque a medida foi concretizada em razão da liminar concedida, que possui caráter provisório, podendo, a decisão que concedeu o direito, ser revogada ou modificada a qualquer tempo, conforme disposto no artigo 296 do Código de Processo Civil. 4. A Carta Federal, em seu art. 208, I, determina como obrigatória a educação dos 4 aos 17 anos de idade, bem como o art. 53, V, do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a obrigatoriedade da educação assegurando à criança e ao adolescente acesso à escola pública próxima a sua residência. 5. Excepcionalmente, nas hipóteses em que a medida requerida foi deferida liminarmente, já tendo transcorrido longo decurso de tempo entre a efetivação da medida e a interposição do recurso de apelação, mostra-se cabível a aplicação da teoria do fato consumado, a fim de manter o estudante matriculado na escola. A revogação da medida em tais hipóteses representaria sérios prejuízos ao adolescente, retirando-o do estabelecimento em que já está ambientado e atrasando seu desenvolvimento escolar. 6. Sentença cassada. Julgamento na forma do art. 1.013, §3o, do CPC. Apelação conhecida em parte, preliminar rejeitada e, no mérito, não provida. (Acórdão 1224657, 07017328520198070018, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 18/12/2019, publicado no PJe: 28/1/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) Assim, deve a criança ser efetivamente matriculada em escola pública próxima à sua residência idade, não sendo autorizado que o Estado retarde essa prestação de serviço educacional, eis que se trata de direito fundamental que deve ser observado independentemente das dificuldades administrativas, contingências orçamentárias e, muito menos, da priorização das políticas públicas por parte do agravado. Importante delinear que a decisão agravada não apresenta qualquer vício a justificar sua imediata cassação. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar que o agravado matricule o agravante em escola pública próxima à sua residência. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, requisitadas as informações de estilo. Intime-se o agravado, para, querendo, manifestar-se. Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público para parecer, vez que o feito trata de interesse de menor. Brasília, DF, 11 de março de 2020 19:41:48. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador