Tribunal: TJDFT
Processo: 0704755-59.2020.8.07.0000
Órgão julgador: DIAULAS COSTA RIBEIRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0704755-59.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA. AGRAVADO: DERMA BASIC LTDA - ME Decisão Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. contra a decisão da 2a Vara Cível de Brasília que, em ação de conhecimento, deferiu a tutela provisória de urgência pleiteada pela autora, ora agravada e determinou o restabelecimento da conta vinculada ao número +55(61)98261-2016 no aplicativo “WhatsApp”, com o resgate das informações e danos nela contidos (proc. no 0739545-03.2019.8.07.0001, ID no 52686044, págs. 1-3). Confira-se excerto da decisão agravada: “[...] Na inicial, afirma-se que a requerente seria titular de conta de acesso e mensagens mantida no aplicativo Whatsapp. Contudo, fora surpreendida com o seu banimento daquela plataforma, ao argumento de que teria violado os termos de uso. Acentua que não lhe foram esclarecidas que violações seriam aquelas, nem lhe fora oportunizado o exercício de garantias constitucionais como o contraditório. [...] Na condição de prestador de serviço, o requerido sujeita-se às imperativas normas estatuídas no Código de Defesa do Consumidor, dentre as quais a informação adequada e clara sobre produtos e serviços (art. 6o, III, do CDC); e a nulidade de cláusulas que impliquem renúncia de direitos – direito à informação – ou em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor (art. 51, I e XV, do CDC). Nesse contexto, conquanto, em princípio, poder-se-ia imaginar adequada ao sistema protetivo do consumidor uma cláusula que permitisse o cancelamento unilateral do contrato pelo fornecedor de serviços, a posterior ausência de informações claras dos motivos que levaram ao banimento passa a representar conduta antijurídica, ao menos em face da cognição nesta fase inicial de curso da demanda. Presente a Probabilidade do Direito. No atinente ao Perigo de Dano, também o vislumbro presente, na medida em que aquela conta de Whatsapp é a que rotineiramente vem sendo utilizada pela requerente para os contatos com seus clientes. Sua supressão levaria à perda, ao menos em curto prazo, de uma ferramenta de inegável valor comercial. Pelo exposto, DEFIRO o pleito de urgência para determinar ao requerido que restabeleça a conta de acesso ao aplicativo Whatsapp vinculada ao número de telefonia móvel +55 (61) 98261-2016, vinculando-o à pessoa da requerente. O restabelecimento do aceso também deverá corresponder ao resgate de todas as informações e dados nela contidos, quando de sua exclusão, salvo se o comando de banimento já implicar automaticamente a sua exclusão. FIXO o prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas para cumprimento dos comandos acima, sob pena de multa diária equivalente a R$ 2 mil (dois mil reais), limitada, neste primeiro momento, a 20 (vinte) dias. [...]” Em suas razões recursais, o agravante argumenta, em suma, que o aplicativo “WhatsApp” é administrado e pertence a outra empresa, denominada WhatsApp, Inc. Reitera que a empresa Facebook Brasil não é proprietária, provedora ou operadora do aplicativo “WhatsApp”, o que inviabilizaria o cumprimento da decisão judicial ora recorrida. Informa que opôs Embargos de Declaração apontando a ocorrência de contradição, mas o recurso não foi provido. Destaca que a empresa Facebook Brasil é brasileira, constituída e existente em conformidade às leis nacionais, cujo domicílio situa-se no Brasil e se dedica à prestação de serviços relacionados à locação de espaços publicitários, veiculação de publicidade, suporte de vendas e outras atividades descritas em seu contrato social. Em que pese à operação societária realizada pelo “Facebook” nos Estados Unidos da América em 2014, sem a participação da Facebook Brasil, a WhatsApp Inc. continua ativa e tem personalidade jurídica própria, devidamente registrada nos órgão governamentais competentes. Como consequência, aduz que a referida empresa seria legítima para integrar a lide e não a agravante, a qual não dispõe dos mecanismos necessários para reativar a conta mantida pela agravada no aplicativo “WhatsApp”. Destaca que a WhatsApp Inc. poderá interromper a prestação de serviço no “WhatsApp” a usuários que tenham agido em desacordo com as disposições constantes nos “Termos de Serviço”, a exemplo da venda ou da promoção de uma série de produtos, dentre eles “produtos médicos e de saúde” por meio do aplicativo destinado a empresas “WhatsApp Business”. Nesse cenário, por não ser a responsável por administrar o “WhatsApp”, a agravante informa que não tem condições de apurar as razões que ensejaram a interrupção da prestação de serviço, mas é provável que a agravada tenha descumprido os termos previstos para o uso do aplicativo. Afirma que em razão de impossibilidade técnica não seria possível recuperar a conta do “WhatsApp” com todos os documentos e informações nela contidos, pois são conteúdos criptografados e que não são guardados pela empresa. Pleiteia a concessão de efeito suspensivo para sobrestar os efeitos da decisão recorrida e, no mérito, pugna pela sua revogação. É o necessário. Decido. O relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). Assim, passa-se à análise do preenchimento desses pressupostos. A controvérsia inerente à legitimidade passiva se relaciona à pertinência subjetiva entre a pretensão resistida apresentada pela autora e a conduta comissiva ou omissiva atribuída à ré. As condições da ação devem ser aferidas com base na Teoria da Asserção, analisando-se as alegações contidas na petição inicial, em contraposição ao que fora apresentado em sede de defesa. Por conseguinte, é desnecessária a apreciação prévia do direito material postulado em juízo, bastando verificar a pertinência entre o que foi afirmado na petição inicial e as provas produzidas no curso do processo. Verificando-se que há elementos que trazem a agravante ao cerne da contenda e nenhum que a exima de forma imediata da lide, não há que se falar em ilegitimidade passiva para a demanda. Ademais, vale destacar que essa questão já foi objeto de apreciação por esta Relatoria no julgamento do Agravo de Instrumento de no 0710806-23.2019.8.07.0000. É notório que os usuários sabem que o aplicativo multiplataforma “WhatsApp” não armazena mensagens de texto, voz, imagens, localização, vídeos e documentos transmitidos entre o remetente e o receptor. Essa informação é dada a cada abertura do aplicativo e estão nas condições contratadas na sua instalação. Ademais, o teor das mensagens veiculadas pelo referido aplicativo não passa por controle da empresa administradora. Quem desejar que o “WhatsApp” arquive os itens supracitados, deve realizar a gravação no próprio dispositivo; em dispositivo externo ou em conta nas nuvens de armazenamento, por meio de algum provedor desse serviço, que não se confunde com o mencionado aplicativo. Há notícia pública de que outro aplicativo com funções semelhantes faria o armazenamento das comunicações na plataforma em que é utilizado; todavia, no caso do “WhatsApp”, há informação disponibilizada aos seus usuários que o aplicativo não realiza o “backup” das conversas no dispositivo de forma autônoma (ID no 54855654 e ID no 53199343, pág. 12). Quando programado por conveniência do usuário, o “backup” é realizado no próprio dispositivo e não em storage (servidor para “backup”) do “WhatsApp”. Nesse aspecto, é inviável ao agravante cumprir a decisão de resgatar as informações e dados relativos à conta da agravada no “WhatsApp”, uma vez que não são objeto de armazenamento. Essa determinação é irmã gêmea da denominada “prova diabólica”. A propósito da prova diabólica, mutatis mutandis, transcrevo lição de Luís Muñoz Sabaté (Curso Superior de Probática Judicial: Cómo probar los hechos en el proceso. Madrid: La Ley. 2012, p. 23): “La es una expresión que a mi parecer induce a otra comprensión debido a la probatio diabolica tremebunda significación metafórica que emplea, siquiera en la práctica se utilice estilísticamente para referirse igualmente a la prueba extremadamente difícil. La prueba diabólica seria la prueba de algo imposible de probar tanto en sentido positivo (probar que existe) como en sentido negativo (probar que no existe). Esta imposibilidad no significa que el hecho histórico carezca de existencia o de no existencia sino sencillamente que no existen medios, en el estado actual de la ciencia, para sentar su evidencia, aunque históricamente tuviera su solución, para nosotros ficticia, a través de las ordalías. Un ejemplo de prueba diabólica seria pedirle a alguien que demuestre que existen o no existen los seres extraterrestres, pero puesto que este enigma difícilmente se dará en un proceso judicial, hemos de concluir que la prueba diabólica no será en realidad más que una materia pero difficilioris probationes, que al revés de poder ser tratada a través de indicios o de otros elementos, habrá de resolverse artificialmente mediante el principio de carga de la prueba o la presunción de inocencia, por más que desde la perspectiva lógica produzca una sensación francamente insatisfactoria.” A agravada atua como clínica estética e afirma que utilizava o aplicativo “WhatsApp” há aproximadamente 3 (três) anos para facilitar o atendimento de seus clientes e se adequar às novidades exigidas pelo mercado, vinculada à linha de telefonia móvel no +55(61) 98261-2016. Destaca que a plataforma tinha o intuito de facilitar a comunicação com seus clientes, realizar agendamentos de atendimentos, contato com fornecedores, dentre outros. Todavia, no dia 9 de novembro de 2019 teve a sua conta no aplicativo banida e, como consequência, todas as mensagens e documentos da clínica e de seus clientes foram excluídos. A documentação que instruiu a petição inicial demonstra que a linha telefônica era utilizada pela agravada, a qual disponibilizava aos seus clientes o contato por meio do aplicativo “WhatsApp”. Entretanto, teve a conta vinculada ao “WhatsApp” banida, sob a alegação de que “[...] suas atividades violaram os Termos de Serviço do WhatsApp” (ID no 52651028, pág. 2). A justificativa utilizada foi “que nós banimos contas caso tenhamos motivos para acreditar que a atividade nelas tenha violado nossos Termos de Serviço”. No entanto, em momento algum se permitiu à agravada demonstrar que não teria infringido os “Termos de Serviço”, o que tornou a conduta abusiva. Nesse juízo de estrita delibação e sem prejuízo da reanálise da matéria, verifico que estão preenchidos os requisitos necessários à concessão parcial do efeito suspensivo pleiteado, no sentido de manter a determinação para que a conta da agravada seja restabelecida, porém, afastar a obrigação de resgatar todas as informações e dados nela contidos, pelas razões anteriormente salientadas. Dispositivo Nos termos dos arts. 1.019, I e 995, parágrafo único, todos do CPC, defiro, parcialmente, o efeito suspensivo pleiteado para sobrestar a obrigação de a agravante resgatar as informações e dados contidos na conta da agravada no aplicativo “WhatsApp” até o momento do banimento. Mantenho, contudo, a obrigação de a agravante restabelecer a conta da agravada no aplicativo “WhatsApp” no prazo estabelecido pela decisão recorrida. Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso. Comunique-se à 2a Vara Cível de Brasília, encaminhando-se cópia desta decisão. Fica dispensada a prestação de informações. Publique-se. Brasília, DF, 3 de março de 2020. O Relator, Desembargador Diaulas Costa Ribeiro

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0704755-59.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA. AGRAVADO: DERMA BASIC LTDA - ME Decisão Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. contra a decisão da 2a Vara Cível de Brasília que, em ação de conhecimento, deferiu a tutela provisória de urgência pleiteada pela autora, ora agravada e determinou o restabelecimento da conta vinculada ao número +55(61)98261-2016 no aplicativo “WhatsApp”, com o resgate das informações e danos nela contidos (proc. no 0739545-03.2019.8.07.0001, ID no 52686044, págs. 1-3). Confira-se excerto da decisão agravada: “[...] Na inicial, afirma-se que a requerente seria titular de conta de acesso e mensagens mantida no aplicativo Whatsapp. Contudo, fora surpreendida com o seu banimento daquela plataforma, ao argumento de que teria violado os termos de uso. Acentua que não lhe foram esclarecidas que violações seriam aquelas, nem lhe fora oportunizado o exercício de garantias constitucionais como o contraditório. [...] Na condição de prestador de serviço, o requerido sujeita-se às imperativas normas estatuídas no Código de Defesa do Consumidor, dentre as quais a informação adequada e clara sobre produtos e serviços (art. 6o, III, do CDC); e a nulidade de cláusulas que impliquem renúncia de direitos – direito à informação – ou em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor (art. 51, I e XV, do CDC). Nesse contexto, conquanto, em princípio, poder-se-ia imaginar adequada ao sistema protetivo do consumidor uma cláusula que permitisse o cancelamento unilateral do contrato pelo fornecedor de serviços, a posterior ausência de informações claras dos motivos que levaram ao banimento passa a representar conduta antijurídica, ao menos em face da cognição nesta fase inicial de curso da demanda. Presente a Probabilidade do Direito. No atinente ao Perigo de Dano, também o vislumbro presente, na medida em que aquela conta de Whatsapp é a que rotineiramente vem sendo utilizada pela requerente para os contatos com seus clientes. Sua supressão levaria à perda, ao menos em curto prazo, de uma ferramenta de inegável valor comercial. Pelo exposto, DEFIRO o pleito de urgência para determinar ao requerido que restabeleça a conta de acesso ao aplicativo Whatsapp vinculada ao número de telefonia móvel +55 (61) 98261-2016, vinculando-o à pessoa da requerente. O restabelecimento do aceso também deverá corresponder ao resgate de todas as informações e dados nela contidos, quando de sua exclusão, salvo se o comando de banimento já implicar automaticamente a sua exclusão. FIXO o prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas para cumprimento dos comandos acima, sob pena de multa diária equivalente a R$ 2 mil (dois mil reais), limitada, neste primeiro momento, a 20 (vinte) dias. [...]” Em suas razões recursais, o agravante argumenta, em suma, que o aplicativo “WhatsApp” é administrado e pertence a outra empresa, denominada WhatsApp, Inc. Reitera que a empresa Facebook Brasil não é proprietária, provedora ou operadora do aplicativo “WhatsApp”, o que inviabilizaria o cumprimento da decisão judicial ora recorrida. Informa que opôs Embargos de Declaração apontando a ocorrência de contradição, mas o recurso não foi provido. Destaca que a empresa Facebook Brasil é brasileira, constituída e existente em conformidade às leis nacionais, cujo domicílio situa-se no Brasil e se dedica à prestação de serviços relacionados à locação de espaços publicitários, veiculação de publicidade, suporte de vendas e outras atividades descritas em seu contrato social. Em que pese à operação societária realizada pelo “Facebook” nos Estados Unidos da América em 2014, sem a participação da Facebook Brasil, a WhatsApp Inc. continua ativa e tem personalidade jurídica própria, devidamente registrada nos órgão governamentais competentes. Como consequência, aduz que a referida empresa seria legítima para integrar a lide e não a agravante, a qual não dispõe dos mecanismos necessários para reativar a conta mantida pela agravada no aplicativo “WhatsApp”. Destaca que a WhatsApp Inc. poderá interromper a prestação de serviço no “WhatsApp” a usuários que tenham agido em desacordo com as disposições constantes nos “Termos de Serviço”, a exemplo da venda ou da promoção de uma série de produtos, dentre eles “produtos médicos e de saúde” por meio do aplicativo destinado a empresas “WhatsApp Business”. Nesse cenário, por não ser a responsável por administrar o “WhatsApp”, a agravante informa que não tem condições de apurar as razões que ensejaram a interrupção da prestação de serviço, mas é provável que a agravada tenha descumprido os termos previstos para o uso do aplicativo. Afirma que em razão de impossibilidade técnica não seria possível recuperar a conta do “WhatsApp” com todos os documentos e informações nela contidos, pois são conteúdos criptografados e que não são guardados pela empresa. Pleiteia a concessão de efeito suspensivo para sobrestar os efeitos da decisão recorrida e, no mérito, pugna pela sua revogação. É o necessário. Decido. O relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). Assim, passa-se à análise do preenchimento desses pressupostos. A controvérsia inerente à legitimidade passiva se relaciona à pertinência subjetiva entre a pretensão resistida apresentada pela autora e a conduta comissiva ou omissiva atribuída à ré. As condições da ação devem ser aferidas com base na Teoria da Asserção, analisando-se as alegações contidas na petição inicial, em contraposição ao que fora apresentado em sede de defesa. Por conseguinte, é desnecessária a apreciação prévia do direito material postulado em juízo, bastando verificar a pertinência entre o que foi afirmado na petição inicial e as provas produzidas no curso do processo. Verificando-se que há elementos que trazem a agravante ao cerne da contenda e nenhum que a exima de forma imediata da lide, não há que se falar em ilegitimidade passiva para a demanda. Ademais, vale destacar que essa questão já foi objeto de apreciação por esta Relatoria no julgamento do Agravo de Instrumento de no 0710806-23.2019.8.07.0000. É notório que os usuários sabem que o aplicativo multiplataforma “WhatsApp” não armazena mensagens de texto, voz, imagens, localização, vídeos e documentos transmitidos entre o remetente e o receptor. Essa informação é dada a cada abertura do aplicativo e estão nas condições contratadas na sua instalação. Ademais, o teor das mensagens veiculadas pelo referido aplicativo não passa por controle da empresa administradora. Quem desejar que o “WhatsApp” arquive os itens supracitados, deve realizar a gravação no próprio dispositivo; em dispositivo externo ou em conta nas nuvens de armazenamento, por meio de algum provedor desse serviço, que não se confunde com o mencionado aplicativo. Há notícia pública de que outro aplicativo com funções semelhantes faria o armazenamento das comunicações na plataforma em que é utilizado; todavia, no caso do “WhatsApp”, há informação disponibilizada aos seus usuários que o aplicativo não realiza o “backup” das conversas no dispositivo de forma autônoma (ID no 54855654 e ID no 53199343, pág. 12). Quando programado por conveniência do usuário, o “backup” é realizado no próprio dispositivo e não em storage (servidor para “backup”) do “WhatsApp”. Nesse aspecto, é inviável ao agravante cumprir a decisão de resgatar as informações e dados relativos à conta da agravada no “WhatsApp”, uma vez que não são objeto de armazenamento. Essa determinação é irmã gêmea da denominada “prova diabólica”. A propósito da prova diabólica, mutatis mutandis, transcrevo lição de Luís Muñoz Sabaté (Curso Superior de Probática Judicial: Cómo probar los hechos en el proceso. Madrid: La Ley. 2012, p. 23): “La es una expresión que a mi parecer induce a otra comprensión debido a la probatio diabolica tremebunda significación metafórica que emplea, siquiera en la práctica se utilice estilísticamente para referirse igualmente a la prueba extremadamente difícil. La prueba diabólica seria la prueba de algo imposible de probar tanto en sentido positivo (probar que existe) como en sentido negativo (probar que no existe). Esta imposibilidad no significa que el hecho histórico carezca de existencia o de no existencia sino sencillamente que no existen medios, en el estado actual de la ciencia, para sentar su evidencia, aunque históricamente tuviera su solución, para nosotros ficticia, a través de las ordalías. Un ejemplo de prueba diabólica seria pedirle a alguien que demuestre que existen o no existen los seres extraterrestres, pero puesto que este enigma difícilmente se dará en un proceso judicial, hemos de concluir que la prueba diabólica no será en realidad más que una materia pero difficilioris probationes, que al revés de poder ser tratada a través de indicios o de otros elementos, habrá de resolverse artificialmente mediante el principio de carga de la prueba o la presunción de inocencia, por más que desde la perspectiva lógica produzca una sensación francamente insatisfactoria.” A agravada atua como clínica estética e afirma que utilizava o aplicativo “WhatsApp” há aproximadamente 3 (três) anos para facilitar o atendimento de seus clientes e se adequar às novidades exigidas pelo mercado, vinculada à linha de telefonia móvel no +55(61) 98261-2016. Destaca que a plataforma tinha o intuito de facilitar a comunicação com seus clientes, realizar agendamentos de atendimentos, contato com fornecedores, dentre outros. Todavia, no dia 9 de novembro de 2019 teve a sua conta no aplicativo banida e, como consequência, todas as mensagens e documentos da clínica e de seus clientes foram excluídos. A documentação que instruiu a petição inicial demonstra que a linha telefônica era utilizada pela agravada, a qual disponibilizava aos seus clientes o contato por meio do aplicativo “WhatsApp”. Entretanto, teve a conta vinculada ao “WhatsApp” banida, sob a alegação de que “[...] suas atividades violaram os Termos de Serviço do WhatsApp” (ID no 52651028, pág. 2). A justificativa utilizada foi “que nós banimos contas caso tenhamos motivos para acreditar que a atividade nelas tenha violado nossos Termos de Serviço”. No entanto, em momento algum se permitiu à agravada demonstrar que não teria infringido os “Termos de Serviço”, o que tornou a conduta abusiva. Nesse juízo de estrita delibação e sem prejuízo da reanálise da matéria, verifico que estão preenchidos os requisitos necessários à concessão parcial do efeito suspensivo pleiteado, no sentido de manter a determinação para que a conta da agravada seja restabelecida, porém, afastar a obrigação de resgatar todas as informações e dados nela contidos, pelas razões anteriormente salientadas. Dispositivo Nos termos dos arts. 1.019, I e 995, parágrafo único, todos do CPC, defiro, parcialmente, o efeito suspensivo pleiteado para sobrestar a obrigação de a agravante resgatar as informações e dados contidos na conta da agravada no aplicativo “WhatsApp” até o momento do banimento. Mantenho, contudo, a obrigação de a agravante restabelecer a conta da agravada no aplicativo “WhatsApp” no prazo estabelecido pela decisão recorrida. Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso. Comunique-se à 2a Vara Cível de Brasília, encaminhando-se cópia desta decisão. Fica dispensada a prestação de informações. Publique-se. Brasília, DF, 3 de março de 2020. O Relator, Desembargador Diaulas Costa Ribeiro