Tribunal: TJDFT
Processo: 0750643-51.2020.8.07.0000
Órgão julgador: LEILA ARLANCH
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2020-12-01

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS LeilaArlanch Gabinete da Desa. Leila Arlanch Número do processo: 0750643-51.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: MILENA FERNANDES DA ROCHA D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por DISTRITO FEDERAL contra decisão proferida pelo Juiz da 6a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos da ação com pedido de obrigação de fazer no 0707343-82.2020.8.07.0018, ajuizada por MILENA FERNANDES DA ROCHA, deferiu pedido de antecipação de tutela para determinar que o ente estatal agravante conceda o gozo de licença-maternidade pelo prazo de 180 dias, a contar da data do nascimento do menor, sem prejuízo de sua remuneração. Em suas razões recursais, em síntese, o DISTRITO FEDERAL afirma que a Administração Pública está subordinada ao princípio da legalidade, inexistindo previsão legal para o deferimento de licença gestante para servidora cuja companheira/cônjuge está grávida ou é mãe parturiente. Assevera que a autora/agravada, servidora estatutária, está submetida ao regime previdenciário da LC do DF no 769/2008. Alegam a ilegalidade da extensão do benefício. Pleiteiam a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, a reforma da decisão agravada. Sem preparo em face da isenção legal. É o breve relatório. Decido. Conheço do recurso, por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade. Trata-se, na origem, de ação de obrigação de fazer onde a autora/agravada requer a concessão de licença-maternidade de 180 dias ou, subsidiariamente, a de licença-paternidade para o período de 180 (cento e oitenta) dias, negada pela Secretaria de Educação do DF, órgão empregador, por falta de previsão legal. De acordo com o art. 300 do Código de Processo Civil, o juiz poderá conceder tutela de urgência, total ou parcialmente, quanto evidenciados a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A concessão da medida processual de urgência está condicionada à demonstração da verossimilhança do direito e do risco de lesão grave e de difícil reparação, calcada em relevante fundamento. Logo, devem estar presentes, simultaneamente, a verossimilhança do direito, isto é, deve haver probabilidade quanto à sua existência, podendo ser identificado mediante prova sumária; e o reconhecimento que a natural demora na respectiva definição, em via de ação, possa causar dano grave e de difícil reparação ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. A agravada, professora lotada no Centro de Ensino Médio Elefante Branco, conta que é casada e teve um filho nascido em 11/11/2020, com a sua companheira, professora da rede particular, por meio da fertilização in vitro, tendo sido os seus embriões implantados em sua companheira. Esclarece que iniciou tratamento médico para induzir a lactação, e alimentar o recém-nascido. Destaca o exercício da maternidade, independente de ser a parturiente. Desta feita, cinge-se a matéria debatida da possibilidade de, em um relacionamento homoafetivo formado por duas mulheres em que uma delas se submeteu à fertilização in vitro, com a consequente gestação de um filho, a companheira não parturiente também ser beneficiada com a licença-maternidade. O Supremo Tribunal Federal, por maioria, reconheceu a existência de repercussão geral sobre a possibilidade de concessão de licença-maternidade à mãe não gestante de casal homoafetiva (Tema 1.072), em sua manifestação o Ministro Luiz Fux esclarece: ...Com efeito, o direito à licença-maternidade consiste em benefício de natureza previdenciária destinado a assegurar à mãe um período de amplo convívio com a criança, mediante afastamento laboral remunerado. É benefício que tanto empregadas celetistas como servidoras públicas possuem, nos termos do art. 7o, XVIII, e art. 39, § 3o, da Constituição da República. O escopo dessa licença é justamente tutelar o vínculo formado entre mãe e filho(a), independentemente da origem biológica ou adotiva dessa relação, consoante assentado por esta Suprema Corte, ao julgar o mérito do RE 778.889, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 10/3/2016 (Tema 782 da Repercussão Geral). Na ocasião, prevaleceu o entendimento de que a legislação não pode instituir prazos diferenciados de licença-maternidade entre as servidoras gestantes e as adotantes, mercê de ambas constituírem um novo vínculo familiar constitucionalmente protegido. A titularidade da licença-maternidade ostenta uma dimensão plural, recaindo sobre mãe e filho(a), de modo que o alcance do benefício não mais comporta uma exegese individualista, fundada exclusivamente na recuperação da mulher após o parto. Certamente, a licença também se destina à proteção de mães não gestantes que, apesar de não vivenciarem as alterações típicas da gravidez, arcam com todos os demais papeis e tarefas que lhe incumbem após a formação do novo vínculo familiar. Considerando que a Constituição alçou a proteção da maternidade a direito social (CF, art. 6o c/c art. 201), estabelecendo como objetivos da assistência social a proteção “à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice” (CF, art. 203, inc. I), revela-se dever do Estado assegurar especial proteção ao vínculo maternal, independentemente da origem da filiação ou da configuração familiar que lhe subjaz. ... É nesse sentido que, no caso sub examine, o reconhecimento da condição de mãe à mulher não gestante, em união homoafetiva, no âmbito da concessão da licença-maternidade, tem o condão de fortalecer o direito à igualdade material e, simbolicamente, de exteriorizar o respeito estatal às diversas escolhas de vida e configuração familiares existentes. Na esteira do afirmado por Axel Honneth, o reconhecimento social consubstancia um relevante elemento da formação da identidade e autorrealização do indivíduo, que deve compreender a si mesmo como detentor de iguais direitos e obrigações: (RE 1211446 RG) Em que pese não haver lei específica regulamentando a licença-maternidade para pares homoafetivos, em sua manifestação no paradigma citado, o Procurador-Geral da República afirma que a concessão da licença-maternidade há de se guiar pela ampla proteção conferida pelo texto constitucional à maternidade, ao melhor interesse do menor e à família, de modo que o fundamento para a outorga do benefício extrapola o fator biológico da gravidez e há de fortalecer o vínculo afetivo e promover o convívio familiar, de modo que inexiste a suscitada violação do princípio da legalidade e, diferentemente, o estatuto constitucional de proteção à família assegura a concessão do benefício à mãe não gestante. Ainda, explica ser possível a coincidência de diferentes espécies de licenças parentais na mesma entidade familiar; inviável a concessão de dupla licença-maternidade. No caso em análise, como bem salientado pelo juízo singular, tendo em vista o nascimento do filho da agravada (ID 76822176 processo originário), não se mostra possível aguardar o posicionamento da Suprema Corte, tendo em vista o perigo da demora, para que a agravada possa utilizar da licença para a finalidade que se destina de acompanhamento e suporte ao recém-nascido. Observa-se que a mãe gestante não é servidora pública distrital, de modo que não haverá duplicidade na concessão do benefício pelo ente distrital. Destarte, em linha de princípio, numa análise preliminar do indispensável equilíbrio entre os direitos confrontados, não se encontram presentes os requisitos necessários para a concessão da pretensão liminar no presente recurso. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao Juízo de origem. Intime-se a parte adversa para, querendo, apresentar contraminuta, no prazo legal. Após, ao Ministério Público. Publique-se e intime-se. Brasília/DF, novembro de 2020. Desembargadora LEILA ARLANCH Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS LeilaArlanch Gabinete da Desa. Leila Arlanch Número do processo: 0750643-51.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: MILENA FERNANDES DA ROCHA D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por DISTRITO FEDERAL contra decisão proferida pelo Juiz da 6a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos da ação com pedido de obrigação de fazer no 0707343-82.2020.8.07.0018, ajuizada por MILENA FERNANDES DA ROCHA, deferiu pedido de antecipação de tutela para determinar que o ente estatal agravante conceda o gozo de licença-maternidade pelo prazo de 180 dias, a contar da data do nascimento do menor, sem prejuízo de sua remuneração. Em suas razões recursais, em síntese, o DISTRITO FEDERAL afirma que a Administração Pública está subordinada ao princípio da legalidade, inexistindo previsão legal para o deferimento de licença gestante para servidora cuja companheira/cônjuge está grávida ou é mãe parturiente. Assevera que a autora/agravada, servidora estatutária, está submetida ao regime previdenciário da LC do DF no 769/2008. Alegam a ilegalidade da extensão do benefício. Pleiteiam a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, a reforma da decisão agravada. Sem preparo em face da isenção legal. É o breve relatório. Decido. Conheço do recurso, por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade. Trata-se, na origem, de ação de obrigação de fazer onde a autora/agravada requer a concessão de licença-maternidade de 180 dias ou, subsidiariamente, a de licença-paternidade para o período de 180 (cento e oitenta) dias, negada pela Secretaria de Educação do DF, órgão empregador, por falta de previsão legal. De acordo com o art. 300 do Código de Processo Civil, o juiz poderá conceder tutela de urgência, total ou parcialmente, quanto evidenciados a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A concessão da medida processual de urgência está condicionada à demonstração da verossimilhança do direito e do risco de lesão grave e de difícil reparação, calcada em relevante fundamento. Logo, devem estar presentes, simultaneamente, a verossimilhança do direito, isto é, deve haver probabilidade quanto à sua existência, podendo ser identificado mediante prova sumária; e o reconhecimento que a natural demora na respectiva definição, em via de ação, possa causar dano grave e de difícil reparação ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. A agravada, professora lotada no Centro de Ensino Médio Elefante Branco, conta que é casada e teve um filho nascido em 11/11/2020, com a sua companheira, professora da rede particular, por meio da fertilização in vitro, tendo sido os seus embriões implantados em sua companheira. Esclarece que iniciou tratamento médico para induzir a lactação, e alimentar o recém-nascido. Destaca o exercício da maternidade, independente de ser a parturiente. Desta feita, cinge-se a matéria debatida da possibilidade de, em um relacionamento homoafetivo formado por duas mulheres em que uma delas se submeteu à fertilização in vitro, com a consequente gestação de um filho, a companheira não parturiente também ser beneficiada com a licença-maternidade. O Supremo Tribunal Federal, por maioria, reconheceu a existência de repercussão geral sobre a possibilidade de concessão de licença-maternidade à mãe não gestante de casal homoafetiva (Tema 1.072), em sua manifestação o Ministro Luiz Fux esclarece: ...Com efeito, o direito à licença-maternidade consiste em benefício de natureza previdenciária destinado a assegurar à mãe um período de amplo convívio com a criança, mediante afastamento laboral remunerado. É benefício que tanto empregadas celetistas como servidoras públicas possuem, nos termos do art. 7o, XVIII, e art. 39, § 3o, da Constituição da República. O escopo dessa licença é justamente tutelar o vínculo formado entre mãe e filho(a), independentemente da origem biológica ou adotiva dessa relação, consoante assentado por esta Suprema Corte, ao julgar o mérito do RE 778.889, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 10/3/2016 (Tema 782 da Repercussão Geral). Na ocasião, prevaleceu o entendimento de que a legislação não pode instituir prazos diferenciados de licença-maternidade entre as servidoras gestantes e as adotantes, mercê de ambas constituírem um novo vínculo familiar constitucionalmente protegido. A titularidade da licença-maternidade ostenta uma dimensão plural, recaindo sobre mãe e filho(a), de modo que o alcance do benefício não mais comporta uma exegese individualista, fundada exclusivamente na recuperação da mulher após o parto. Certamente, a licença também se destina à proteção de mães não gestantes que, apesar de não vivenciarem as alterações típicas da gravidez, arcam com todos os demais papeis e tarefas que lhe incumbem após a formação do novo vínculo familiar. Considerando que a Constituição alçou a proteção da maternidade a direito social (CF, art. 6o c/c art. 201), estabelecendo como objetivos da assistência social a proteção “à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice” (CF, art. 203, inc. I), revela-se dever do Estado assegurar especial proteção ao vínculo maternal, independentemente da origem da filiação ou da configuração familiar que lhe subjaz. ... É nesse sentido que, no caso sub examine, o reconhecimento da condição de mãe à mulher não gestante, em união homoafetiva, no âmbito da concessão da licença-maternidade, tem o condão de fortalecer o direito à igualdade material e, simbolicamente, de exteriorizar o respeito estatal às diversas escolhas de vida e configuração familiares existentes. Na esteira do afirmado por Axel Honneth, o reconhecimento social consubstancia um relevante elemento da formação da identidade e autorrealização do indivíduo, que deve compreender a si mesmo como detentor de iguais direitos e obrigações: (RE 1211446 RG) Em que pese não haver lei específica regulamentando a licença-maternidade para pares homoafetivos, em sua manifestação no paradigma citado, o Procurador-Geral da República afirma que a concessão da licença-maternidade há de se guiar pela ampla proteção conferida pelo texto constitucional à maternidade, ao melhor interesse do menor e à família, de modo que o fundamento para a outorga do benefício extrapola o fator biológico da gravidez e há de fortalecer o vínculo afetivo e promover o convívio familiar, de modo que inexiste a suscitada violação do princípio da legalidade e, diferentemente, o estatuto constitucional de proteção à família assegura a concessão do benefício à mãe não gestante. Ainda, explica ser possível a coincidência de diferentes espécies de licenças parentais na mesma entidade familiar; inviável a concessão de dupla licença-maternidade. No caso em análise, como bem salientado pelo juízo singular, tendo em vista o nascimento do filho da agravada (ID 76822176 processo originário), não se mostra possível aguardar o posicionamento da Suprema Corte, tendo em vista o perigo da demora, para que a agravada possa utilizar da licença para a finalidade que se destina de acompanhamento e suporte ao recém-nascido. Observa-se que a mãe gestante não é servidora pública distrital, de modo que não haverá duplicidade na concessão do benefício pelo ente distrital. Destarte, em linha de princípio, numa análise preliminar do indispensável equilíbrio entre os direitos confrontados, não se encontram presentes os requisitos necessários para a concessão da pretensão liminar no presente recurso. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao Juízo de origem. Intime-se a parte adversa para, querendo, apresentar contraminuta, no prazo legal. Após, ao Ministério Público. Publique-se e intime-se. Brasília/DF, novembro de 2020. Desembargadora LEILA ARLANCH Relatora