Tribunal: TJDFT
Processo: 0026336-47.2015.8.07.0001
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2020-07-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) Número do processo: 0026336-47.2015.8.07.0001 APELADO: TECNISA S.A., ANDERSON CAMBRAIA NUNES APELANTE: ANDERSON CAMBRAIA NUNES, TECNISA S.A. D E C I S Ã O Trata-se de reexame do acórdão no 933873 (id 10322769) no qual foram julgados os recursos de apelação interpostos por ANDERSON CAMBRAIA NUNES e TECNISA S.A, para apreciar a sua adequação diante da superveniência das teses firmadas no julgamento dos Recursos Especiais no 1.614.721/DF e 1.631.485/DF afetados pelo Superior Tribunal de Justiça como representativos de controvérsia (Tema 971), nos termos do art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil. Cuida-se, originalmente, de ação interposta por Anderson Cambraia Nunes em desfavor de Tecnisa S/A, postulando a indenização por lucros cessantes em razão do atraso na entrega do imóvel e a inversão da cláusula penal estabelecida exclusivamente em favor da promitente-vendera, ora ré, (cláusula 22) para condenar está ao pagamento dos encargos da mora. Na sentença, o magistrado julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial, para condenar a ré “ao pagamento de indenização mensal a título de lucros cessantes, a importância mensal de R$ 1.300,00 desde 30/06/2013 até 30/09/2014, data de entrega do imóvel, vencendo-se a primeira parcela em 30/07/2013” (id 10322755, p. 5). Irresignadas, as partes interpuseram recursos de apelação (id’s 10322756 e 10322758). O autor defendeu a reforma da sentença para que fosse julgado procedente o pedido relativo à inversão da cláusula penal em favor do consumidor. Por outro lado, a ré alegou que a condenação imposta por lucros cessantes deve ser substituída pela indenização equivalente a 0,5% (meio por cento) do valor do contrato devidamente atualizado pelo INCC (Índice Nacional da Construção Civil) até a expedição do “Habite-se”, conforme foi previsto em Termo de Ajustamento de Conduta formalizado junto à 1a Promotoria de Justiça de Defesa dos Direitos do Consumidor do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, TAC no 700/13, em 10 de junho de 2013. Ao julgar os apelos, a Quarta Turma, por unanimidade, negou provimento aos recursos, mantendo a procedência do pedido quanto aos lucros cessantes e a improcedência do pleito referente à inversão da cláusula penal em favor do consumidor, ora autor. Na petição de id 10322772, a ré apresenta comprovante de pagamento dos valores relativos à condenação e aos honorários advocatícios. A decisão colegiada desafiou embargos de declaração (id 10322770), aos quais se negou provimento (Acórdão 962654 – id 1032278). Sobreveio, então, Recurso Especial interposto por ANDERSON CAMBRAIA NUNES (Id 10322780), o qual foi inadmitido pelo Presidente desta Corte (id 10322788). Interposto Agravo em REsp (id 10322789), a eminente Ministra Relatora Laurita Vaz, em decisão monocrática, não conheceu do recurso (id 10322796, p. 3/4), o que desafiou a interposição de Agravo Interno (id 10322796, p. 8/12), no qual a Ministra Relatora Maria Isabel Galloti, monocraticamente, determinou o sobrestamento do trâmite processual, por entender que a matéria controversa era idêntica à questão afetada nos Recursos Especiais 1.614.721/DF e 1.631.485/DF (Tema 971 - id 10322796, p. 20/21). Após o julgamento dos Recursos paradigmas, a Presidência do TJDFT determinou o retorno dos autos a esta Quarta Turma Cível para que sejam apreciados uma vez mais, considerando a suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido pelo c. STJ (Tema 971 – id 10322799). Intimadas, as partes mantiveram-se inertes (Id 13416889). É o breve relatório. DECIDO. Procedo ao reexame da questão julgada no acórdão 933873 em razão da superveniência das teses firmadas nos REsp 1.635.428/SC, 1.498484/DF, 1.614.721/DF e 1.631.485/DF (temas 970 e 971) os quais foram submetidos ao rito dos recursos repetitivos, conforme sistemática estatuída nos arts. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil. Na hipótese, as teses ventiladas no recurso do autor consistem na possibilidade de inversão da cláusula penal moratória em favor do promitente-comprador (item 22 do contrato). A ré, por sua vez, argui, preliminarmente, ilegitimidade passiva e, no mérito, insurge-se contra o método de cálculo aplicado para a liquidação dos danos, o qual deveria seguir o percentual disposto no Termo de Ajustamento de Conduta firmado com o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. No julgamento do recurso de apelação, a e. 4a Turma rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, negou provimento aos apelos, de acordo com os seguintes fundamentos: Preliminar de ilegitimidade passiva da TECNISA S/A Argumenta-se que a TECNISA S/A não assinou o contrato de promessa de compra e venda objeto da lide. Todavia, verifica-se a constante participação da empresa no relacionamento com o cliente, ora recorrido. No ponto, destaca-se que a posição financeira da unidade adquirida pelo autor foi elaborada pela TECNISA S/A, fls. 185/189, bem como todas as correspondências a ele remetidas, prestando esclarecimentos sobre o andamento e conclusão do empreendimento Art Life Design, fls. 61/73. Inclusive, o documento à fl. 62 informa que se o cliente tiver alguma dúvida pode contatar a empresa pelo seu correio eletrônico institucional (relacionamento.df@tecnisa.com.br). Acrescenta-se ainda que a correspondência eletrônica aportada à fl. 63, figurando a TECNISA S/A como remetente, orienta sobre a realização da vistoria para entrega da unidade imobiliária, bem como assegura que um funcionário da construtora será designado para acompanhá-lo na inspeção citada. Ademais, cumpre reconhecer a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas relações de compra e venda de unidade imobiliária em construção em condomínio de natureza residência, onde a construtora se enquadra no conceito de fornecedor e o adquirente como consumidor, nos termos definidos nos artigos 2o e 3o da Lei no 8.078/90. (...)Dentro do microssistema consumeirista, os conflitos são resolvidos de forma a resguardar o interesse do consumidor, ou seja, elegendo soluções favoráveis à parte mais fraca da relação, de modo que se impõe a responsabilidade solidária da pessoa jurídica que de qualquer forma tenha participado da cadeia de consumo. Portanto, REJEITO a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da TECNISA S/A. Mérito Pretende a ré a substituição dos lucros cessantes pela indenização equivalente a 0,50% (meio por cento) do valor do contrato devidamente atualizado pelo INCC (Índice Nacional da Construção Civil) até a expedição do "Habite-se", prevista em Termo de Ajustamento de Conduta entabulado junto à 1a Promotoria de Justiça de Defesa dos Direitos do Consumidor do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, TAC no 700/13, em 10 de junho de 2013 Sucede que o TAC não obstaculiza o ajuizamento de ações individuais, porquanto no próprio instrumento, em sua cláusula oitava, há previsão de que "o termo de compromisso não impede novas investigações no Ministério Público ou o ajuizamento de ações civis públicas, pertinentes ao objeto aqui tratado, nem prejudica o exercício de direitos individuais, coletivos ou difusos", fl. 158. (...) Ademais, tem-se que a multa prevista no Termo de Ajustamento de Conduta e os lucros cessantes têm naturezas distintas e, portanto, ambas podem incidir cumulativamente. Vale dizer, ainda que o consumidor postulasse a indenização prevista no TAC no 700/13, não haveria óbice para o pleito indenizatório deduzido na sua petição inicial, conforme já me manifestei quando do julgamento da APC no 20140111043100, nesses termos(...). Igualmente, não prospera o recurso do autor, pugnando pela aplicação da multa por inadimplemento prevista na cláusula 22 em seu favor. Da simples leitura do instrumento celebrado entre as partes, percebe-se que não há estipulação contratual em favor do consumidor referente à multa ou juros na hipótese de descumprimento do contrato por parte do fornecedor. No ponto, entendo não caber ao Poder Judiciário, terceiro à relação contratual, criar cláusulas em prol da parte autora simplesmente em razão da suposta exigibilidade de equivalência entre consumidor e fornecedor. Não há justificativa hábil a se impor a incidência de mesma cláusula contratual para ambas as partes, mormente porque elas têm responsabilidades e obrigações distintas. (...) Antes de ingressar na análise dos Tema 970 – cumulação de lucros cessantes e cláusula penal - e 971 – inversão da cláusula penal, impende registrar que as questões correlatas – preliminar e o mérito do recurso da ré Tecnisa - foram devidamente apreciadas pelo juízo ad quem, conforme se observa alhures. Superado esse ponto, passa-se ao exame do voto paradigma. Nos REsp. 1.614.721/DF e 1.631.485/DF, a questão controvertida afetada ao julgamento dos recursos repetitivos foi a seguinte: “possibilidade ou não de inversão da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente (consumidor), nos casos de inadimplemento da construtora em virtude de atraso na entrega de imóvel em construção objeto do contrato de compra e venda” (Tema 971). No voto-condutor, o Relator Ministro Luis Felipe Salomão evoca como pontos norteadores para a construção da tese os princípios da igualdade, boa-fé objetiva, tendo como paradigma as relações de consumo e a posição desfavorecida do consumidor diante da imposição de penalidade de forma unilateral. Nesse ponto, colhe-se o seguinte trecho do voto: Desse modo, consoante iterativa jurisprudência do STJ, em caso de inadimplemento (absoluto ou relativo), se houver omissão do contrato, cabe, por imperativo de equidade, inverter a cláusula contratual penal (moratória ou compensatória), que prevê multa exclusivamente em benefício da promitente vendedora do imóvel. No entanto, esses precedentes visam, justa e simetricamente à manutenção do equilíbrio da base contratual para a adequada reparação do dano, tomando a cláusula penal estipulada em benefício de apenas uma das partes como parâmetro objetivo, inclusive ressalvando, por exemplo, o abatimento do valor de um aluguel por mês de uso do imóvel. [...] Deveras, as diretrizes da socialibilidade e da eticidade foram alçadas pelo CC/2002 a postulados fundamentais. Nesse passo, os contratos passam a ser concebidos em termos econômicos e sociais, consoante propugna a teoria preceptiva. Em tese de doutorado, Rodrigo Toscano de Brito propugna que a ideia de equivalência, de equilíbrio, é a base ética das obrigações, bem rememorando o multicitado escólio de Miguel Reale, defendendo que o princípio do equilíbrio econômico dos contratos revela-se como base ética de todo o direito obrigacional: Sabendo que as obrigações se realizam primordialmente por meio dos contratos, fácil é notar que a idéia de equivalência, de equilíbrio, é a base ética das obrigações, como aliás deve-se frisar, a partir das lições de Miguel Reale. [...] Aliás, Miguel Reale, em seu tradicional trabalho sobre a visão geral do Código Civil, é incisivo sobre o assunto, ao dizer: "O Código é um sistema, um conjunto harmônico de preceitos que exige a todo instante recurso à analogia e a princípios gerais, devendo ser valoradas todas as consequências da cláusula rebus sic stantibus. Nesse sentido, é posto o princípio do equilíbrio econômico dos contatos como base ética de todo o direito obrigacional". [...] pode o magistrado, em dada discussão contratual, perquirir sobre o que é justo e procurar o equilíbrio da contratação que esteja, eventualmente, arrebatada por um desequilíbrio, beneficiando uma das partes e prejudicando a outra. [...] É de igual forma importante dizer que os princípios sociais da equivalência material, da função social e da boa-fé objetiva não podem ser vistos de modo estanque, como se cada um partisse para o fronte em campanha solitária. [...] Diz-se isso também para reverberar que o conceito de equivalência material conta, necessariamente, com a noção da boa-fé objetiva. De fato, os limites da relação interna entre os contratantes são encontrados a partir do dever de lealdade e de confiança, de forma que não há dúvida sobre o conteúdo necessário da boa-fé objetiva para o alcance da equivalência material. [...] Ou seja, a necessidade de manutenção de um equilíbrio, durante todas as fases contratuais, deve ser considerada objetivamente, de forma que, havendo um deslocamento considerável ou distanciamento entre a prestação e a contraprestação, estas devem ser reaproximadas por critérios objetivos. [...] No Brasil, sem embargo, quem melhor visualiza o princípio da equivalência material, dando sua dimensão mais realista e, principalmente, situando-o em relação aos demais princípios sociais, é Paulo Luiz Netto Lôbo. Com efeito, segundo ele, "o princípio da equivalência material busca realizar e preservar o equilíbrio real de direitos e deveres no contrato, antes, durante e após sua execução, para harmonização de interesses". (BRITO, Rodrigo Toscano de. Equivalência material dos contratos . São Paulo: Saraiva, 2007, p. 6-16) Mutatis mutandis, apenas para um exercício de comparação, o art. 478 do CC dispõe que, nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato, ao tempo que o art. 479 estabelece que a resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato. Nessa toada, leciona a doutrina abalizada que “o Código Civil postula pelo equilíbrio da contratação [...]. O equilíbrio é pressuposto inerente a qualquer contratação, como imperativo ético do ordenamento jurídico” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Contratos: teoria geral e contratos em espécie. 3 ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 233-234). No âmbito consumerista (caso da presente relação contratual, em que a promitente compradora pretende residir no imóvel), as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem levar em conta o art. 4o daquele diploma, que contém uma espécie de lente pela qual devem ser examinados os demais dispositivos, notadamente por estabelecer os objetivos da Política Nacional das Relações de Consumo e os princípios que devem ser respeitados - entre os quais se destacam, no que interessa ao caso concreto, a "harmonia das relações de consumo" e o "equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores". [...] A par da exigência de que as relações entre consumidores e fornecedores devem ser equilibradas (art. 4o, inciso III), tem-se também como um direito básico do consumidor a "igualdade nas contratações" (art. 6o, inciso II), além de outros direitos não previstos no CDC, mas que derivam "dos princípios gerais de direito" e da "equidade" (art. 7o). Não fosse o bastante, o art. 51, ao enumerar algumas cláusulas tidas por abusivas, deixa claro que, nos contratos de consumo, deve haver reciprocidade de direitos entre fornecedores e consumidores, mostrando-se abusivas, por exemplo, as cláusulas contratuais que: IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; É relevante notar também que a Portaria n. 4, de 13/3/1998, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE/MJ) previu como abusivas as cláusulas que: "6- estabeleçam sanções em caso de atraso ou descumprimento da obrigação somente em desfavor do consumidor". Ressalte-se, no entanto, que as disposições contidas em normas infralegais, por expressa disposição do CDC, inserem-se na categoria de outros direitos "decorrentes [...] de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes" (art. 7o, CDC). O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1.990/DF, que impugnava o Decreto n. 2.181/97 e a Portaria n. 3, de 19/3/1999, da SDE/MJ, sufragou a tese de ser possível a existência de novas cláusulas abusivas acrescentadas ao sistema consumerista pelo legislador infraconstitucional - como foi o caso do mencionado Decreto e das portarias da SDE/MJ -, não havendo falar-se, segundo o entendimento do STF, de ofensa ao texto constitucional (ADI 1990/DF, Relator: Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, julgado em 5/5/1999, DJ 25/6/1999). Finalmente, destaco que é tendência mundial exigir reciprocidade entre as multas impostas ao consumidor e ao fornecedor,o que foi adotado na Diretiva n. 93/13, do Conselho da Comunidade Econômica Europeia (CEE), de 5/4/93, nos termos do art. 1o, alínea d, do Anexo: 1. Cláusulas que têm como objetivo ou como efeito: [...] d) Permitir ao profissional reter montantes pagos pelo consumidor se este renunciar à celebração ou execução do contrato, sem prever o direito de o consumidor receber do profissional uma indenização de montante equivalente se for este a renunciar. Diante desses fundamentos, o Ministro conclui que, “prevendo o contrato a incidência de multa para o caso de inadimplemento por parte do consumidor, a mesma multa deverá ser considerada para o arbitramento da indenização devida pelo fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento absoluto”. No que concerne à cumulação da cláusula penal com os lucros cessantes, o eminente julgador tece uma análise sobre a natureza jurídica da pena convencional, in verbis: 5. Nesse passo, é consabido que a cláusula penal constitui pacto secundário acessório - uma condição - por meio do qual as partes determinam previamente uma multa (usualmente em pecúnia), consubstanciando indenização para o caso de inadimplemento absoluto ou de cláusula especial, hipótese em que se denomina cláusula penal compensatória. Ou mesmo, como no presente caso, pode ser estabelecida para prefixação de indenização por inadimplemento relativo (quando ainda se mostrar útil o adimplemento, ainda que tardio; isto é, defeituoso), recebendo, nesse caso, a denominação de cláusula penal moratória. Dessarte, o estabelecimento, da prefixação da multa no próprio contrato, atende aos interesses de ambas as partes, incluindo o do devedor em mora, na medida em que inequivocamente propicia segurança jurídica às partes ao dispensar a prova do dano, muitas vezes onerosa e difícil, podendo levar até mesmo a litígios que devem ser dirimidos por juiz ou árbitro. Com efeito, a interpretação dos arts. 389, 394 e 487 do CC deixa nítido que, não cumprida a obrigação no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer, a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir, se ainda lhe for útil, o cumprimento da obrigação principal, indenização por perdas e danos, mais juros de mora, atualização monetária e, se necessário o ajuizamento de ação, honorários advocatícios. A um só tempo, consagrando o princípio da reparação integral dos danos e prevenindo o enriquecimento sem causa do lesionado pela mora, o art. 402 do CC estabelece que as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Observa-se, por oportuno, que a natureza da cláusula penal não exige, para o seu estabelecimento, o emprego das expressões tradicionais (cláusula penal, pena convencional ou multa). Ela existe e produz seus efeitos, desde que os interessados se sirvam desses e de outros termos equivalentes. Por outro lado, pode acontecer que não se trate de cláusula penal, embora os interessados assim o tenham expressado. Cumpre, em tal hipótese, pesquisar a verdadeira intenção das partes contratantes. (MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus. Direito das obrigações. 40 ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 421-431). [...] Embora por dever lealdade não se desconheça haver alguns precedentes, um inclusive de minha relatoria - a grande maioria em sede de agravo interno, sem maior debate ou reflexão -, apontando a natureza de pena da cláusula moratória, na verdade, a sua natureza é eminentemente reparatória, ostentando, reflexamente, função dissuasória. A reparação civil como também a punição ostentam função dissuasória. A dissuasória, no âmbito da responsabilidade civil (contratual ou extracontratual), diferencia-se da meramente punitiva por buscar dissuadir condutas futuras, mediante reparação/compensação dos danos individuais (FACCHINI NETO, Eugênio. SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo código civil e a constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 164). Tanto é assim que o art. 412 do CC/2002, em linha com as mais modernas legislações que se extraem do direito comparado e com a natureza meramente reparatória da cláusula penal moratória, estabelece, prevenindo o enriquecimento sem causa do lesionado, que o valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal. Já o art. 413 do Diploma civilista, na mesma linha de claramente conferir caráter reparatório, e não meramente punitivo, da cláusula penal, dispõe que a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio. A doutrina amplamente majoritária anota a natureza eminentemente indenizatória da cláusula penal moratória quando fixada de maneira adequada: A fim de escapar às dificuldades inerentes à demonstração e quantificação dos prejuízos decorrentes de um eventual inadimplemento, as perdas e danos podem ser fixadas por cláusula penal, como expressamente autoriza o Código Civil (ver comentários aos arts. 408 a 416). [...] A cláusula penal serve, de um lado, como prefixação de perdas e danos devidas em caso de inadimplemento; e, de outro, como reforço da obrigação ou estímulo ao devedor para o cumprimento da prestação. [...] Estudos mais recentes têm, todavia, rejeitado a combinação de uma função punitiva com uma função compensatória, insistindo na precisa distinção entre as cláusulas de função punitiva ou sancionatória, e aquelas de liquidação antecipada do dano, destinadas a pré-fixar o montante da indenização. [...] a cláusula penal não se confunde com outras penalidades de natureza processual, como as chamadas astreintes, que têm por finalidade "compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer e que não correspondem a qualquer indenização por inadimplemento". (TEPEDINO, Gustavo; Schreiber, Anderson. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Código civil comentado: artigos 233 a 420. São Paulo: Atlas, 2008, p. 376, 390 e 391) [...] Quando as partes estabelecem cláusula penal, torna-se desnecessário o arbitramento, porque já houve prévia fixação da indenização a ser paga pelo devedor em caso de inadimplemento. (LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore. Obrigações. São Paulo: Atlas, 2011, p. 736) ------------------------------------------------------------------------------------- O intérprete não vai encontrar o conceito de mora no CDC, devendo, então, recorrer ao art. 394 do Código Civil, para, inclusive, aplicá-lo às relações de consumo. [...] Entretanto, se no contrato de consumo for pactuada a cláusula penal, seja ela moratória ou compensatória, o seu valor funciona como esse limite em favor do consumidor. Ora, o art. 416, parágrafo único, do Código Civil é claro ao preceituar que, ao se estabelecer uma cláusula penal, o credor não precisa provar seu prejuízo para executá-la [...]. (KHOURI, Paulo Roque R. Direito do consumidor: contratos, responsabilidade civil e defesa do consumidor em juízo. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2013, p.120-121) [...] Diante desse cenário, havendo cláusula penal no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com lucros cessantes. Como se vê, a cláusula penal estipulada para hipótese em exame foi classificada como compensatória e, como tal, constitui antecipação das perdas e danos (CC art. 410), por isso, a sua cumulação com os lucros cessantes constituiria bis in idem. Nesse ponto, convém destacar as ponderações feitas no voto da Ministra Isabel Galloti sobre os efeitos jurídicos de se considerar a cláusula penal nesse caso como compensatória: A cláusula penal compensatória - quando expressamente estipulada no contrato para compensar o descumprimento da obrigação à qual ela é acessória – por um lado, representa vantagem ao lesado, ao qual assiste o direito de exigir a pena convencional sem sequer alegar prejuízo (Código Civil, art. 416, caput). Por outro lado, segundo a disciplina do instituto dada pelo parágrafo único do mesmo artigo, "ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente." Vale dizer, ao se entender que a previsão no contrato de cláusula compensatória em favor do fornecedor para o caso de atraso no pagamento das prestações implicaria a inversão da cláusula em prol do consumidor em caso de demora no cumprimento da obrigação de entregar o imóvel, a cláusula compensatória invertida, por sua natureza, na ausência de pacto em sentido diverso, afastaria a possibilidade de qualquer outra pretensão de perdas e danos, conforme acentuado no texto acima transcrito de Sylvio Capanema. A par disso, com base em acurada reflexão sobre os institutos jurídicos, as repercussões sociais e econômicas, a Corte Superior firmou a tese de que “no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial” (Tema 971). Nesse ponto, é importante destacar trecho do voto vencedor, no qual o eminente julgador elenca parâmetros para o alcance de uma indenização em patamar razoável, assim vejamos: 4. A principal questão controvertida - único objeto da afetação ao rito dos recursos repetitivos - consiste em saber a possibilidade ou não de inversão da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente (consumidor), nos casos de inadimplemento da construtora em virtude de atraso na entrega de imóvel em construção objeto do contrato de compra e venda. [...]De fato, como é notório e bem exposto em audiência pública pelo jurista Sylvio Capanema de Souza, usualmente, nos contratos de promessa de compra e venda, há cláusula estabelecendo multa que varia de 0,5% a 1% do valor total do imóvel a cada mês de atraso, pois representa o aluguel que o imóvel alugado, normalmente, produziria ao locador. [...]6. Desse modo, consoante iterativa jurisprudência do STJ, em caso de inadimplemento (absoluto ou relativo), se houver omissão do contrato, cabe, por imperativo de equidade, inverter a cláusula contratual penal (moratória ou compensatória), que prevê multa exclusivamente em benefício da promitente vendedora do imóvel. No entanto, esses precedentes visam, justa e simetricamente à manutenção do equilíbrio da base contratual para a adequada reparação do dano, tomando a cláusula penal estipulada em benefício de apenas uma das partes como parâmetro objetivo, inclusive ressalvando, por exemplo, o abatimento do valor de um aluguel por mês de uso do imóvel. [...]7. À vista disso, seja por princípios gerais do direito, seja pela principiologia adotada no CDC, ou, ainda, por comezinho imperativo de equidade, mostra-se abusiva a prática de estipular cláusula penal exclusivamente ao consumidor, para a hipótese de mora ou de inadimplemento contratual absoluto, ficando isento de tal reprimenda o fornecedor em situações de análogo descumprimento da avença. Destarte, prevendo o contrato a incidência de multa para o caso de inadimplemento por parte do consumidor, a mesma multa deverá ser considerada para o arbitramento da indenização devida pelo fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento absoluto. [...]Por certo, conforme assegurado pelos expositores na audiência pública, verificando-se algumas decisões prolatadas no âmbito das instâncias ordinárias, constitui equívoco frequente simplesmente inverter, sem observar a técnica própria, a multa moratória referente à obrigação do adquirente de dar (pagar), para então incidir em obrigação de fazer, resultando em indenização pelo inadimplemento contratual em montante exorbitante, desproporcional, a ensejar desequilíbrio contratual e enriquecimento sem causa, em indevido benefício do promitente comprador. Consequentemente, penso que a inversão, para determinar a incidência do mesmo percentual sobre o preço total do imóvel, incidindo a cada mês de atraso, não constitui, em verdade, simples "inversão da multa moratória", podendo, isto sim, representar valor divorciado da realidade de mercado, a ensejar enriquecimento sem causa. Portanto, a obrigação da incorporadora é de fazer (prestação contratual, consistente na entrega do imóvel pronto para uso e gozo), já a do adquirente é de dar (pagar o valor remanescente do preço do imóvel, por ocasião da entrega). E só haverá adequada simetria para inversão da cláusula penal contratual se houver observância de sua natureza, isto é, de prefixação da indenização em dinheiro pelo período da mora. Como é cediço, nos casos de obrigações de natureza heterogênea (por exemplo, obrigação de fazer e obrigação de dar), impõe-se sua conversão em dinheiro, apurando-se valor adequado e razoável para arbitramento da indenização pelo período de mora, vedada sua cumulação com lucros cessantes. Feita essa conversão, geralmente obtida por meio de arbitramento, é que, então, seria possível a aplicação/utilização como parâmetro objetivo, para manutenção do equilíbrio da avença, em desfavor daquele que redigiu a cláusula. [...]Quanto ao ponto, nas hipóteses de inadimplemento, a multa estabelecida por mora referente à obrigação de pagar (de dar), no percentual de 2% de uma das prestações contratuais eventualmente inadimplida, como no caso, não poderá, por questão de simetria, incidir sobre todo o preço do imóvel que deveria ter sido entregue (obrigação de fazer) Além disso, como a cláusula penal moratória visa indenizar, não há falar em cumulação com lucros cessantes, mas tão somente com atualização monetária e juros de mora a contar da citação (data da constituição em mora)[grifo nosso] Opostos embargos declaratórios desse acórdão, foram rejeitados, explicitando-se que: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM FACE DO ACÓRDÃO DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. RECURSO DE CARÁTER MERAMENTE INFRINGENTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CPC DE 2015. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Conforme tese sufragada por este Colegiado, no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. Consignou-se que a cláusula penal constitui pacto acessório por meio do qual as partes determinam previamente uma multa (usualmente em pecúnia), consubstanciando indenização para o caso de inadimplemento absoluto ou de cláusula especial, hipótese em que se denomina cláusula penal compensatória. Ou mesmo, como no presente caso, pode ser estabelecida para prefixação de indenização por inadimplemento relativo (quando ainda se mostrar útil o adimplemento, ainda que tardio; isto é, defeituoso), recebendo, nesse caso, a denominação de cláusula penal moratória. 3. Frisou- se que, consoante iterativa jurisprudência do STJ, em caso de inadimplemento (absoluto ou relativo), se houver omissão do contrato, cabe considerar, pela necessidade de intervenção judicial para arbitramento da indenização, a cláusula contratual penal (moratória ou compensatória) que prevê multa exclusivamente em benefício da promitente vendedora do imóvel. 4. Ponderou-se que a obrigação da incorporadora é de fazer (prestação contratual, consistente na entrega do imóvel pronto para uso e gozo), já a do adquirente é de dar (pagar o valor remanescente do preço do imóvel, por ocasião da entrega), por isso que só haverá adequada simetria se houver consideração dessas circunstâncias para arbitramento da indenização. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/10/2019, DJe 15/10/2019) Assim, estabeleceu-se que, ao inverter a cláusula penal estabelecida exclusivamente em benefício da vendedora, ela não ocorre necessariamente de forma simétrica. É preciso atentar para que se mantenha um valor razoável, podendo equivaler a um aluguel mensal ou ficar estabelecido dentro de um percentual de 0,5% (meio por cento) a 1% (um por cento) do valor do contrato por mês de atraso, mantendo-se, assim, o equilíbrio contratual desejado. Ao retomar ao caso concreto, é incontroverso o fato de que as partes celebraram contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, tendo ocorrido a entrega tardia do bem, inclusive, excedendo o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias. Também está demonstrado que a avença não previu pena convencional para a promitente-vendedora no caso de mora, mas consignou esse dever em face da promitente-compradora na cláusula 22 do Contrato, conforme se observa do id 10322741, p. 29/30. Verifica-se, entretanto, que o percentual de 2% (dois por cento) sobre prestações contratuais inadimplidas não estão dentro dos parâmetros dados no acordão paradigma. Por isso, deduz que o caso em debate não corresponde à hipótese de conversão automática da cláusula penal. No Acórdão ora em exame, manteve-se a sentença no ponto em que definiu o quantum indenizatório baseado no “valor locatício médio de mercado do imóvel, no total mensal de R$1.300,00” (id 10322755). Note-se que esse cálculo corresponde exatamente ao padrão definido pela colenda Corte Superior. Frisa-se, inclusive, que há petição da ré informando ao juízo o pagamento de quantia, liquidada de acordo com os parâmetros estatuídos na sentença (id 10322772). Desse modo, infere-se que o acórdão não se encontra em desacordo com a recente jurisprudência qualificada e vinculante proveniente do STJ, pois, conquanto não se tenha invertido a cláusula penal, não se verifica qualquer cumulação de indenização em favor do consumidor, notadamente de cláusula penal e lucros cessantes, além de o percentual mostrar-se razoável, conforme os parâmetros descritos pelo acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. A propósito, anota-se precedente recente deste Tribunal de Justiça: DIREITO DO CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. RESCISÃO CONTRATUAL. AGRAVO RETIDO. CONTESTAÇÃO INTEMPESTIVA. NÃO OCORRÊNCIA. APELAÇÃO DA RÉ: NÃO APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ATRASO DA OBRA POR MOTIVOS ALHEIOS. INOVAÇÃO RECURSAL. RETENÇÃO DE VALORES. LUCROS CESSANTES. APELAÇÃO DA AUTORA: LEGITIMIDADE PASSIVA DA 2a REQUERIDA. VIABILIDADE. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS REPETITIVOS. TEMAS 970 E 971 DO STJ. AGRAVO RETIDO NÃO PROVIDO. APELAÇÃO DA RÉ NÃO PROVIDA. APELAÇÃO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA. - O art. 241, III, do CPC é claro ao asseverar que, havendo vários réus, o prazo para apresentação de contestação tem início com a juntada aos autos do último mandado citatório cumprido. Logo, a peça defensiva é tempestiva. - Compulsando o caderno processual, observo que a 2a requerida integrou a relação jurídica com a parte autora, atuando na cadeia de consumo, devendo responder solidariamente pelos danos causados aos consumidores. - Nos contratos de promessa de compra e venda, incide o Código de Defesa do Consumidor nas relações havidas entre o promissário comprador e a construtora/imobiliária. Precedentes. - No que tange à alegação de que o atraso da obra se deu por motivos alheios à vontade da construtora, lembro que é inviável a inovação de teses e contrateses na fase recursal, invocando-se a apreciação de questões outras que deveriam ter sido levantadas quando da apresentação da peça de ingresso. Permitir tal conduta acaba por malferir os princípios do juiz natural, do duplo grau de jurisdição e do contraditório, bem como fomenta no âmbito judicial a odiosa supressão de instâncias na análise do feito. - O atraso injustificado da conclusão da obra enseja a resolução do contrato de promessa de compra e venda de imóvel, devendo as partes retornar ao status quo mediante a devolução das parcelas efetivamente pagas de modo integral e imediato, sem qualquer possibilidade de retenção, consoante entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça - súmula 543. - A condenação em pagamento dos lucros cessantes decorre da simples mora contratual ou do inadimplemento por parte da construtora/incorporadora, o que restou evidenciado na espécie. - Considerando-se as teses fixadas pelo Superior Tribunal de Justiça nos temas 970 e 971, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, observa-se, no caso específico, a impossibilidade de se inverter a cláusula penal moratória em favor do consumidor, uma vez fixada a indenização por lucros cessantes de forma razoável e proporcional na origem e mantida em sede de apelação por esta Corte de Justiça, nao se admitindo a cumulação. - Agravo retido não provido. - Apelação da ré não provida. - Apelação da autora parcialmente provida. (Acórdão 1242079, 00214468120148070007, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 15/4/2020, publicado no DJE: 4/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) [Grifo nosso] Assim, no caso concreto, cabível a manutenção dos lucros cessantes, o que, frise-se, não se encontra em desacordo com a uniformização do tema pelo STJ, pois ausente cumulação de indenização a mesmo título. DISPOSITIVO Com essas considerações, é de ser mantido integralmente o acórdão de no 933873, que NEGOU PROVIMENTO aos recursos das partes, mantendo inalterada a condenação relativa à verba sucumbencial. Encaminhe-se à douta Presidência desta Corte, para efeito do art. 1.040, inciso I, do CPC. Transitado em julgado e feitas as anotações e comunicações necessárias, BAIXEM-SE os autos. Publique-se. Intime-se. Brasília-DF, 27 de julho de 2020. Desembargador Cruz Macedo Relator

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) Número do processo: 0026336-47.2015.8.07.0001 APELADO: TECNISA S.A., ANDERSON CAMBRAIA NUNES APELANTE: ANDERSON CAMBRAIA NUNES, TECNISA S.A. D E C I S Ã O Trata-se de reexame do acórdão no 933873 (id 10322769) no qual foram julgados os recursos de apelação interpostos por ANDERSON CAMBRAIA NUNES e TECNISA S.A, para apreciar a sua adequação diante da superveniência das teses firmadas no julgamento dos Recursos Especiais no 1.614.721/DF e 1.631.485/DF afetados pelo Superior Tribunal de Justiça como representativos de controvérsia (Tema 971), nos termos do art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil. Cuida-se, originalmente, de ação interposta por Anderson Cambraia Nunes em desfavor de Tecnisa S/A, postulando a indenização por lucros cessantes em razão do atraso na entrega do imóvel e a inversão da cláusula penal estabelecida exclusivamente em favor da promitente-vendera, ora ré, (cláusula 22) para condenar está ao pagamento dos encargos da mora. Na sentença, o magistrado julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial, para condenar a ré “ao pagamento de indenização mensal a título de lucros cessantes, a importância mensal de R$ 1.300,00 desde 30/06/2013 até 30/09/2014, data de entrega do imóvel, vencendo-se a primeira parcela em 30/07/2013” (id 10322755, p. 5). Irresignadas, as partes interpuseram recursos de apelação (id’s 10322756 e 10322758). O autor defendeu a reforma da sentença para que fosse julgado procedente o pedido relativo à inversão da cláusula penal em favor do consumidor. Por outro lado, a ré alegou que a condenação imposta por lucros cessantes deve ser substituída pela indenização equivalente a 0,5% (meio por cento) do valor do contrato devidamente atualizado pelo INCC (Índice Nacional da Construção Civil) até a expedição do “Habite-se”, conforme foi previsto em Termo de Ajustamento de Conduta formalizado junto à 1a Promotoria de Justiça de Defesa dos Direitos do Consumidor do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, TAC no 700/13, em 10 de junho de 2013. Ao julgar os apelos, a Quarta Turma, por unanimidade, negou provimento aos recursos, mantendo a procedência do pedido quanto aos lucros cessantes e a improcedência do pleito referente à inversão da cláusula penal em favor do consumidor, ora autor. Na petição de id 10322772, a ré apresenta comprovante de pagamento dos valores relativos à condenação e aos honorários advocatícios. A decisão colegiada desafiou embargos de declaração (id 10322770), aos quais se negou provimento (Acórdão 962654 – id 1032278). Sobreveio, então, Recurso Especial interposto por ANDERSON CAMBRAIA NUNES (Id 10322780), o qual foi inadmitido pelo Presidente desta Corte (id 10322788). Interposto Agravo em REsp (id 10322789), a eminente Ministra Relatora Laurita Vaz, em decisão monocrática, não conheceu do recurso (id 10322796, p. 3/4), o que desafiou a interposição de Agravo Interno (id 10322796, p. 8/12), no qual a Ministra Relatora Maria Isabel Galloti, monocraticamente, determinou o sobrestamento do trâmite processual, por entender que a matéria controversa era idêntica à questão afetada nos Recursos Especiais 1.614.721/DF e 1.631.485/DF (Tema 971 - id 10322796, p. 20/21). Após o julgamento dos Recursos paradigmas, a Presidência do TJDFT determinou o retorno dos autos a esta Quarta Turma Cível para que sejam apreciados uma vez mais, considerando a suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido pelo c. STJ (Tema 971 – id 10322799). Intimadas, as partes mantiveram-se inertes (Id 13416889). É o breve relatório. DECIDO. Procedo ao reexame da questão julgada no acórdão 933873 em razão da superveniência das teses firmadas nos REsp 1.635.428/SC, 1.498484/DF, 1.614.721/DF e 1.631.485/DF (temas 970 e 971) os quais foram submetidos ao rito dos recursos repetitivos, conforme sistemática estatuída nos arts. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil. Na hipótese, as teses ventiladas no recurso do autor consistem na possibilidade de inversão da cláusula penal moratória em favor do promitente-comprador (item 22 do contrato). A ré, por sua vez, argui, preliminarmente, ilegitimidade passiva e, no mérito, insurge-se contra o método de cálculo aplicado para a liquidação dos danos, o qual deveria seguir o percentual disposto no Termo de Ajustamento de Conduta firmado com o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. No julgamento do recurso de apelação, a e. 4a Turma rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, negou provimento aos apelos, de acordo com os seguintes fundamentos: Preliminar de ilegitimidade passiva da TECNISA S/A Argumenta-se que a TECNISA S/A não assinou o contrato de promessa de compra e venda objeto da lide. Todavia, verifica-se a constante participação da empresa no relacionamento com o cliente, ora recorrido. No ponto, destaca-se que a posição financeira da unidade adquirida pelo autor foi elaborada pela TECNISA S/A, fls. 185/189, bem como todas as correspondências a ele remetidas, prestando esclarecimentos sobre o andamento e conclusão do empreendimento Art Life Design, fls. 61/73. Inclusive, o documento à fl. 62 informa que se o cliente tiver alguma dúvida pode contatar a empresa pelo seu correio eletrônico institucional (relacionamento.df@tecnisa.com.br). Acrescenta-se ainda que a correspondência eletrônica aportada à fl. 63, figurando a TECNISA S/A como remetente, orienta sobre a realização da vistoria para entrega da unidade imobiliária, bem como assegura que um funcionário da construtora será designado para acompanhá-lo na inspeção citada. Ademais, cumpre reconhecer a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas relações de compra e venda de unidade imobiliária em construção em condomínio de natureza residência, onde a construtora se enquadra no conceito de fornecedor e o adquirente como consumidor, nos termos definidos nos artigos 2o e 3o da Lei no 8.078/90. (...)Dentro do microssistema consumeirista, os conflitos são resolvidos de forma a resguardar o interesse do consumidor, ou seja, elegendo soluções favoráveis à parte mais fraca da relação, de modo que se impõe a responsabilidade solidária da pessoa jurídica que de qualquer forma tenha participado da cadeia de consumo. Portanto, REJEITO a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da TECNISA S/A. Mérito Pretende a ré a substituição dos lucros cessantes pela indenização equivalente a 0,50% (meio por cento) do valor do contrato devidamente atualizado pelo INCC (Índice Nacional da Construção Civil) até a expedição do "Habite-se", prevista em Termo de Ajustamento de Conduta entabulado junto à 1a Promotoria de Justiça de Defesa dos Direitos do Consumidor do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, TAC no 700/13, em 10 de junho de 2013 Sucede que o TAC não obstaculiza o ajuizamento de ações individuais, porquanto no próprio instrumento, em sua cláusula oitava, há previsão de que "o termo de compromisso não impede novas investigações no Ministério Público ou o ajuizamento de ações civis públicas, pertinentes ao objeto aqui tratado, nem prejudica o exercício de direitos individuais, coletivos ou difusos", fl. 158. (...) Ademais, tem-se que a multa prevista no Termo de Ajustamento de Conduta e os lucros cessantes têm naturezas distintas e, portanto, ambas podem incidir cumulativamente. Vale dizer, ainda que o consumidor postulasse a indenização prevista no TAC no 700/13, não haveria óbice para o pleito indenizatório deduzido na sua petição inicial, conforme já me manifestei quando do julgamento da APC no 20140111043100, nesses termos(...). Igualmente, não prospera o recurso do autor, pugnando pela aplicação da multa por inadimplemento prevista na cláusula 22 em seu favor. Da simples leitura do instrumento celebrado entre as partes, percebe-se que não há estipulação contratual em favor do consumidor referente à multa ou juros na hipótese de descumprimento do contrato por parte do fornecedor. No ponto, entendo não caber ao Poder Judiciário, terceiro à relação contratual, criar cláusulas em prol da parte autora simplesmente em razão da suposta exigibilidade de equivalência entre consumidor e fornecedor. Não há justificativa hábil a se impor a incidência de mesma cláusula contratual para ambas as partes, mormente porque elas têm responsabilidades e obrigações distintas. (...) Antes de ingressar na análise dos Tema 970 – cumulação de lucros cessantes e cláusula penal - e 971 – inversão da cláusula penal, impende registrar que as questões correlatas – preliminar e o mérito do recurso da ré Tecnisa - foram devidamente apreciadas pelo juízo ad quem, conforme se observa alhures. Superado esse ponto, passa-se ao exame do voto paradigma. Nos REsp. 1.614.721/DF e 1.631.485/DF, a questão controvertida afetada ao julgamento dos recursos repetitivos foi a seguinte: “possibilidade ou não de inversão da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente (consumidor), nos casos de inadimplemento da construtora em virtude de atraso na entrega de imóvel em construção objeto do contrato de compra e venda” (Tema 971). No voto-condutor, o Relator Ministro Luis Felipe Salomão evoca como pontos norteadores para a construção da tese os princípios da igualdade, boa-fé objetiva, tendo como paradigma as relações de consumo e a posição desfavorecida do consumidor diante da imposição de penalidade de forma unilateral. Nesse ponto, colhe-se o seguinte trecho do voto: Desse modo, consoante iterativa jurisprudência do STJ, em caso de inadimplemento (absoluto ou relativo), se houver omissão do contrato, cabe, por imperativo de equidade, inverter a cláusula contratual penal (moratória ou compensatória), que prevê multa exclusivamente em benefício da promitente vendedora do imóvel. No entanto, esses precedentes visam, justa e simetricamente à manutenção do equilíbrio da base contratual para a adequada reparação do dano, tomando a cláusula penal estipulada em benefício de apenas uma das partes como parâmetro objetivo, inclusive ressalvando, por exemplo, o abatimento do valor de um aluguel por mês de uso do imóvel. [...] Deveras, as diretrizes da socialibilidade e da eticidade foram alçadas pelo CC/2002 a postulados fundamentais. Nesse passo, os contratos passam a ser concebidos em termos econômicos e sociais, consoante propugna a teoria preceptiva. Em tese de doutorado, Rodrigo Toscano de Brito propugna que a ideia de equivalência, de equilíbrio, é a base ética das obrigações, bem rememorando o multicitado escólio de Miguel Reale, defendendo que o princípio do equilíbrio econômico dos contratos revela-se como base ética de todo o direito obrigacional: Sabendo que as obrigações se realizam primordialmente por meio dos contratos, fácil é notar que a idéia de equivalência, de equilíbrio, é a base ética das obrigações, como aliás deve-se frisar, a partir das lições de Miguel Reale. [...] Aliás, Miguel Reale, em seu tradicional trabalho sobre a visão geral do Código Civil, é incisivo sobre o assunto, ao dizer: "O Código é um sistema, um conjunto harmônico de preceitos que exige a todo instante recurso à analogia e a princípios gerais, devendo ser valoradas todas as consequências da cláusula rebus sic stantibus. Nesse sentido, é posto o princípio do equilíbrio econômico dos contatos como base ética de todo o direito obrigacional". [...] pode o magistrado, em dada discussão contratual, perquirir sobre o que é justo e procurar o equilíbrio da contratação que esteja, eventualmente, arrebatada por um desequilíbrio, beneficiando uma das partes e prejudicando a outra. [...] É de igual forma importante dizer que os princípios sociais da equivalência material, da função social e da boa-fé objetiva não podem ser vistos de modo estanque, como se cada um partisse para o fronte em campanha solitária. [...] Diz-se isso também para reverberar que o conceito de equivalência material conta, necessariamente, com a noção da boa-fé objetiva. De fato, os limites da relação interna entre os contratantes são encontrados a partir do dever de lealdade e de confiança, de forma que não há dúvida sobre o conteúdo necessário da boa-fé objetiva para o alcance da equivalência material. [...] Ou seja, a necessidade de manutenção de um equilíbrio, durante todas as fases contratuais, deve ser considerada objetivamente, de forma que, havendo um deslocamento considerável ou distanciamento entre a prestação e a contraprestação, estas devem ser reaproximadas por critérios objetivos. [...] No Brasil, sem embargo, quem melhor visualiza o princípio da equivalência material, dando sua dimensão mais realista e, principalmente, situando-o em relação aos demais princípios sociais, é Paulo Luiz Netto Lôbo. Com efeito, segundo ele, "o princípio da equivalência material busca realizar e preservar o equilíbrio real de direitos e deveres no contrato, antes, durante e após sua execução, para harmonização de interesses". (BRITO, Rodrigo Toscano de. Equivalência material dos contratos . São Paulo: Saraiva, 2007, p. 6-16) Mutatis mutandis, apenas para um exercício de comparação, o art. 478 do CC dispõe que, nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato, ao tempo que o art. 479 estabelece que a resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato. Nessa toada, leciona a doutrina abalizada que “o Código Civil postula pelo equilíbrio da contratação [...]. O equilíbrio é pressuposto inerente a qualquer contratação, como imperativo ético do ordenamento jurídico” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Contratos: teoria geral e contratos em espécie. 3 ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 233-234). No âmbito consumerista (caso da presente relação contratual, em que a promitente compradora pretende residir no imóvel), as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem levar em conta o art. 4o daquele diploma, que contém uma espécie de lente pela qual devem ser examinados os demais dispositivos, notadamente por estabelecer os objetivos da Política Nacional das Relações de Consumo e os princípios que devem ser respeitados - entre os quais se destacam, no que interessa ao caso concreto, a "harmonia das relações de consumo" e o "equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores". [...] A par da exigência de que as relações entre consumidores e fornecedores devem ser equilibradas (art. 4o, inciso III), tem-se também como um direito básico do consumidor a "igualdade nas contratações" (art. 6o, inciso II), além de outros direitos não previstos no CDC, mas que derivam "dos princípios gerais de direito" e da "equidade" (art. 7o). Não fosse o bastante, o art. 51, ao enumerar algumas cláusulas tidas por abusivas, deixa claro que, nos contratos de consumo, deve haver reciprocidade de direitos entre fornecedores e consumidores, mostrando-se abusivas, por exemplo, as cláusulas contratuais que: IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; É relevante notar também que a Portaria n. 4, de 13/3/1998, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE/MJ) previu como abusivas as cláusulas que: "6- estabeleçam sanções em caso de atraso ou descumprimento da obrigação somente em desfavor do consumidor". Ressalte-se, no entanto, que as disposições contidas em normas infralegais, por expressa disposição do CDC, inserem-se na categoria de outros direitos "decorrentes [...] de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes" (art. 7o, CDC). O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1.990/DF, que impugnava o Decreto n. 2.181/97 e a Portaria n. 3, de 19/3/1999, da SDE/MJ, sufragou a tese de ser possível a existência de novas cláusulas abusivas acrescentadas ao sistema consumerista pelo legislador infraconstitucional - como foi o caso do mencionado Decreto e das portarias da SDE/MJ -, não havendo falar-se, segundo o entendimento do STF, de ofensa ao texto constitucional (ADI 1990/DF, Relator: Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, julgado em 5/5/1999, DJ 25/6/1999). Finalmente, destaco que é tendência mundial exigir reciprocidade entre as multas impostas ao consumidor e ao fornecedor,o que foi adotado na Diretiva n. 93/13, do Conselho da Comunidade Econômica Europeia (CEE), de 5/4/93, nos termos do art. 1o, alínea d, do Anexo: 1. Cláusulas que têm como objetivo ou como efeito: [...] d) Permitir ao profissional reter montantes pagos pelo consumidor se este renunciar à celebração ou execução do contrato, sem prever o direito de o consumidor receber do profissional uma indenização de montante equivalente se for este a renunciar. Diante desses fundamentos, o Ministro conclui que, “prevendo o contrato a incidência de multa para o caso de inadimplemento por parte do consumidor, a mesma multa deverá ser considerada para o arbitramento da indenização devida pelo fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento absoluto”. No que concerne à cumulação da cláusula penal com os lucros cessantes, o eminente julgador tece uma análise sobre a natureza jurídica da pena convencional, in verbis: 5. Nesse passo, é consabido que a cláusula penal constitui pacto secundário acessório - uma condição - por meio do qual as partes determinam previamente uma multa (usualmente em pecúnia), consubstanciando indenização para o caso de inadimplemento absoluto ou de cláusula especial, hipótese em que se denomina cláusula penal compensatória. Ou mesmo, como no presente caso, pode ser estabelecida para prefixação de indenização por inadimplemento relativo (quando ainda se mostrar útil o adimplemento, ainda que tardio; isto é, defeituoso), recebendo, nesse caso, a denominação de cláusula penal moratória. Dessarte, o estabelecimento, da prefixação da multa no próprio contrato, atende aos interesses de ambas as partes, incluindo o do devedor em mora, na medida em que inequivocamente propicia segurança jurídica às partes ao dispensar a prova do dano, muitas vezes onerosa e difícil, podendo levar até mesmo a litígios que devem ser dirimidos por juiz ou árbitro. Com efeito, a interpretação dos arts. 389, 394 e 487 do CC deixa nítido que, não cumprida a obrigação no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer, a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir, se ainda lhe for útil, o cumprimento da obrigação principal, indenização por perdas e danos, mais juros de mora, atualização monetária e, se necessário o ajuizamento de ação, honorários advocatícios. A um só tempo, consagrando o princípio da reparação integral dos danos e prevenindo o enriquecimento sem causa do lesionado pela mora, o art. 402 do CC estabelece que as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Observa-se, por oportuno, que a natureza da cláusula penal não exige, para o seu estabelecimento, o emprego das expressões tradicionais (cláusula penal, pena convencional ou multa). Ela existe e produz seus efeitos, desde que os interessados se sirvam desses e de outros termos equivalentes. Por outro lado, pode acontecer que não se trate de cláusula penal, embora os interessados assim o tenham expressado. Cumpre, em tal hipótese, pesquisar a verdadeira intenção das partes contratantes. (MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus. Direito das obrigações. 40 ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 421-431). [...] Embora por dever lealdade não se desconheça haver alguns precedentes, um inclusive de minha relatoria - a grande maioria em sede de agravo interno, sem maior debate ou reflexão -, apontando a natureza de pena da cláusula moratória, na verdade, a sua natureza é eminentemente reparatória, ostentando, reflexamente, função dissuasória. A reparação civil como também a punição ostentam função dissuasória. A dissuasória, no âmbito da responsabilidade civil (contratual ou extracontratual), diferencia-se da meramente punitiva por buscar dissuadir condutas futuras, mediante reparação/compensação dos danos individuais (FACCHINI NETO, Eugênio. SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo código civil e a constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 164). Tanto é assim que o art. 412 do CC/2002, em linha com as mais modernas legislações que se extraem do direito comparado e com a natureza meramente reparatória da cláusula penal moratória, estabelece, prevenindo o enriquecimento sem causa do lesionado, que o valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal. Já o art. 413 do Diploma civilista, na mesma linha de claramente conferir caráter reparatório, e não meramente punitivo, da cláusula penal, dispõe que a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio. A doutrina amplamente majoritária anota a natureza eminentemente indenizatória da cláusula penal moratória quando fixada de maneira adequada: A fim de escapar às dificuldades inerentes à demonstração e quantificação dos prejuízos decorrentes de um eventual inadimplemento, as perdas e danos podem ser fixadas por cláusula penal, como expressamente autoriza o Código Civil (ver comentários aos arts. 408 a 416). [...] A cláusula penal serve, de um lado, como prefixação de perdas e danos devidas em caso de inadimplemento; e, de outro, como reforço da obrigação ou estímulo ao devedor para o cumprimento da prestação. [...] Estudos mais recentes têm, todavia, rejeitado a combinação de uma função punitiva com uma função compensatória, insistindo na precisa distinção entre as cláusulas de função punitiva ou sancionatória, e aquelas de liquidação antecipada do dano, destinadas a pré-fixar o montante da indenização. [...] a cláusula penal não se confunde com outras penalidades de natureza processual, como as chamadas astreintes, que têm por finalidade "compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer e que não correspondem a qualquer indenização por inadimplemento". (TEPEDINO, Gustavo; Schreiber, Anderson. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Código civil comentado: artigos 233 a 420. São Paulo: Atlas, 2008, p. 376, 390 e 391) [...] Quando as partes estabelecem cláusula penal, torna-se desnecessário o arbitramento, porque já houve prévia fixação da indenização a ser paga pelo devedor em caso de inadimplemento. (LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore. Obrigações. São Paulo: Atlas, 2011, p. 736) ------------------------------------------------------------------------------------- O intérprete não vai encontrar o conceito de mora no CDC, devendo, então, recorrer ao art. 394 do Código Civil, para, inclusive, aplicá-lo às relações de consumo. [...] Entretanto, se no contrato de consumo for pactuada a cláusula penal, seja ela moratória ou compensatória, o seu valor funciona como esse limite em favor do consumidor. Ora, o art. 416, parágrafo único, do Código Civil é claro ao preceituar que, ao se estabelecer uma cláusula penal, o credor não precisa provar seu prejuízo para executá-la [...]. (KHOURI, Paulo Roque R. Direito do consumidor: contratos, responsabilidade civil e defesa do consumidor em juízo. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2013, p.120-121) [...] Diante desse cenário, havendo cláusula penal no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com lucros cessantes. Como se vê, a cláusula penal estipulada para hipótese em exame foi classificada como compensatória e, como tal, constitui antecipação das perdas e danos (CC art. 410), por isso, a sua cumulação com os lucros cessantes constituiria bis in idem. Nesse ponto, convém destacar as ponderações feitas no voto da Ministra Isabel Galloti sobre os efeitos jurídicos de se considerar a cláusula penal nesse caso como compensatória: A cláusula penal compensatória - quando expressamente estipulada no contrato para compensar o descumprimento da obrigação à qual ela é acessória – por um lado, representa vantagem ao lesado, ao qual assiste o direito de exigir a pena convencional sem sequer alegar prejuízo (Código Civil, art. 416, caput). Por outro lado, segundo a disciplina do instituto dada pelo parágrafo único do mesmo artigo, "ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente." Vale dizer, ao se entender que a previsão no contrato de cláusula compensatória em favor do fornecedor para o caso de atraso no pagamento das prestações implicaria a inversão da cláusula em prol do consumidor em caso de demora no cumprimento da obrigação de entregar o imóvel, a cláusula compensatória invertida, por sua natureza, na ausência de pacto em sentido diverso, afastaria a possibilidade de qualquer outra pretensão de perdas e danos, conforme acentuado no texto acima transcrito de Sylvio Capanema. A par disso, com base em acurada reflexão sobre os institutos jurídicos, as repercussões sociais e econômicas, a Corte Superior firmou a tese de que “no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial” (Tema 971). Nesse ponto, é importante destacar trecho do voto vencedor, no qual o eminente julgador elenca parâmetros para o alcance de uma indenização em patamar razoável, assim vejamos: 4. A principal questão controvertida - único objeto da afetação ao rito dos recursos repetitivos - consiste em saber a possibilidade ou não de inversão da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente (consumidor), nos casos de inadimplemento da construtora em virtude de atraso na entrega de imóvel em construção objeto do contrato de compra e venda. [...]De fato, como é notório e bem exposto em audiência pública pelo jurista Sylvio Capanema de Souza, usualmente, nos contratos de promessa de compra e venda, há cláusula estabelecendo multa que varia de 0,5% a 1% do valor total do imóvel a cada mês de atraso, pois representa o aluguel que o imóvel alugado, normalmente, produziria ao locador. [...]6. Desse modo, consoante iterativa jurisprudência do STJ, em caso de inadimplemento (absoluto ou relativo), se houver omissão do contrato, cabe, por imperativo de equidade, inverter a cláusula contratual penal (moratória ou compensatória), que prevê multa exclusivamente em benefício da promitente vendedora do imóvel. No entanto, esses precedentes visam, justa e simetricamente à manutenção do equilíbrio da base contratual para a adequada reparação do dano, tomando a cláusula penal estipulada em benefício de apenas uma das partes como parâmetro objetivo, inclusive ressalvando, por exemplo, o abatimento do valor de um aluguel por mês de uso do imóvel. [...]7. À vista disso, seja por princípios gerais do direito, seja pela principiologia adotada no CDC, ou, ainda, por comezinho imperativo de equidade, mostra-se abusiva a prática de estipular cláusula penal exclusivamente ao consumidor, para a hipótese de mora ou de inadimplemento contratual absoluto, ficando isento de tal reprimenda o fornecedor em situações de análogo descumprimento da avença. Destarte, prevendo o contrato a incidência de multa para o caso de inadimplemento por parte do consumidor, a mesma multa deverá ser considerada para o arbitramento da indenização devida pelo fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento absoluto. [...]Por certo, conforme assegurado pelos expositores na audiência pública, verificando-se algumas decisões prolatadas no âmbito das instâncias ordinárias, constitui equívoco frequente simplesmente inverter, sem observar a técnica própria, a multa moratória referente à obrigação do adquirente de dar (pagar), para então incidir em obrigação de fazer, resultando em indenização pelo inadimplemento contratual em montante exorbitante, desproporcional, a ensejar desequilíbrio contratual e enriquecimento sem causa, em indevido benefício do promitente comprador. Consequentemente, penso que a inversão, para determinar a incidência do mesmo percentual sobre o preço total do imóvel, incidindo a cada mês de atraso, não constitui, em verdade, simples "inversão da multa moratória", podendo, isto sim, representar valor divorciado da realidade de mercado, a ensejar enriquecimento sem causa. Portanto, a obrigação da incorporadora é de fazer (prestação contratual, consistente na entrega do imóvel pronto para uso e gozo), já a do adquirente é de dar (pagar o valor remanescente do preço do imóvel, por ocasião da entrega). E só haverá adequada simetria para inversão da cláusula penal contratual se houver observância de sua natureza, isto é, de prefixação da indenização em dinheiro pelo período da mora. Como é cediço, nos casos de obrigações de natureza heterogênea (por exemplo, obrigação de fazer e obrigação de dar), impõe-se sua conversão em dinheiro, apurando-se valor adequado e razoável para arbitramento da indenização pelo período de mora, vedada sua cumulação com lucros cessantes. Feita essa conversão, geralmente obtida por meio de arbitramento, é que, então, seria possível a aplicação/utilização como parâmetro objetivo, para manutenção do equilíbrio da avença, em desfavor daquele que redigiu a cláusula. [...]Quanto ao ponto, nas hipóteses de inadimplemento, a multa estabelecida por mora referente à obrigação de pagar (de dar), no percentual de 2% de uma das prestações contratuais eventualmente inadimplida, como no caso, não poderá, por questão de simetria, incidir sobre todo o preço do imóvel que deveria ter sido entregue (obrigação de fazer) Além disso, como a cláusula penal moratória visa indenizar, não há falar em cumulação com lucros cessantes, mas tão somente com atualização monetária e juros de mora a contar da citação (data da constituição em mora)[grifo nosso] Opostos embargos declaratórios desse acórdão, foram rejeitados, explicitando-se que: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM FACE DO ACÓRDÃO DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. RECURSO DE CARÁTER MERAMENTE INFRINGENTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CPC DE 2015. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Conforme tese sufragada por este Colegiado, no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. Consignou-se que a cláusula penal constitui pacto acessório por meio do qual as partes determinam previamente uma multa (usualmente em pecúnia), consubstanciando indenização para o caso de inadimplemento absoluto ou de cláusula especial, hipótese em que se denomina cláusula penal compensatória. Ou mesmo, como no presente caso, pode ser estabelecida para prefixação de indenização por inadimplemento relativo (quando ainda se mostrar útil o adimplemento, ainda que tardio; isto é, defeituoso), recebendo, nesse caso, a denominação de cláusula penal moratória. 3. Frisou- se que, consoante iterativa jurisprudência do STJ, em caso de inadimplemento (absoluto ou relativo), se houver omissão do contrato, cabe considerar, pela necessidade de intervenção judicial para arbitramento da indenização, a cláusula contratual penal (moratória ou compensatória) que prevê multa exclusivamente em benefício da promitente vendedora do imóvel. 4. Ponderou-se que a obrigação da incorporadora é de fazer (prestação contratual, consistente na entrega do imóvel pronto para uso e gozo), já a do adquirente é de dar (pagar o valor remanescente do preço do imóvel, por ocasião da entrega), por isso que só haverá adequada simetria se houver consideração dessas circunstâncias para arbitramento da indenização. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/10/2019, DJe 15/10/2019) Assim, estabeleceu-se que, ao inverter a cláusula penal estabelecida exclusivamente em benefício da vendedora, ela não ocorre necessariamente de forma simétrica. É preciso atentar para que se mantenha um valor razoável, podendo equivaler a um aluguel mensal ou ficar estabelecido dentro de um percentual de 0,5% (meio por cento) a 1% (um por cento) do valor do contrato por mês de atraso, mantendo-se, assim, o equilíbrio contratual desejado. Ao retomar ao caso concreto, é incontroverso o fato de que as partes celebraram contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, tendo ocorrido a entrega tardia do bem, inclusive, excedendo o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias. Também está demonstrado que a avença não previu pena convencional para a promitente-vendedora no caso de mora, mas consignou esse dever em face da promitente-compradora na cláusula 22 do Contrato, conforme se observa do id 10322741, p. 29/30. Verifica-se, entretanto, que o percentual de 2% (dois por cento) sobre prestações contratuais inadimplidas não estão dentro dos parâmetros dados no acordão paradigma. Por isso, deduz que o caso em debate não corresponde à hipótese de conversão automática da cláusula penal. No Acórdão ora em exame, manteve-se a sentença no ponto em que definiu o quantum indenizatório baseado no “valor locatício médio de mercado do imóvel, no total mensal de R$1.300,00” (id 10322755). Note-se que esse cálculo corresponde exatamente ao padrão definido pela colenda Corte Superior. Frisa-se, inclusive, que há petição da ré informando ao juízo o pagamento de quantia, liquidada de acordo com os parâmetros estatuídos na sentença (id 10322772). Desse modo, infere-se que o acórdão não se encontra em desacordo com a recente jurisprudência qualificada e vinculante proveniente do STJ, pois, conquanto não se tenha invertido a cláusula penal, não se verifica qualquer cumulação de indenização em favor do consumidor, notadamente de cláusula penal e lucros cessantes, além de o percentual mostrar-se razoável, conforme os parâmetros descritos pelo acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. A propósito, anota-se precedente recente deste Tribunal de Justiça: DIREITO DO CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. RESCISÃO CONTRATUAL. AGRAVO RETIDO. CONTESTAÇÃO INTEMPESTIVA. NÃO OCORRÊNCIA. APELAÇÃO DA RÉ: NÃO APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ATRASO DA OBRA POR MOTIVOS ALHEIOS. INOVAÇÃO RECURSAL. RETENÇÃO DE VALORES. LUCROS CESSANTES. APELAÇÃO DA AUTORA: LEGITIMIDADE PASSIVA DA 2a REQUERIDA. VIABILIDADE. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS REPETITIVOS. TEMAS 970 E 971 DO STJ. AGRAVO RETIDO NÃO PROVIDO. APELAÇÃO DA RÉ NÃO PROVIDA. APELAÇÃO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA. - O art. 241, III, do CPC é claro ao asseverar que, havendo vários réus, o prazo para apresentação de contestação tem início com a juntada aos autos do último mandado citatório cumprido. Logo, a peça defensiva é tempestiva. - Compulsando o caderno processual, observo que a 2a requerida integrou a relação jurídica com a parte autora, atuando na cadeia de consumo, devendo responder solidariamente pelos danos causados aos consumidores. - Nos contratos de promessa de compra e venda, incide o Código de Defesa do Consumidor nas relações havidas entre o promissário comprador e a construtora/imobiliária. Precedentes. - No que tange à alegação de que o atraso da obra se deu por motivos alheios à vontade da construtora, lembro que é inviável a inovação de teses e contrateses na fase recursal, invocando-se a apreciação de questões outras que deveriam ter sido levantadas quando da apresentação da peça de ingresso. Permitir tal conduta acaba por malferir os princípios do juiz natural, do duplo grau de jurisdição e do contraditório, bem como fomenta no âmbito judicial a odiosa supressão de instâncias na análise do feito. - O atraso injustificado da conclusão da obra enseja a resolução do contrato de promessa de compra e venda de imóvel, devendo as partes retornar ao status quo mediante a devolução das parcelas efetivamente pagas de modo integral e imediato, sem qualquer possibilidade de retenção, consoante entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça - súmula 543. - A condenação em pagamento dos lucros cessantes decorre da simples mora contratual ou do inadimplemento por parte da construtora/incorporadora, o que restou evidenciado na espécie. - Considerando-se as teses fixadas pelo Superior Tribunal de Justiça nos temas 970 e 971, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, observa-se, no caso específico, a impossibilidade de se inverter a cláusula penal moratória em favor do consumidor, uma vez fixada a indenização por lucros cessantes de forma razoável e proporcional na origem e mantida em sede de apelação por esta Corte de Justiça, nao se admitindo a cumulação. - Agravo retido não provido. - Apelação da ré não provida. - Apelação da autora parcialmente provida. (Acórdão 1242079, 00214468120148070007, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 15/4/2020, publicado no DJE: 4/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) [Grifo nosso] Assim, no caso concreto, cabível a manutenção dos lucros cessantes, o que, frise-se, não se encontra em desacordo com a uniformização do tema pelo STJ, pois ausente cumulação de indenização a mesmo título. DISPOSITIVO Com essas considerações, é de ser mantido integralmente o acórdão de no 933873, que NEGOU PROVIMENTO aos recursos das partes, mantendo inalterada a condenação relativa à verba sucumbencial. Encaminhe-se à douta Presidência desta Corte, para efeito do art. 1.040, inciso I, do CPC. Transitado em julgado e feitas as anotações e comunicações necessárias, BAIXEM-SE os autos. Publique-se. Intime-se. Brasília-DF, 27 de julho de 2020. Desembargador Cruz Macedo Relator