Tribunal: TJDFT
Processo: 0706394-15.2020.8.07.0000
Órgão julgador: HECTOR VALVERDE SANTANNA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2020-03-20

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Héctor Valverde Santanna Gabinete do Des. Héctor Valverde Santanna D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu a concessão da tutela de urgência requerida pelo autor, ora agravante, consistente na determinação de que este fosse matriculado, por período integral, em creche nas proximidades de sua residência. O agravante sustenta que a Constituição Federal estabeleceu arcabouço jurídico com o escopo de instituir um sistema protetivo dos direitos da criança. Cita o disposto nos arts. 6o e 227 da Constituição Federal. Afirma que a Lei Orgânica do Distrito Federal, em sintonia com a Constituição Federal, reverberou o dever do Poder Público em assegurar às crianças acesso à educação. Acresce que o direito à educação também foi previsto no art. 4o da Lei n. 9.394/1996 e no art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Ressalta que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 592.581, assentou a tese de que a cláusula da reserva do possível não exonera o Poder Público de suas obrigações estatais instituídas pelo legislador. Transcreve jurisprudência no mesmo sentido da tese por ele defendida. Requer a concessão de efeito suspensivo ativo, a fim de que seja determinado que o agravado matricule o agravante em creche nas vizinhanças de sua residência. No mérito, requer a reforma da decisão, com a confirmação da liminar. Brevemente relatado, decido. Os recursos não impedem a eficácia da decisão recorrida (art. 995, caput, do Código de Processo Civil). O relator poderá suspender a eficácia da decisão ou, sendo esta de conteúdo negativo, conceder a medida pleiteada como mérito do recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil). Há, portanto, dois pressupostos cumulativos a serem considerados pelo relator: a probabilidade de provimento e o perigo da demora. Na estreita via de cognição prevista para o processamento e julgamento do presente recurso, a agravante não preenche o requisito da probabilidade de provimento, necessário à concessão da antecipação dos efeitos da tutela. O Poder Público não consegue atender a todas as crianças que buscam o amparo estatal, razão por que é feita uma triagem, por profissionais da área, para que sejam contempladas aquelas que mais necessitam. A lista de espera é elaborada de acordo com critérios de risco pessoal, social, nutricional, com prioridade para criança de família com menor renda e filhos de mães trabalhadoras. Não se trata de questionar o dever do Estado de garantir o direito à educação, pois esse dever tem sede constitucional e legal (art. 208, IV, e art. 227, ambos da Constituição Federal; art. 53, V, e art. 54, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente; e art. 4o, II, art. 29 e art. 30, I, da Lei n. 9.394/1996). A fim de que esse e outros direitos se tornem efetivos, e não apenas promessas, o Poder Judiciário tem o dever de compelir o Estado a cumprir as obrigações constitucionalmente previstas. A dificuldade para o operador jurídico se apresenta quando, no caso concreto, o exercício de um direito colide com o exercício de outros direitos de mesma estatura. Se a parte agravante tem direito à educação (e efetivamente tem), as outras crianças também. Inexistindo vagas suficientes para garantir a todos o exercício desse direito, o Poder Judiciário acabará por violar o princípio da isonomia se deferi-lo a quem se vale (ainda que legitimamente) do direito de ação. Em respeito ao princípio da isonomia, para se efetivar a matrícula de crianças em creches públicas, deve ser observada a lista de espera. O atendimento à pretensão da parte agravante, pelo menos em sede de cognição sumária, resultará na preterição de outras crianças devidamente inscritas, que aguardam há mais tempo na lista e a quem também é garantido o direito à educação, de forma igualitária. Há claro conflito de interesses, que deve ser solucionado ponderando-se os valores envolvidos. Sobre o tema, confiram-se precedentes deste Tribunal de Justiça: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. LISTA DE ESPERA. RESPEITO À ORDEM DE PREFERÊNCIA. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. A tutela de urgência de natureza antecipada, a teor do art. 300 do Código de Processo Civil, será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo do dano ou risco ao resultado útil do processo. 2. O perigo de dano apto a justificar o deferimento da medida de urgência, segundo a melhor doutrina, deve ser: ?i) concreto (certo), e, não, hipotético ou eventual, decorrente de mero temor subjetivo da parte; ii) atual, que está na iminência de ocorrer, ou esteja acontecendo; e, enfim, iii) grave, que seja de grande ou média intensidade e tenha aptidão para prejudicar ou impedir a fruição do direito? (DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Volume 2, 2016). 3. À míngua de elementos que autorizem a ilação de que o Estado vem se escusando do dever à educação, uma vez que a matrícula só não foi possível em razão do aguardo na lista de espera, deve ser mantida a decisão que indeferiu a liminar, em observância aos princípios da isonomia e da razoabilidade, já que há várias outras crianças na mesma condição. 4. Recurso desprovido. (Acórdão n.1065923, 07119717620178070000, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO 8a Turma Cível, Data de Julgamento: 07/12/2017, Publicado no PJe: 08/02/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.); PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DECISÃO QUE INDEFERE LIMINAR. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE VAGA. LISTA DE ESPERA. ORDEM CLASSIFICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. DECISÃO MANTIDA. 1. Agravo de Instrumento interposto pela agravante, menor impúbere, contra decisão que, nos autos da Ação de Conhecimento, indeferiu pleito de antecipação de tutela consistente em determinar que o Direito Federal a matricule em creche da rede pública de ensino nas proximidades de sua residência, ou, sucessivamente, que arque com os custos de sua inserção em estabelecimento particular. 2. A norma constitucional que garante a educação infantil em creche e pré-escola às crianças até 05 (cinco) anos é programática e está submetida à chamada "reserva do possível?, motivo pelo qual o Distrito Federal, diante da impossibilidade de atender todas as crianças, adota um sistema de "lista de espera" para efetuar as matrículas em creches da rede pública. 3. A matrícula de criança inscrita, com desrespeito à ordem de classificação, em detrimento do direito das demais crianças que se encontram em idêntica situação e que igualmente preenchem os requisitos necessários, viola o princípio da isonomia. 4. Não existindo provas de que a menor fora preterida, ou que esteja em situação especial frente aos demais inscritos, inviável se mostra o deferimento de pleito liminar consistente na determinação de sua matrícula imediata. Agravo de instrumento improvido. (Acórdão n.1071278, 07130127820178070000, Relator: CESAR LOYOLA 2a Turma Cível, Data de Julgamento: 01/02/2018, Publicado no DJE: 08/02/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.); DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EDUCAÇÃO. DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS DE NATUREZA PRESTACIONAL E DE FRUIÇÃO COLETIVA. MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. INEXISTÊNCIA DE VAGA. ORDEM DE ALOCAÇÃO. LISTA DE ESPERA. CRITÉRIOS OBJETIVOS. ISONOMIA. PODER JUDICIÁRIO. POLÍTICAS PÚBLICAS. O direito à educação ancora-se nos Arts. 205 e 208 da Constituição Federal e, em nível infraconstitucional os Arts. 29 e 30 da Lei 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação), bem como os Arts. 53, 54 e 55 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente e a Resolução n. 7 de 14/12/2010 do Conselho Nacional de Educação, parâmetros balizadores das ações da Administração Pública na efetivação de políticas públicas. O direito à educação deve ser compreendido sob a perspectiva do sentido comunitário da sua fruição, de natureza comum, coletiva, indivisível e escassa, envolvendo discussão sobre o papel do Poder Judiciário frente à alocação de recursos para a realização de políticas públicas, a isonomia entre os infantes incluídos em lista de espera e ao impacto da decisão judicial no âmbito coletivo. A decisão sobre a pretensão de matrículas em creches se localiza no marco de análise da efetividade das políticas públicas que concretizam os direitos fundamentais, assim como a discussão mais ampla sobre o direito à educação. Ante a existência de critérios clarificados e objetivos para alocação em vagas, o princípio de que todos são iguais perante a lei demarca a fixação de regras que devem afastar a seletividade judicial, sendo defeso ao Poder Judiciário tomar decisões políticas pela sociedade, a não ser em casos limite nos quais se verifique um flagrante e relevante esvaziamento de um direito. Agravo de instrumento não provido. Agravo interno julgado prejudicado. (Acórdão n.1059290, 07094185620178070000, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Relator Designado:ROBERTO FREITAS 1a Turma Cível, Data de Julgamento: 10/11/2017, Publicado no PJe: 15/12/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) O agravante não se desincumbiu do ônus de demonstrar ter sido preterido no preenchimento das vagas, e, por isso, entendo que não ocorreu violação de seu direito à educação, razão pela qual não se mostra possível a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso. Ante o exposto, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo ativo e recebo o recurso somente em seu efeito devolutivo. Comunique-se ao juízo da causa, que fica dispensado de prestar informações. À parte agravada para, caso queira, apresentar resposta ao recurso. Intimem-se. Brasília – DF, 18 de março de 2020. Héctor Valverde Santanna Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Héctor Valverde Santanna Gabinete do Des. Héctor Valverde Santanna D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu a concessão da tutela de urgência requerida pelo autor, ora agravante, consistente na determinação de que este fosse matriculado, por período integral, em creche nas proximidades de sua residência. O agravante sustenta que a Constituição Federal estabeleceu arcabouço jurídico com o escopo de instituir um sistema protetivo dos direitos da criança. Cita o disposto nos arts. 6o e 227 da Constituição Federal. Afirma que a Lei Orgânica do Distrito Federal, em sintonia com a Constituição Federal, reverberou o dever do Poder Público em assegurar às crianças acesso à educação. Acresce que o direito à educação também foi previsto no art. 4o da Lei n. 9.394/1996 e no art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Ressalta que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 592.581, assentou a tese de que a cláusula da reserva do possível não exonera o Poder Público de suas obrigações estatais instituídas pelo legislador. Transcreve jurisprudência no mesmo sentido da tese por ele defendida. Requer a concessão de efeito suspensivo ativo, a fim de que seja determinado que o agravado matricule o agravante em creche nas vizinhanças de sua residência. No mérito, requer a reforma da decisão, com a confirmação da liminar. Brevemente relatado, decido. Os recursos não impedem a eficácia da decisão recorrida (art. 995, caput, do Código de Processo Civil). O relator poderá suspender a eficácia da decisão ou, sendo esta de conteúdo negativo, conceder a medida pleiteada como mérito do recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil). Há, portanto, dois pressupostos cumulativos a serem considerados pelo relator: a probabilidade de provimento e o perigo da demora. Na estreita via de cognição prevista para o processamento e julgamento do presente recurso, a agravante não preenche o requisito da probabilidade de provimento, necessário à concessão da antecipação dos efeitos da tutela. O Poder Público não consegue atender a todas as crianças que buscam o amparo estatal, razão por que é feita uma triagem, por profissionais da área, para que sejam contempladas aquelas que mais necessitam. A lista de espera é elaborada de acordo com critérios de risco pessoal, social, nutricional, com prioridade para criança de família com menor renda e filhos de mães trabalhadoras. Não se trata de questionar o dever do Estado de garantir o direito à educação, pois esse dever tem sede constitucional e legal (art. 208, IV, e art. 227, ambos da Constituição Federal; art. 53, V, e art. 54, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente; e art. 4o, II, art. 29 e art. 30, I, da Lei n. 9.394/1996). A fim de que esse e outros direitos se tornem efetivos, e não apenas promessas, o Poder Judiciário tem o dever de compelir o Estado a cumprir as obrigações constitucionalmente previstas. A dificuldade para o operador jurídico se apresenta quando, no caso concreto, o exercício de um direito colide com o exercício de outros direitos de mesma estatura. Se a parte agravante tem direito à educação (e efetivamente tem), as outras crianças também. Inexistindo vagas suficientes para garantir a todos o exercício desse direito, o Poder Judiciário acabará por violar o princípio da isonomia se deferi-lo a quem se vale (ainda que legitimamente) do direito de ação. Em respeito ao princípio da isonomia, para se efetivar a matrícula de crianças em creches públicas, deve ser observada a lista de espera. O atendimento à pretensão da parte agravante, pelo menos em sede de cognição sumária, resultará na preterição de outras crianças devidamente inscritas, que aguardam há mais tempo na lista e a quem também é garantido o direito à educação, de forma igualitária. Há claro conflito de interesses, que deve ser solucionado ponderando-se os valores envolvidos. Sobre o tema, confiram-se precedentes deste Tribunal de Justiça: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. LISTA DE ESPERA. RESPEITO À ORDEM DE PREFERÊNCIA. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. A tutela de urgência de natureza antecipada, a teor do art. 300 do Código de Processo Civil, será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo do dano ou risco ao resultado útil do processo. 2. O perigo de dano apto a justificar o deferimento da medida de urgência, segundo a melhor doutrina, deve ser: ?i) concreto (certo), e, não, hipotético ou eventual, decorrente de mero temor subjetivo da parte; ii) atual, que está na iminência de ocorrer, ou esteja acontecendo; e, enfim, iii) grave, que seja de grande ou média intensidade e tenha aptidão para prejudicar ou impedir a fruição do direito? (DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Volume 2, 2016). 3. À míngua de elementos que autorizem a ilação de que o Estado vem se escusando do dever à educação, uma vez que a matrícula só não foi possível em razão do aguardo na lista de espera, deve ser mantida a decisão que indeferiu a liminar, em observância aos princípios da isonomia e da razoabilidade, já que há várias outras crianças na mesma condição. 4. Recurso desprovido. (Acórdão n.1065923, 07119717620178070000, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO 8a Turma Cível, Data de Julgamento: 07/12/2017, Publicado no PJe: 08/02/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.); PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DECISÃO QUE INDEFERE LIMINAR. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE VAGA. LISTA DE ESPERA. ORDEM CLASSIFICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. DECISÃO MANTIDA. 1. Agravo de Instrumento interposto pela agravante, menor impúbere, contra decisão que, nos autos da Ação de Conhecimento, indeferiu pleito de antecipação de tutela consistente em determinar que o Direito Federal a matricule em creche da rede pública de ensino nas proximidades de sua residência, ou, sucessivamente, que arque com os custos de sua inserção em estabelecimento particular. 2. A norma constitucional que garante a educação infantil em creche e pré-escola às crianças até 05 (cinco) anos é programática e está submetida à chamada "reserva do possível?, motivo pelo qual o Distrito Federal, diante da impossibilidade de atender todas as crianças, adota um sistema de "lista de espera" para efetuar as matrículas em creches da rede pública. 3. A matrícula de criança inscrita, com desrespeito à ordem de classificação, em detrimento do direito das demais crianças que se encontram em idêntica situação e que igualmente preenchem os requisitos necessários, viola o princípio da isonomia. 4. Não existindo provas de que a menor fora preterida, ou que esteja em situação especial frente aos demais inscritos, inviável se mostra o deferimento de pleito liminar consistente na determinação de sua matrícula imediata. Agravo de instrumento improvido. (Acórdão n.1071278, 07130127820178070000, Relator: CESAR LOYOLA 2a Turma Cível, Data de Julgamento: 01/02/2018, Publicado no DJE: 08/02/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.); DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EDUCAÇÃO. DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS DE NATUREZA PRESTACIONAL E DE FRUIÇÃO COLETIVA. MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. INEXISTÊNCIA DE VAGA. ORDEM DE ALOCAÇÃO. LISTA DE ESPERA. CRITÉRIOS OBJETIVOS. ISONOMIA. PODER JUDICIÁRIO. POLÍTICAS PÚBLICAS. O direito à educação ancora-se nos Arts. 205 e 208 da Constituição Federal e, em nível infraconstitucional os Arts. 29 e 30 da Lei 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação), bem como os Arts. 53, 54 e 55 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente e a Resolução n. 7 de 14/12/2010 do Conselho Nacional de Educação, parâmetros balizadores das ações da Administração Pública na efetivação de políticas públicas. O direito à educação deve ser compreendido sob a perspectiva do sentido comunitário da sua fruição, de natureza comum, coletiva, indivisível e escassa, envolvendo discussão sobre o papel do Poder Judiciário frente à alocação de recursos para a realização de políticas públicas, a isonomia entre os infantes incluídos em lista de espera e ao impacto da decisão judicial no âmbito coletivo. A decisão sobre a pretensão de matrículas em creches se localiza no marco de análise da efetividade das políticas públicas que concretizam os direitos fundamentais, assim como a discussão mais ampla sobre o direito à educação. Ante a existência de critérios clarificados e objetivos para alocação em vagas, o princípio de que todos são iguais perante a lei demarca a fixação de regras que devem afastar a seletividade judicial, sendo defeso ao Poder Judiciário tomar decisões políticas pela sociedade, a não ser em casos limite nos quais se verifique um flagrante e relevante esvaziamento de um direito. Agravo de instrumento não provido. Agravo interno julgado prejudicado. (Acórdão n.1059290, 07094185620178070000, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Relator Designado:ROBERTO FREITAS 1a Turma Cível, Data de Julgamento: 10/11/2017, Publicado no PJe: 15/12/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) O agravante não se desincumbiu do ônus de demonstrar ter sido preterido no preenchimento das vagas, e, por isso, entendo que não ocorreu violação de seu direito à educação, razão pela qual não se mostra possível a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso. Ante o exposto, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo ativo e recebo o recurso somente em seu efeito devolutivo. Comunique-se ao juízo da causa, que fica dispensado de prestar informações. À parte agravada para, caso queira, apresentar resposta ao recurso. Intimem-se. Brasília – DF, 18 de março de 2020. Héctor Valverde Santanna Relator