Tribunal: TJDFT
Processo: 0725379-32.2020.8.07.0000
Órgão julgador: ALFEU MACHADO
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0725379-32.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BRADESCO ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA. AGRAVADO: J.C. BSB PLANEJADOS INTELIGENTES LTDA - ME D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por BRADESCO ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA contra decisão proferida pelo Juízo da Sexta Vara Cível de Brasília, que indeferiu a liminar na ação de busca e apreensão de bem dado em garantia fiduciária, aviada em desfavor de J.C. BSB PLANEJADOS INTELIGENTES LTDA - ME, determinando a conversão do pedido em ação de execução, com a posterior remessa dos autos à Vara de Execução de Títulos Extrajudiciais de Brasília, sob o fundamento de que seria inválida a constituição da devedora em mora e de que haveria adimplemento substancial do contrato. Alega o agravante, em síntese, que a decisão agravada deve ser reformada por violar o devido processo legal, negando vigência às disposições contidas no Decreto-Lei n°. 911/69, para reconhecer, sem autorização legislativa, suposto adimplemento substancial do contrato firmado com o agravado. Aduz que, para que haja a busca e apreensão de veículo objeto de contrato gravado com clausula de alienação fiduciária em garantia, seria necessário somente que o devedor estivesse em mora e que ele tenha sido previamente notificado, o que foi observado, resultando que a decisão agravada foi prolatada ignorando os documentos acostados à vestibular, bem como os preceitos legais da nossa legislação pátria. Sustenta a regularidade da constituição da agravada em mora, por carta com aviso de recebimento enviada para o endereço informado no contrato, ainda que não tenha sido entregue ao destinatário, destacando que a mudança de endereço da devedora deveria ter sido comunicada à credora fiduciária, não sendo circunstância que impeça a busca e apreensão do bem. Defende a impossibilidade de reconhecimento de adimplemento substancial de ofício, destacando que trata-se de relação de consórcio, de modo que o inadimplemento por parte do agravado prejudica a coletividade de consorciados participantes do mesmo grupo. Busca, em antecipação de tutela recursal, o deferimento da liminar de busca e apreensão, o que pretende ver confirmado na análise do mérito. Preparo regular no ID 18037969. É o Relatório. Decido. De início, aferido que é cabível, tempestivo, firmado por advogado regularmente constituído, e comprovado o recolhimento do preparo, conheço do agravo de instrumento. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do novo Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Considerando que, na hipótese, a pretensão liminar vindicada representa antecipação de tutela em sede recursal, para a concessão da medida, seja ela cautelar ou de antecipatória de mérito, é necessário verificar a presença dos pressupostos do art. 300, caput, do Novo Código de Processo Civil, quais sejam, a subsistência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Em se tratando, na hipótese, de pretensão antecipatória do mérito recursal, deve-se registrar que, nos termos §3o, do art. 300 do Novo Diploma Processual Civil, é vedada a concessão da medida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Feita essa necessária introdução e cotejando os elementos que instruem os autos, verifico a presença dos pressupostos necessários à antecipação da tutela recursal, pois, consoante jurisprudência consolidada no colendo Superior Tribunal de Justiça, De início, cumpre consignar que o inadimplemento de contrato gravado com alienação fiduciária em garantia sujeita o devedor à ação de reintegração de posse prevista no Decreto-Lei no. 911/69, consoante dispõe a redação atual do art. 2o, caput, do referido diploma legal. Confira-se: Art. 2o. No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas. Ademais, em complemento, conforme manifestação da Exma. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI no Resp. 1287402/PR, abaixo transcrita, à qual me filio, a busca e apreensão do bem dado em garantia não vai de encontro ao Código de Defesa do Consumidor nem ao princípio da boa fé pois a incidência do código mencionado em desfavor do credor acabaria por esvaziar o instituto da garantia promovida pela cláusula de alienação fiduciária e acarretaria problemas de economia de mercado, uma vez que é por meio da rápida inserção do bem no patrimônio do credor e sua venda para terceiro que decorrem o aumento da concessão de crédito e diminuição de taxa de juros. Não obstante, observado o pagamento significativo do valor do contrato, em observância aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da boa fé contratual, bem como à manutenção e continuidade da avença, tem-se aplicado a teoria do adimplemento substancial, exceção à regra geral de que o pagamento deve se dar por completo (princípio da integralidade), predominando a conservação do negócio jurídico. Segundo essa teoria, o princípio da integralidade sofre mitigação em casos nos quais o direito de resolução toma feição abusiva, pois seu exercício viria a ferir o princípio da boa-fé, porquanto o cumprimento muito se aproxima do resultado final, representando parte essencial da obrigação assumida. Contudo, ressalta-se que, ainda assim, prevalece o direito do credor de buscar o restante do crédito. A respeito do tema, colaciono trecho do voto do em. Ministro Luis Felipe Salomão, relator do REsp 877965/SP: "Incide a teoria do adimplemento substancial dos contratos, que visa a impedir o uso imoderado do direito de resolução pelo credor, quando o rompimento do pacto não se ajusta a exigências de índole social ou pautadas pela boa-fé objetiva. Por essa ótica, a faculdade que o credor tem de simplesmente resolver o contrato, diante do inadimplemento do devedor, deve ser reconhecida com cautela, sobretudo quando evidente o desequilíbrio financeiro entre as partes contratantes, como no caso dos autos. Assim, deve o julgador ponderar quão grave foi o inadimplemento, a ponto de justificar a resolução da avença. Como bem assevera Athos Gusmão Carneiro, em um sistema de resolução judiciária dos contratos, a apreciação valorativa do inadimplemento contratual é alicerçada na análise global do contrato inexecutado, inclusive de sua natureza, e na consideração do comportamento total dos contraentes, desde o início da avença. Destarte, ante eventual adimplemento limitado ou inexato, a decisão judicial, ou pela resolução da avença ou pela simples condenação em perdas e danos, dependerá de uma avaliação da 'repercussão do incumprimento no equilíbrio sinalagmático do contrato' (Inadimplemento Contratual Grave -Discricionariedade do Juiz. In. Revista de Processo. Ano 20. Abril-Junho de 1.995, n. 78). Vale dizer que, para a resolução do contrato, inclusive pela via judicial, há de se considerar não só a inadimplência em si, mas também o adimplemento da avença durante a normalidade contratual. A partir desse cotejo, entre adimplemento e inadimplemento, é que deve o juiz aferir a legitimidade da resolução do contrato, de modo a realizar, por outro lado, os princípios da função social e da boa-fé objetiva." (Adimplemento Substancial como Elemento Decisivo à Preservação do Contrato . In. Revista Jurídica Consulex. Ano XI, n. 240, Janeiro de 2007). (REsp 877965/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 22/11/2011, DJe 01/02/2012). Do exposto acima, pode-se inferir que para a configuração do adimplemento substancial são necessários os seguintes pressupostos: a) cumprimento expressivo do contrato; b) prestação realizada que atenda à finalidade do negócio jurídico; c) boa-fé objetiva na execução do contrato; d) preservação do equilíbrio contratual; e) ausência de enriquecimento sem causa e de abuso de direito, de parte a parte. No caso dos autos, consta da decisão agravada que o agravado quitou parte substancial do contrato já que o próprio recorrente aponta na inicial o pagamento de 45 (vinte e cinco) das 51 (cinquenta e uma) parcelas de amortização convencionadas. Desse modo, poderia, em tese, ser reconhecida a presença dos pressupostos autorizadores ao reconhecimento da Teoria do Adimplemento Substancial, de moldo a afastar o a busca e apreensão postulada pela agravante, sem prejuízo da quitação da dívida, superior à R$ 15.000,00 (nove mil reis), referentes a três grupos de consórcio onde a agravada teve contempladas cartas de crédito. Contudo, não tendo o réu manifestado interesse à continuidade do contrato, nem se oposto à resolução da avença com a busca e apreensão do veículo dado em garantia do débito, e não cabendo essa escolha ao juízo da causa, é prematura e inviável a afirmação da Teoria do Adimplemento Substancial, sem que, sequer, tenha o devedor ciência da pretensão deduzida em seu desfavor. Com efeito, não pode o Estado Juiz, substituindo a livre manifestação da vontade que assiste à parte ré, conceder-lhe provimento que o torna infenso à pretensão de busca e apreensão de veículo aviada pela parte autora, impondo-lhe a execução dos valores inadimplidos acrescidos de consectários contratuais, sem que tenha pleiteado essa providência, o que viola o princípio da inércia da jurisdição, do qual dispõe os artigos 2o e 128, do CPC. Art. 2o Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais. Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. De fato, sendo a busca e apreensão forma de resolução de contrato de financiamento gravado com alienação fiduciária em garantia que pode, na hipótese de adimplemento relevante, resultar em crédito a ser restituído ao arrendador, tenho que o pedido de manutenção do veículo e continuidade do contrato, o que impõe, inclusive, a obrigação de pagar valores vencidos acrescidos de encargos remuneratórios e de mora, é providência que está na esfera de disponibilidade da parte, sendo impassível de ser decidida de ofício. Dessa forma, ainda que possa, em tese, ser aplicada a Teoria do Adimplemento Substancial na hipótese em apreço, essa escolha não cabe ao Juízo da causa, competindo ao réu, caso possua interesse, pleitear a continuidade da avença em peça de defesa, em que demonstre meios para pagamento integral do contrato firmado entre as partes. Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente desta egrégia Corte de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INÉRCIA DA JURISDIÇÃO. Ao magistrado não cabe reconhecer, de ofício, o adimplemento substancial do contrato de alienação fiduciária, extinguindo a ação de busca e apreensão por ausência de interesse de agir, sob pena de violação ao princípio da inércia da jurisdição, porquanto se trata de matéria de defesa, que deve ser alegada no momento oportuno. (Acórdão 1126252, 07056912820188070009, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 26/9/2018, publicado no DJE: 5/10/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) REINTEGRAÇÃO DE POSSE. EMENDA DA INICIAL. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. CONVERSÃO EM EXECUÇÃO. ERROR IN PROCEDENDO. NULIDADE. I - A aplicação da teoria do adimplemento substancial é matéria que envolve direito disponível do credor e depende de alegação da parte contrária, em contestação, sob pena de violação ao princípio da inércia da jurisdição, art. 2o do CPC/1973. II - Ao constatar irregularidade na petição inicial, incumbe ao Juiz determinar a emenda para sanar o vício ou, não sendo possível, indeferi-la de plano. Ao Magistrado não cabe definir, em nome da parte, a ação que deverá ser proposta, especialmente invocando matéria que não pode conhecer de ofício. III - A medida prevista no art. 4o do Decreto-Lei 911/69, de conversão da busca e apreensão em execução, representa faculdade conferida ao credor, não obrigação e, ainda assim, se o bem não for encontrado ou não estiver na posse do devedor. Na demanda em exame, não foi realizada nenhuma diligência, pois a petição inicial nem sequer foi recebida. IV - A decisão que aplica de ofício a teoria do adimplemento substancial e determina a emenda da inicial, para o autor converter a ação de reintegração de posse em execução, sob pena de indeferimento, por falta de interesse, configura error in procedendo. Declarada nulidade. V - Agravo de instrumento provido. (Acórdão 945699, 20160020086026AGI, Relator: VERA ANDRIGHI, 6a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 1/6/2016, publicado no DJE: 14/6/2016. Pág.: 455/494) Também se mostra provável o provimento do recurso no que tange à constituição do agravado em mora, diante da comprovação de envio de notificação para o endereço do devedor informado no contrato. A comprovação da notificação prévia do devedor para constituí-lo em mora configura documento indispensável para o ajuizamento de ação de busca e apreensão. E nos termos do art. 2o, § 2o, do Decreto-Lei no 911/69, a mora poderá ser comprovada por notificação extrajudicial encaminhada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário, confira-se: Art. 2o No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas. § 2o A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. E está correta a tese sustentada pela recorrente de que notificação extrajudicial enviada ao domicílio indicado pelo devedor no momento da contratação é válida, ainda que seja devolvida com a indicação de que houve mudança de endereço. Trata-se de entendimento pacífico na jurisprudência, que se justifica na obrigação que o consumidor possui de manter atualizados seus dados cadastrais, de modo que a notificação é valida no endereço do contrato, caso eventual alteração não tenha sido comunicada à instituição financeira. Coadunando com esses fundamentos, confira-se o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DL 911/69. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. AVISO DE RECEBIMENTO (AR) COM INFORMAÇÃO DE QUE O DEVEDOR MUDOU-SE. COMPROVAÇÃO DO RECEBIMENTO PESSOAL. DESNECESSIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. INDEVIDA. 1. Ação de busca e apreensão da qual se extrai este recurso especial, interposto em 16/5/19 e concluso ao gabinete em 1o/8/19. 2. O propósito recursal consiste em definir se é imprescindível a comprovação simultânea do encaminhamento de notificação ao endereço constante no contrato e do seu recebimento pessoal, para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária. 3. O prévio encaminhamento de notificação ao endereço informado no contrato pelo Cartório de Títulos e Documentos é suficiente para a comprovação da mora, tornando-se desnecessário ao ajuizamento da ação de busca e apreensão que o credor fiduciário demonstre o efetivo recebimento da correspondência pela pessoa do devedor. 4. O retorno da carta com aviso de recebimento no qual consta que o devedor "mudou-se" não constitui, por si só, fundamento para dizer que não foi constituído em mora. 5. A bem dos princípios da probidade e boa-fé, não é imputável ao credor fiduciário a desídia do devedor que deixou de informar a mudança do domicílio indicado no contrato, frustrando, assim, a comunicação entre as partes. 6. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem extinguiu o processo sem resolução de mérito, por ausência de comprovação da mora para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, sob o fundamento de o AR constar a mudança do devedor. Esse entendimento não se alinha à jurisprudência do STJ. 7. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1828778/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 29/08/2019) No mesmo sentido é a jurisprudência deste tribunal de justiça. Confira-se: CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DESCUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO DE EMENDA. COMPROVAÇÃO DA MORA. IMPOSSIBILIDADE DE ENTREGA DA CORRESPONDÊNCIA. MUDANÇA DO DEVEDOR. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. STJ. PRECEDENTES. SENTENÇA. CASSAÇÃO. A mora do devedor fiduciário poderá ser comprovada por carta registrada, não se exigindo que seja o próprio destinatário quem receba o documento. A correspondência que não foi entregue no endereço do destinatário informado no momento da contratação, em razão da mudança do devedor, possui aptidão para demonstrar a mora da parte ré. O retorno da carta com aviso de recebimento no qual consta que o devedor "mudou-se" não constitui, por si só, fundamento para dizer que não houve a constituição em mora. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. (Acórdão 1228867, 07061699620198070010, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 5/2/2020, publicado no DJE: 18/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. ENVIO AO ENDEREÇO CONSTANTE DO CONTRATO. AVISO DE MUDANÇA. EMENDA À INICIAL. PRAZO DILATÓRIO. I. Segundo dispõe o § 2o, do art. 2o, do Decreto-Lei no 911/69, com a redação dada pela Lei no 13.043/2014, a mora poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, retirando-se a opção do protesto existente na redação anterior e dispensada a assinatura do destinatário. II. É válida a notificação extrajudicial, para fins de constituir em mora o devedor, acerca de obrigações contratuais regidas pelo Decreto-Lei no 911/69, caso seja remetida para o mesmo endereço constante no contrato firmado entre o devedor e a instituição financeira credora, ainda que retorne com o aviso de mudança de endereço que o credor alega não lhe haver sido comunicada. III. O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, firmou entendimento de que o prazo para emenda à inicial possui natureza dilatória, e não peremptória. IV. Deu-se provimento ao recurso. (Acórdão 1078981, 20171510000594APC, Relator: JOSÉ DIVINO, 6a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 28/2/2018, publicado no DJE: 6/3/2018. Pág.: 452/468) De se observar, portanto, que, diante do entendimento consolidado do STJ sobre a matéria em comento, há elementos que evidenciem a probabilidade do direito, legitimando a concessão da antecipação de tutela recursal, para assegurar ao recorrente a liminar de busca e apreensão do bem dado em garantia fiduciária. Também não há dúvidas de que a manutenção da decisão agravada é capaz de impor perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, já que impede o agravante de se valer da garantia de pagamento que lhe é assegurada pelo Decreto-Lei no 911/69, e lhe impõe, de ofício, a conversão da ação de busca e apreensão em execução, sob pena de extinção do feito sem resolução do mérito. Por fim, cumpre destacar que a interposição de agravo de instrumento não transfere para o órgão ad quem a competência para processar e atos de execução na ação originária, de modo que, nos termos do art. 516, II, do CPC, cabe ao Juízo de origem a expedição do mandado de busca e apreensão, citação, e intimação para purga da mora, nos moldes do Decreto-Lei no 911/69. Diante do exposto, estando presentes os requisitos exigidos pelo art. 300, caput, novo Código de Processo Civil, defiro a antecipação da tutela recursal, para deferir a liminar de busca e apreensão vindicada pelo recorrente. Comunique-se ao Juiz da causa para o devido cumprimento. Intime-se o agravado, na forma do art. 1.019, inciso II, do CPC em vigor, por AR, facultando-lhe a apresentação de resposta ao recurso no prazo legal. Caso infrutífera a intimação do agravado, tornem os autos conclusos para análise do mérito. Intime-se. Brasília, 27 de julho de 2020. Desembargador ALFEU MACHADO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0725379-32.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BRADESCO ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA. AGRAVADO: J.C. BSB PLANEJADOS INTELIGENTES LTDA - ME D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por BRADESCO ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA contra decisão proferida pelo Juízo da Sexta Vara Cível de Brasília, que indeferiu a liminar na ação de busca e apreensão de bem dado em garantia fiduciária, aviada em desfavor de J.C. BSB PLANEJADOS INTELIGENTES LTDA - ME, determinando a conversão do pedido em ação de execução, com a posterior remessa dos autos à Vara de Execução de Títulos Extrajudiciais de Brasília, sob o fundamento de que seria inválida a constituição da devedora em mora e de que haveria adimplemento substancial do contrato. Alega o agravante, em síntese, que a decisão agravada deve ser reformada por violar o devido processo legal, negando vigência às disposições contidas no Decreto-Lei n°. 911/69, para reconhecer, sem autorização legislativa, suposto adimplemento substancial do contrato firmado com o agravado. Aduz que, para que haja a busca e apreensão de veículo objeto de contrato gravado com clausula de alienação fiduciária em garantia, seria necessário somente que o devedor estivesse em mora e que ele tenha sido previamente notificado, o que foi observado, resultando que a decisão agravada foi prolatada ignorando os documentos acostados à vestibular, bem como os preceitos legais da nossa legislação pátria. Sustenta a regularidade da constituição da agravada em mora, por carta com aviso de recebimento enviada para o endereço informado no contrato, ainda que não tenha sido entregue ao destinatário, destacando que a mudança de endereço da devedora deveria ter sido comunicada à credora fiduciária, não sendo circunstância que impeça a busca e apreensão do bem. Defende a impossibilidade de reconhecimento de adimplemento substancial de ofício, destacando que trata-se de relação de consórcio, de modo que o inadimplemento por parte do agravado prejudica a coletividade de consorciados participantes do mesmo grupo. Busca, em antecipação de tutela recursal, o deferimento da liminar de busca e apreensão, o que pretende ver confirmado na análise do mérito. Preparo regular no ID 18037969. É o Relatório. Decido. De início, aferido que é cabível, tempestivo, firmado por advogado regularmente constituído, e comprovado o recolhimento do preparo, conheço do agravo de instrumento. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do novo Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Considerando que, na hipótese, a pretensão liminar vindicada representa antecipação de tutela em sede recursal, para a concessão da medida, seja ela cautelar ou de antecipatória de mérito, é necessário verificar a presença dos pressupostos do art. 300, caput, do Novo Código de Processo Civil, quais sejam, a subsistência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Em se tratando, na hipótese, de pretensão antecipatória do mérito recursal, deve-se registrar que, nos termos §3o, do art. 300 do Novo Diploma Processual Civil, é vedada a concessão da medida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Feita essa necessária introdução e cotejando os elementos que instruem os autos, verifico a presença dos pressupostos necessários à antecipação da tutela recursal, pois, consoante jurisprudência consolidada no colendo Superior Tribunal de Justiça, De início, cumpre consignar que o inadimplemento de contrato gravado com alienação fiduciária em garantia sujeita o devedor à ação de reintegração de posse prevista no Decreto-Lei no. 911/69, consoante dispõe a redação atual do art. 2o, caput, do referido diploma legal. Confira-se: Art. 2o. No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas. Ademais, em complemento, conforme manifestação da Exma. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI no Resp. 1287402/PR, abaixo transcrita, à qual me filio, a busca e apreensão do bem dado em garantia não vai de encontro ao Código de Defesa do Consumidor nem ao princípio da boa fé pois a incidência do código mencionado em desfavor do credor acabaria por esvaziar o instituto da garantia promovida pela cláusula de alienação fiduciária e acarretaria problemas de economia de mercado, uma vez que é por meio da rápida inserção do bem no patrimônio do credor e sua venda para terceiro que decorrem o aumento da concessão de crédito e diminuição de taxa de juros. Não obstante, observado o pagamento significativo do valor do contrato, em observância aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da boa fé contratual, bem como à manutenção e continuidade da avença, tem-se aplicado a teoria do adimplemento substancial, exceção à regra geral de que o pagamento deve se dar por completo (princípio da integralidade), predominando a conservação do negócio jurídico. Segundo essa teoria, o princípio da integralidade sofre mitigação em casos nos quais o direito de resolução toma feição abusiva, pois seu exercício viria a ferir o princípio da boa-fé, porquanto o cumprimento muito se aproxima do resultado final, representando parte essencial da obrigação assumida. Contudo, ressalta-se que, ainda assim, prevalece o direito do credor de buscar o restante do crédito. A respeito do tema, colaciono trecho do voto do em. Ministro Luis Felipe Salomão, relator do REsp 877965/SP: "Incide a teoria do adimplemento substancial dos contratos, que visa a impedir o uso imoderado do direito de resolução pelo credor, quando o rompimento do pacto não se ajusta a exigências de índole social ou pautadas pela boa-fé objetiva. Por essa ótica, a faculdade que o credor tem de simplesmente resolver o contrato, diante do inadimplemento do devedor, deve ser reconhecida com cautela, sobretudo quando evidente o desequilíbrio financeiro entre as partes contratantes, como no caso dos autos. Assim, deve o julgador ponderar quão grave foi o inadimplemento, a ponto de justificar a resolução da avença. Como bem assevera Athos Gusmão Carneiro, em um sistema de resolução judiciária dos contratos, a apreciação valorativa do inadimplemento contratual é alicerçada na análise global do contrato inexecutado, inclusive de sua natureza, e na consideração do comportamento total dos contraentes, desde o início da avença. Destarte, ante eventual adimplemento limitado ou inexato, a decisão judicial, ou pela resolução da avença ou pela simples condenação em perdas e danos, dependerá de uma avaliação da 'repercussão do incumprimento no equilíbrio sinalagmático do contrato' (Inadimplemento Contratual Grave -Discricionariedade do Juiz. In. Revista de Processo. Ano 20. Abril-Junho de 1.995, n. 78). Vale dizer que, para a resolução do contrato, inclusive pela via judicial, há de se considerar não só a inadimplência em si, mas também o adimplemento da avença durante a normalidade contratual. A partir desse cotejo, entre adimplemento e inadimplemento, é que deve o juiz aferir a legitimidade da resolução do contrato, de modo a realizar, por outro lado, os princípios da função social e da boa-fé objetiva." (Adimplemento Substancial como Elemento Decisivo à Preservação do Contrato . In. Revista Jurídica Consulex. Ano XI, n. 240, Janeiro de 2007). (REsp 877965/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 22/11/2011, DJe 01/02/2012). Do exposto acima, pode-se inferir que para a configuração do adimplemento substancial são necessários os seguintes pressupostos: a) cumprimento expressivo do contrato; b) prestação realizada que atenda à finalidade do negócio jurídico; c) boa-fé objetiva na execução do contrato; d) preservação do equilíbrio contratual; e) ausência de enriquecimento sem causa e de abuso de direito, de parte a parte. No caso dos autos, consta da decisão agravada que o agravado quitou parte substancial do contrato já que o próprio recorrente aponta na inicial o pagamento de 45 (vinte e cinco) das 51 (cinquenta e uma) parcelas de amortização convencionadas. Desse modo, poderia, em tese, ser reconhecida a presença dos pressupostos autorizadores ao reconhecimento da Teoria do Adimplemento Substancial, de moldo a afastar o a busca e apreensão postulada pela agravante, sem prejuízo da quitação da dívida, superior à R$ 15.000,00 (nove mil reis), referentes a três grupos de consórcio onde a agravada teve contempladas cartas de crédito. Contudo, não tendo o réu manifestado interesse à continuidade do contrato, nem se oposto à resolução da avença com a busca e apreensão do veículo dado em garantia do débito, e não cabendo essa escolha ao juízo da causa, é prematura e inviável a afirmação da Teoria do Adimplemento Substancial, sem que, sequer, tenha o devedor ciência da pretensão deduzida em seu desfavor. Com efeito, não pode o Estado Juiz, substituindo a livre manifestação da vontade que assiste à parte ré, conceder-lhe provimento que o torna infenso à pretensão de busca e apreensão de veículo aviada pela parte autora, impondo-lhe a execução dos valores inadimplidos acrescidos de consectários contratuais, sem que tenha pleiteado essa providência, o que viola o princípio da inércia da jurisdição, do qual dispõe os artigos 2o e 128, do CPC. Art. 2o Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais. Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. De fato, sendo a busca e apreensão forma de resolução de contrato de financiamento gravado com alienação fiduciária em garantia que pode, na hipótese de adimplemento relevante, resultar em crédito a ser restituído ao arrendador, tenho que o pedido de manutenção do veículo e continuidade do contrato, o que impõe, inclusive, a obrigação de pagar valores vencidos acrescidos de encargos remuneratórios e de mora, é providência que está na esfera de disponibilidade da parte, sendo impassível de ser decidida de ofício. Dessa forma, ainda que possa, em tese, ser aplicada a Teoria do Adimplemento Substancial na hipótese em apreço, essa escolha não cabe ao Juízo da causa, competindo ao réu, caso possua interesse, pleitear a continuidade da avença em peça de defesa, em que demonstre meios para pagamento integral do contrato firmado entre as partes. Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente desta egrégia Corte de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INÉRCIA DA JURISDIÇÃO. Ao magistrado não cabe reconhecer, de ofício, o adimplemento substancial do contrato de alienação fiduciária, extinguindo a ação de busca e apreensão por ausência de interesse de agir, sob pena de violação ao princípio da inércia da jurisdição, porquanto se trata de matéria de defesa, que deve ser alegada no momento oportuno. (Acórdão 1126252, 07056912820188070009, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 26/9/2018, publicado no DJE: 5/10/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) REINTEGRAÇÃO DE POSSE. EMENDA DA INICIAL. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. CONVERSÃO EM EXECUÇÃO. ERROR IN PROCEDENDO. NULIDADE. I - A aplicação da teoria do adimplemento substancial é matéria que envolve direito disponível do credor e depende de alegação da parte contrária, em contestação, sob pena de violação ao princípio da inércia da jurisdição, art. 2o do CPC/1973. II - Ao constatar irregularidade na petição inicial, incumbe ao Juiz determinar a emenda para sanar o vício ou, não sendo possível, indeferi-la de plano. Ao Magistrado não cabe definir, em nome da parte, a ação que deverá ser proposta, especialmente invocando matéria que não pode conhecer de ofício. III - A medida prevista no art. 4o do Decreto-Lei 911/69, de conversão da busca e apreensão em execução, representa faculdade conferida ao credor, não obrigação e, ainda assim, se o bem não for encontrado ou não estiver na posse do devedor. Na demanda em exame, não foi realizada nenhuma diligência, pois a petição inicial nem sequer foi recebida. IV - A decisão que aplica de ofício a teoria do adimplemento substancial e determina a emenda da inicial, para o autor converter a ação de reintegração de posse em execução, sob pena de indeferimento, por falta de interesse, configura error in procedendo. Declarada nulidade. V - Agravo de instrumento provido. (Acórdão 945699, 20160020086026AGI, Relator: VERA ANDRIGHI, 6a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 1/6/2016, publicado no DJE: 14/6/2016. Pág.: 455/494) Também se mostra provável o provimento do recurso no que tange à constituição do agravado em mora, diante da comprovação de envio de notificação para o endereço do devedor informado no contrato. A comprovação da notificação prévia do devedor para constituí-lo em mora configura documento indispensável para o ajuizamento de ação de busca e apreensão. E nos termos do art. 2o, § 2o, do Decreto-Lei no 911/69, a mora poderá ser comprovada por notificação extrajudicial encaminhada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário, confira-se: Art. 2o No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas. § 2o A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. E está correta a tese sustentada pela recorrente de que notificação extrajudicial enviada ao domicílio indicado pelo devedor no momento da contratação é válida, ainda que seja devolvida com a indicação de que houve mudança de endereço. Trata-se de entendimento pacífico na jurisprudência, que se justifica na obrigação que o consumidor possui de manter atualizados seus dados cadastrais, de modo que a notificação é valida no endereço do contrato, caso eventual alteração não tenha sido comunicada à instituição financeira. Coadunando com esses fundamentos, confira-se o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DL 911/69. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. AVISO DE RECEBIMENTO (AR) COM INFORMAÇÃO DE QUE O DEVEDOR MUDOU-SE. COMPROVAÇÃO DO RECEBIMENTO PESSOAL. DESNECESSIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. INDEVIDA. 1. Ação de busca e apreensão da qual se extrai este recurso especial, interposto em 16/5/19 e concluso ao gabinete em 1o/8/19. 2. O propósito recursal consiste em definir se é imprescindível a comprovação simultânea do encaminhamento de notificação ao endereço constante no contrato e do seu recebimento pessoal, para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária. 3. O prévio encaminhamento de notificação ao endereço informado no contrato pelo Cartório de Títulos e Documentos é suficiente para a comprovação da mora, tornando-se desnecessário ao ajuizamento da ação de busca e apreensão que o credor fiduciário demonstre o efetivo recebimento da correspondência pela pessoa do devedor. 4. O retorno da carta com aviso de recebimento no qual consta que o devedor "mudou-se" não constitui, por si só, fundamento para dizer que não foi constituído em mora. 5. A bem dos princípios da probidade e boa-fé, não é imputável ao credor fiduciário a desídia do devedor que deixou de informar a mudança do domicílio indicado no contrato, frustrando, assim, a comunicação entre as partes. 6. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem extinguiu o processo sem resolução de mérito, por ausência de comprovação da mora para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, sob o fundamento de o AR constar a mudança do devedor. Esse entendimento não se alinha à jurisprudência do STJ. 7. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1828778/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 29/08/2019) No mesmo sentido é a jurisprudência deste tribunal de justiça. Confira-se: CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DESCUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO DE EMENDA. COMPROVAÇÃO DA MORA. IMPOSSIBILIDADE DE ENTREGA DA CORRESPONDÊNCIA. MUDANÇA DO DEVEDOR. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. STJ. PRECEDENTES. SENTENÇA. CASSAÇÃO. A mora do devedor fiduciário poderá ser comprovada por carta registrada, não se exigindo que seja o próprio destinatário quem receba o documento. A correspondência que não foi entregue no endereço do destinatário informado no momento da contratação, em razão da mudança do devedor, possui aptidão para demonstrar a mora da parte ré. O retorno da carta com aviso de recebimento no qual consta que o devedor "mudou-se" não constitui, por si só, fundamento para dizer que não houve a constituição em mora. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. (Acórdão 1228867, 07061699620198070010, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 5/2/2020, publicado no DJE: 18/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. ENVIO AO ENDEREÇO CONSTANTE DO CONTRATO. AVISO DE MUDANÇA. EMENDA À INICIAL. PRAZO DILATÓRIO. I. Segundo dispõe o § 2o, do art. 2o, do Decreto-Lei no 911/69, com a redação dada pela Lei no 13.043/2014, a mora poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, retirando-se a opção do protesto existente na redação anterior e dispensada a assinatura do destinatário. II. É válida a notificação extrajudicial, para fins de constituir em mora o devedor, acerca de obrigações contratuais regidas pelo Decreto-Lei no 911/69, caso seja remetida para o mesmo endereço constante no contrato firmado entre o devedor e a instituição financeira credora, ainda que retorne com o aviso de mudança de endereço que o credor alega não lhe haver sido comunicada. III. O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, firmou entendimento de que o prazo para emenda à inicial possui natureza dilatória, e não peremptória. IV. Deu-se provimento ao recurso. (Acórdão 1078981, 20171510000594APC, Relator: JOSÉ DIVINO, 6a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 28/2/2018, publicado no DJE: 6/3/2018. Pág.: 452/468) De se observar, portanto, que, diante do entendimento consolidado do STJ sobre a matéria em comento, há elementos que evidenciem a probabilidade do direito, legitimando a concessão da antecipação de tutela recursal, para assegurar ao recorrente a liminar de busca e apreensão do bem dado em garantia fiduciária. Também não há dúvidas de que a manutenção da decisão agravada é capaz de impor perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, já que impede o agravante de se valer da garantia de pagamento que lhe é assegurada pelo Decreto-Lei no 911/69, e lhe impõe, de ofício, a conversão da ação de busca e apreensão em execução, sob pena de extinção do feito sem resolução do mérito. Por fim, cumpre destacar que a interposição de agravo de instrumento não transfere para o órgão ad quem a competência para processar e atos de execução na ação originária, de modo que, nos termos do art. 516, II, do CPC, cabe ao Juízo de origem a expedição do mandado de busca e apreensão, citação, e intimação para purga da mora, nos moldes do Decreto-Lei no 911/69. Diante do exposto, estando presentes os requisitos exigidos pelo art. 300, caput, novo Código de Processo Civil, defiro a antecipação da tutela recursal, para deferir a liminar de busca e apreensão vindicada pelo recorrente. Comunique-se ao Juiz da causa para o devido cumprimento. Intime-se o agravado, na forma do art. 1.019, inciso II, do CPC em vigor, por AR, facultando-lhe a apresentação de resposta ao recurso no prazo legal. Caso infrutífera a intimação do agravado, tornem os autos conclusos para análise do mérito. Intime-se. Brasília, 27 de julho de 2020. Desembargador ALFEU MACHADO Relator