Tribunal: TJDFT
Processo: 0727385-12.2020.8.07.0000
Órgão julgador: MÁRIO-ZAM BELMIRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0727385-12.2020.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: TAYANE DE PAIVA CAMPOS AGRAVADO: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 18258350) interposto por TAYANE DE PAIVA CAMPOS, contra decisão proferida pelo douto Juízo da Vara Cível do Riacho Fundo que, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais ajuizada pela agravante em desfavor da CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL, indeferiu o pedido de tutela provisória. Eis o teor do r. decisório (ID 68813238 do processo referência): A tutela antecipada tem por desiderato garantir a efetividade da prestação jurisdicional, quando o Juiz, em face das alegações do autor, se convence da probabilidade do direito e vislumbra, de plano, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Os requisitos da tutela de urgência em caráter antecedente estão previstos no artigo 300 do CPC, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No caso dos autos a cognição sobre o pedido e os fundamentos da demanda precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada, em razão da urgência, havendo provável perigo em face do dano ao possível direito pedido. No entanto, entendo que os fundamentos apresentados pela parte não são amparados em prova idônea, conforme segue. A situação fática apresentada nos autos refere-se à obrigatoriedade ou não da cobertura de procedimento cirúrgico intra-uterino, minimamente invasivo, via fetoscopia, para tratamento de mielomeningocele, pela parte Ré, dada a necessidade e urgência apontadas pelos médicos consultados pelo autor. O contrato firmado entre as partes passou a ter vigência a contar de 10/5/2020, devendo seguir o prazo de carência descrito no ID 68732069 - Pág. 17, fl. 48. O procedimento buscado pela autora, cirurgia fetal endoscópica ou fetoscopia, trata-se de uma “técnica cirúrgica minimamente invasiva, que utiliza um endoscópio de fibra óptica, conhecido como fetoscópio. Este instrumento pode ser utilizado tanto para avaliar, quanto para tratar o feto, ainda durante o período gestacional”[1]. O relatório médico emitido pela médica assistente da autora (ID 68732079, fls. 60/65) e o resultado de exame de ultrassonografia morfológica (ID 68803349, fl. 93) indicam a realização da cirurgia intra-uterina requerida ao fim de corrigir a má-formação no nascituro ocasionada pela mielomeningocela, e evitar sequelas decorrentes da doença. Observo, por oportuno, que no relatório médico não foi indicado nenhum estudo de evidência sobre a utilização da técnica, sendo realçado, inclusive, que somente a equipe da Dra Denise Lapa “realiza a correção usando a fetoscopia (minimamente invasiva) e só operamos no Hospital Israelita Albert Einstein em São Paulo”. Ao menos nesse âmbito estreito de conhecimento, há de se concluir que pode se tratar de tratamento ainda em fase inicial/experimental. Encaminhado o pedido de realização do procedimento, a operadora do plano de saúde negou o pedido, justificando que o procedimento “30715377 - Tratamento pre-natal dos disrafismos espinhais (cir fetoscopicaminimamente invasiva) - SEM COBERTURA - Não consta do ROL RN 428/17 ANS” (ID 68732080, fl. 66). A cobertura constante do rol de procedimentos da ANS limita-se à cobertura obrigatória da atenção à saúde nos planos privados de assistência à saúde, sendo permitido aos contratantes a ampliação do rol de procedimentos através de previsão contratual específica[1]. No caso dos autos, não foi juntado os termos do contrato firmado entre partes. Todavia, dessume-se que não houve contratação específica para a ampliação do rol dos procedimentos, porquanto se assim houvesse ocorrido a parte autora traria nos autos o instrumento ao fim de subsidiar o seu pedido. Realço que o documento de ID 68732069, fls. 32/, trata-se de um resumo da contratação, não sendo possível constatar a contratação específica para ampliação do rol dos procedimentos Sendo assim, o pleito da parte autora deve ser analisado exclusivamente com base no rol de procedimentos fixados da ANS. Ocorre que, conforme se verifica do rol de procedimentos médicos da ANS, não há previsão de cobertura para a realização da cirurgia intra-uterina pleiteada. Não havendo obrigação legal ou contratual do plano de saúde para cobertura do procedimento pleiteado pela autora, mister analisar se seria possível incluir como obrigação do prestador de serviço a realização do procedimento. A primeira possibilidade para impor essa obrigação à requerida seria declarar a ilegalidade da RN 428/2017, notadamente seu anexo I, por não incluir o procedimento pleiteado. De fato, o Princípio da Legalidade estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5o, II da CF). Não se olvida de o direito à saúde ser resguardado pela Carta Magna dentre os Direitos e Garantias Fundamentais, notadamente entre os direitos sociais (art. 6o CF). O art. 196 dispõe que a saúde é direito de todos e dever do Estado, ficando autorizada a assistência à saúde à iniciativa privada, art. 199 CF. Com base nessa norma constitucional foi publicada a Lei 9.656/98, que regula os planos e seguros privados de assistência à saúde, a qual em seu art. 10, § 4o dispõe que a amplitude das coberturas dos planos de saúde será definida por normas editadas pela ANS. Fulcrada nessa disposição legal, a ANS publicou a, já citada, Resolução Normativa 428/2017, em que estabelece em seu anexo I o rol de procedimentos vigentes a partir de 2018. No momento de sua publicação, foram analisados pela ANS os procedimentos então existentes e quais os que deveriam ser de cobertura obrigatória pelos os planos de saúde, isso em conformidade com a RN No 439/ 2018, que dispõe sobre o processo de atualização periódica do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde – Rol, regulando sua periodicidade e os procedimentos a serem adotados para exclusão ou inclusão de procedimentos no Rol. A ANS é o ente brasileiro responsável para definir uma lista de consultas, exames e tratamentos, denominada “Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde”, que os planos de saúde são obrigados a oferecer como cobertura mínima, conforme cada tipo de plano de saúde - ambulatorial, hospitalar com ou sem obstetrícia, referência ou odontológico, e o faz com base nas propostas de atualização periódicas que podem ser enviadas por qualquer interessado.[2] Nesse contexto, destaco que se o procedimento cirúrgico intra-uterino requerido não constou do rol da ANS vigente a partir de 2018, o foi porque a ANS reputou que os planos de saúde não estavam obrigados a cobrir o procedimento mencionado. Realço que o referido anexo I foi atualizado em 2020, todavia, ainda assim, não passou a constar o procedimento pleiteado. Não se há de falar, portanto, que o rol de procedimentos da ANS está desatualizado e por isso não previu o dito procedimento, o que permitiria ingerência judicial para atualizar e integrar o rol. Saliento, ademais, que as operadoras de planos de saúde poderão oferecer, nos termos do art. 2o, da RN no 428, de 2017[3], cobertura maior do que a garantida pelo Rol da ANS, seja por sua iniciativa (mera liberalidade), seja por expressa previsão contratual. Dessa forma, reputo, salvo entendimento contrário, que não há ilegalidade na RN 428/2017, em seu anexo I, o que poderia ensejar a integração judicial para impor à parte ré a cobertura do procedimento mencionado na inicial. Assim, não havendo ilegalidade e na ausência de obrigação legal ou contratual, tampouco liberalidade pelo plano de saúde (ante a sua negativa extrajudicial), inexiste dever de cobertura pela demandada. A segunda possibilidade que poderia ensejar a intervenção judicial para determinar o procedimento buscado pela autora é a integração ou interpretação do contrato para criar ou estender obrigação para o plano de saúde. Entendo, todavia, não haver previsão no nosso ordenamento jurídico, seja na lei civil ou consumeirista, possibilitando o Judiciário criar regras para as partes contratantes, não estipuladas anteriormente por elas. A corroborar esse entendimento, o art. 2o da RN 428/2017 é claro ao estabelecer que a cobertura maior do que a mínima obrigatória deveria constar do instrumento contratual. Portanto, não vislumbro possibilidade de integração do contrato no caso em comento para criar a obrigação à parte ré. Doutro lado, afigura-se possível a interpretação mais favorável ao consumidor, a teor do art. 47 c/c 6o, V do CDC, quando se verificar na situação concreta dissonância entre o fim do contrato e os seus termos, com possibilidade de interpretação extensiva. Exemplo dessa regulação contratual interpretativa seria a situação em que, havendo previsão contratual ou legal para cobertura de determinada doença, não se poderia admitir a negativa do plano de saúde em autorizar a realização de procedimentos sob alegação de que não consta no rol de procedimentos da ANS nenhum tipo de procedimento para aquela doença específica. Entenda-se essa interpretação restringe-se aos casos em que não há nenhum tipo de procedimento no rol da ANS para tratamento da doença coberta. Nesses casos, comparece legal (do art. 47 c/c 6o, V do CDC) a interpretação extensiva do contrato para que o plano de saúde seja obrigado a autorizar procedimentos para tratamento daquela doença coberta, ainda que não previsto no rol da ANS. Essa interpretação apresenta-se legal e necessária, pois desvirtuaria o contrato de saúde caso, conquanto coberta a doença, não houvesse cobertura para o seu tratamento. No entanto, também, essa não é a hipótese dos autos, pois não foi negado à autora o tratamento/procedimento para a moléstia do seu nascituro, mas sim a utilização de um procedimento específico, qual seja a cirurgia intrauterina via fetoscopia, cuja cobertura pelo plano de saúde não é obrigatória, seja legal ou contratualmente. Há previsão no rol de procedimento da ANS de outro procedimento, consistente no “tratamento cirúrgico de disrafismo espinhal” (fl. 22 do Anexo I), o qual, entretanto, não apresenta a mesma técnica escolhida e indicada pela médica assistente da autora (por fetoscopia). Não se desconhece entendimento jurisprudencial em contrário, segundo o qual incumbe ao médico assistente indicar o tratamento/procedimento para doença, não podendo o plano de saúde limitar o seu tratamento, caso haja cobertura para a respectiva doença. Entretanto, esse não é o entendimento desta magistrada, porquanto reputo que terceiro (médico assistente) à relação contratual, não pode modificar os termos contratuais e legais e indicar tratamento não previsto no rol de procedimento da ANS, o qual deverá ser coberto pelo plano de saúde, criando para este nova obrigação, quando há previsão de outro procedimento coberto. Observe-se, que apesar de se tratar de contrato de adesão, cativo de longa duração e que envolve interesses de grande relevância à condição humana (saúde e vida), não resta dúvida de que há de se preservar o equilíbrio contratual nos contratos de plano de saúde, pois não se mostra viável incrementar os custos da prestação do serviço baseada exclusivamente ao alvitre de terceiro à relação contratual. Assim, não vislumbro ofensa ao direito à saúde previsto na Constituição Federal de 1988, ilegalidade da RN 428/2017, ou situação que importe na necessidade de integração/interpretação contratual. Nada obsta, no entanto, que a autora opte por realizar o procedimento de cirurgia intra-uterina pleiteado, desde que arque com os custos respectivos. Na ausência dos requisitos necessários, a liminar deve ser indeferida. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Inconformada, sustenta a agravante que a operadora do plano de saúde não pode recusar a cobertura do tratamento indicado pelo médico assistente, sob o argumento de que a técnica não se encontra contemplada no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), porquanto se trata de lista meramente exemplificativa. Acrescenta que o procedimento cirúrgico intra-uterino, minimamente invasivo, via fetoscopia, para tratamento de mielomeningocele, foi indicado por sua médica, além de trazer benefícios tanto para o feto como para a gestante. Aduz, ainda, que se a cirurgia não for realizada com urgência, já agendada para o próximo dia 18 de agosto, as sequelas são diversas, entre elas hidrocefalia, com uso de válvula, paralisia, bexiga e intestino neurogênicos, problemas no desenvolvimento intelectual, podendo, inclusive, acarretar a morte do bebê. Busca a antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de que seja determinada a imediata autorização para o custeio do tratamento, por meio de reembolso integral. É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do artigo 1.019 do Código de Processo Civil (CPC) que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido tal efeito, segundo a inteligência do parágrafo único do artigo 995 do CPC, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. Feita a análise da pretensão antecipatória, tenho que se mostram presentes os requisitos necessários à concessão da medida judicial de urgência vindicada. Segundo o relatório médico (ID 18259974): A paciente Tayane de Paiva Campos encontra-se gestante de na 17a semana, com achados ultrassonográficos compatíveis com o diagnóstico de MENINGOMIELOCELE (CID – Q35.0 + Q05). O caso preenche os requisitos necessários para indicação da cirurgia fetal para correção do defeito antes do nascimento, TRATAMENTO PRÉ-NATAL DOS DISRAFISMOS ESPINHAS (TUSS 30715377). A cirurgia fetal tem que ser realizada até 28 semanas de gestação, sendo que neste caso foi agendada para o dia 17/08/2020. Consta, ainda, no documento mencionado, informação acerca dos benefícios do referido método para a gestante e para o bebê: Os benefícios fetais da correção intra-uterina, quando comparada à correção após o nascimento, foram comprovadas por estudo prospectivo e randomizado, denominado MOMS-trial (Management of Myelomeningocele study). O estudo foi interrompido antes do seu término pela comprovação dos benefícios da cirurgia antes do nascimento, quando comparada a cirurgia depois do nascimento. Observou-se que ocorreu 50% de redução da necessidade de colocação de válvula para tratamento da hidrocefalia e aumento de 50% das chances de a criança andar. Esta conduta é apoiada por nível I de evidência científica, sendo este o maior nível de evidência que comprova o benefício de um tratamento. Entretanto, a bexiga e o intestino neurogênicos, pareciam não ser afetados pelas cirurgias disponíveis até o momento. O estudo MOMS usava a técnica de cirurgia fetal a céu aberto para correção da mielo. Neste tipo de cirurgia é feito um corte no útero da gestante que pode se romper a qualquer momento, limitando o futuro da sua vida reprodutiva. Em todas as gestações que ela tiver depois da cirurgia, existe um risco de 14% do útero se romper o que coloca não somente o próximo bebê em risco de vida, mas também há risco de vida para ela mesma. (fonte https://youtu.be/-mAfNjuQfAg) Logo, é incontroverso que a doença em questão ostenta prognóstico grave, submetendo a criança a inúmeras e irreversíveis sequelas, caso não lhe seja disponibilizado tratamento adequado no tempo oportuno. O médico responsável pelo acompanhamento clínico é quem detém melhores condições de sugerir a terapêutica mais adequada ao caso específico, não comparecendo razoável negar à postulante o acesso à técnica mais apropriada a seu quadro, obrigando-o a aceitar método diverso, máxime porque demonstrados os motivos que levaram à escolha do procedimento capaz de minorar as consequências da patologia que acomete seu bebê. A despeito da prescrição médica, o documento de ID 18259976 atesta a negativa expressa da parte ré, ao argumento de que o tratamento prescrito não é de cobertura obrigatória, pois o método não está contemplado no rol de procedimentos da ANS. Ocorre que o colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou o entendimento de que os planos de saúde podem excluir determinadas doenças do rol de cobertura, mas não restringir os procedimentos e técnicas a serem empregados no tratamento. Confira-se: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. MATERIAL NÃO PREVISTO NO ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS. NEGATIVA DE COBERTURA. IMPOSSIBILIDADE. ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. SÚMULA N. 83/STJ. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, embora a seguradora, com alguma liberdade, possa limitar a cobertura do plano de saúde, a definição do tratamento a ser prestado cabe ao profissional médico, de modo que, se a doença está acobertada pelo contrato, a operadora do plano de saúde não pode negar o procedimento terapêutico adequado. Precedentes. 2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1403233/MS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 19/09/2019) Por oportuno, trago à colação aresto desta egrégia Casa de Justiça sobre o tema: APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. CATARATA SENIL. CIRURGIA COM IMPLANTE DE LENTE INTRAOCULAR. UTILIZAÇÃO DE RAIO LASER. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO PELA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. RECUSA DA AUTORIZAÇÃO. CLÁUSULA DO CONTRATO. ABUSIVIDADE. 1. O rol de coberturas mínimas indicadas pela Agência Nacional de Saúde Complementar (ANS) é meramente exemplificativo. Por isso, a simples alegação de que determinado tratamento não consta do rol de procedimentos de cobertura obrigatória não é motivo hábil para desobrigar o plano de saúde do custeio. 2. O plano de saúde pode limitar as doenças a serem cobertas, não os procedimentos, exames e técnicas necessárias ao tratamento da enfermidade não excluída no rol de coberturas. 3. A finalidade principal do contrato de plano de saúde deve ser atendida, incumbindo à operadora oferecer os meios necessários para o resguardo da saúde da beneficiária, visto que sequer há cláusula no contrato juntado aos autos que exclua da cobertura o tratamento de retirada de catarata e implante de lente intraocular com uso de laser a embargar o tratamento integral prescrito pelo médico assistente. 4. Apelação conhecida e não provida. (Acórdão 1233053, 07045795420198070020, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 7a Turma Cível, data de julgamento: 4/3/2020, publicado no DJE: 13/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Por tais fundamentos, defiro a liminar para determinar à agravada o custeio do tratamento prescrito à agravante, na forma da indicação médica (ID 18259974), sob pena do pagamento de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$ 100.000,00 (cem mil reais). Comunique-se ao MM. Juiz da causa e intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar resposta ao recurso (artigo 1.019, incisos I e II, do CPC). Após, encaminhem-se os autos à douta Procuradoria de Justiça. Brasília, 3 de agosto de 2020. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0727385-12.2020.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: TAYANE DE PAIVA CAMPOS AGRAVADO: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 18258350) interposto por TAYANE DE PAIVA CAMPOS, contra decisão proferida pelo douto Juízo da Vara Cível do Riacho Fundo que, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais ajuizada pela agravante em desfavor da CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL, indeferiu o pedido de tutela provisória. Eis o teor do r. decisório (ID 68813238 do processo referência): A tutela antecipada tem por desiderato garantir a efetividade da prestação jurisdicional, quando o Juiz, em face das alegações do autor, se convence da probabilidade do direito e vislumbra, de plano, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Os requisitos da tutela de urgência em caráter antecedente estão previstos no artigo 300 do CPC, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No caso dos autos a cognição sobre o pedido e os fundamentos da demanda precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada, em razão da urgência, havendo provável perigo em face do dano ao possível direito pedido. No entanto, entendo que os fundamentos apresentados pela parte não são amparados em prova idônea, conforme segue. A situação fática apresentada nos autos refere-se à obrigatoriedade ou não da cobertura de procedimento cirúrgico intra-uterino, minimamente invasivo, via fetoscopia, para tratamento de mielomeningocele, pela parte Ré, dada a necessidade e urgência apontadas pelos médicos consultados pelo autor. O contrato firmado entre as partes passou a ter vigência a contar de 10/5/2020, devendo seguir o prazo de carência descrito no ID 68732069 - Pág. 17, fl. 48. O procedimento buscado pela autora, cirurgia fetal endoscópica ou fetoscopia, trata-se de uma “técnica cirúrgica minimamente invasiva, que utiliza um endoscópio de fibra óptica, conhecido como fetoscópio. Este instrumento pode ser utilizado tanto para avaliar, quanto para tratar o feto, ainda durante o período gestacional”[1]. O relatório médico emitido pela médica assistente da autora (ID 68732079, fls. 60/65) e o resultado de exame de ultrassonografia morfológica (ID 68803349, fl. 93) indicam a realização da cirurgia intra-uterina requerida ao fim de corrigir a má-formação no nascituro ocasionada pela mielomeningocela, e evitar sequelas decorrentes da doença. Observo, por oportuno, que no relatório médico não foi indicado nenhum estudo de evidência sobre a utilização da técnica, sendo realçado, inclusive, que somente a equipe da Dra Denise Lapa “realiza a correção usando a fetoscopia (minimamente invasiva) e só operamos no Hospital Israelita Albert Einstein em São Paulo”. Ao menos nesse âmbito estreito de conhecimento, há de se concluir que pode se tratar de tratamento ainda em fase inicial/experimental. Encaminhado o pedido de realização do procedimento, a operadora do plano de saúde negou o pedido, justificando que o procedimento “30715377 - Tratamento pre-natal dos disrafismos espinhais (cir fetoscopicaminimamente invasiva) - SEM COBERTURA - Não consta do ROL RN 428/17 ANS” (ID 68732080, fl. 66). A cobertura constante do rol de procedimentos da ANS limita-se à cobertura obrigatória da atenção à saúde nos planos privados de assistência à saúde, sendo permitido aos contratantes a ampliação do rol de procedimentos através de previsão contratual específica[1]. No caso dos autos, não foi juntado os termos do contrato firmado entre partes. Todavia, dessume-se que não houve contratação específica para a ampliação do rol dos procedimentos, porquanto se assim houvesse ocorrido a parte autora traria nos autos o instrumento ao fim de subsidiar o seu pedido. Realço que o documento de ID 68732069, fls. 32/, trata-se de um resumo da contratação, não sendo possível constatar a contratação específica para ampliação do rol dos procedimentos Sendo assim, o pleito da parte autora deve ser analisado exclusivamente com base no rol de procedimentos fixados da ANS. Ocorre que, conforme se verifica do rol de procedimentos médicos da ANS, não há previsão de cobertura para a realização da cirurgia intra-uterina pleiteada. Não havendo obrigação legal ou contratual do plano de saúde para cobertura do procedimento pleiteado pela autora, mister analisar se seria possível incluir como obrigação do prestador de serviço a realização do procedimento. A primeira possibilidade para impor essa obrigação à requerida seria declarar a ilegalidade da RN 428/2017, notadamente seu anexo I, por não incluir o procedimento pleiteado. De fato, o Princípio da Legalidade estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5o, II da CF). Não se olvida de o direito à saúde ser resguardado pela Carta Magna dentre os Direitos e Garantias Fundamentais, notadamente entre os direitos sociais (art. 6o CF). O art. 196 dispõe que a saúde é direito de todos e dever do Estado, ficando autorizada a assistência à saúde à iniciativa privada, art. 199 CF. Com base nessa norma constitucional foi publicada a Lei 9.656/98, que regula os planos e seguros privados de assistência à saúde, a qual em seu art. 10, § 4o dispõe que a amplitude das coberturas dos planos de saúde será definida por normas editadas pela ANS. Fulcrada nessa disposição legal, a ANS publicou a, já citada, Resolução Normativa 428/2017, em que estabelece em seu anexo I o rol de procedimentos vigentes a partir de 2018. No momento de sua publicação, foram analisados pela ANS os procedimentos então existentes e quais os que deveriam ser de cobertura obrigatória pelos os planos de saúde, isso em conformidade com a RN No 439/ 2018, que dispõe sobre o processo de atualização periódica do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde – Rol, regulando sua periodicidade e os procedimentos a serem adotados para exclusão ou inclusão de procedimentos no Rol. A ANS é o ente brasileiro responsável para definir uma lista de consultas, exames e tratamentos, denominada “Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde”, que os planos de saúde são obrigados a oferecer como cobertura mínima, conforme cada tipo de plano de saúde - ambulatorial, hospitalar com ou sem obstetrícia, referência ou odontológico, e o faz com base nas propostas de atualização periódicas que podem ser enviadas por qualquer interessado.[2] Nesse contexto, destaco que se o procedimento cirúrgico intra-uterino requerido não constou do rol da ANS vigente a partir de 2018, o foi porque a ANS reputou que os planos de saúde não estavam obrigados a cobrir o procedimento mencionado. Realço que o referido anexo I foi atualizado em 2020, todavia, ainda assim, não passou a constar o procedimento pleiteado. Não se há de falar, portanto, que o rol de procedimentos da ANS está desatualizado e por isso não previu o dito procedimento, o que permitiria ingerência judicial para atualizar e integrar o rol. Saliento, ademais, que as operadoras de planos de saúde poderão oferecer, nos termos do art. 2o, da RN no 428, de 2017[3], cobertura maior do que a garantida pelo Rol da ANS, seja por sua iniciativa (mera liberalidade), seja por expressa previsão contratual. Dessa forma, reputo, salvo entendimento contrário, que não há ilegalidade na RN 428/2017, em seu anexo I, o que poderia ensejar a integração judicial para impor à parte ré a cobertura do procedimento mencionado na inicial. Assim, não havendo ilegalidade e na ausência de obrigação legal ou contratual, tampouco liberalidade pelo plano de saúde (ante a sua negativa extrajudicial), inexiste dever de cobertura pela demandada. A segunda possibilidade que poderia ensejar a intervenção judicial para determinar o procedimento buscado pela autora é a integração ou interpretação do contrato para criar ou estender obrigação para o plano de saúde. Entendo, todavia, não haver previsão no nosso ordenamento jurídico, seja na lei civil ou consumeirista, possibilitando o Judiciário criar regras para as partes contratantes, não estipuladas anteriormente por elas. A corroborar esse entendimento, o art. 2o da RN 428/2017 é claro ao estabelecer que a cobertura maior do que a mínima obrigatória deveria constar do instrumento contratual. Portanto, não vislumbro possibilidade de integração do contrato no caso em comento para criar a obrigação à parte ré. Doutro lado, afigura-se possível a interpretação mais favorável ao consumidor, a teor do art. 47 c/c 6o, V do CDC, quando se verificar na situação concreta dissonância entre o fim do contrato e os seus termos, com possibilidade de interpretação extensiva. Exemplo dessa regulação contratual interpretativa seria a situação em que, havendo previsão contratual ou legal para cobertura de determinada doença, não se poderia admitir a negativa do plano de saúde em autorizar a realização de procedimentos sob alegação de que não consta no rol de procedimentos da ANS nenhum tipo de procedimento para aquela doença específica. Entenda-se essa interpretação restringe-se aos casos em que não há nenhum tipo de procedimento no rol da ANS para tratamento da doença coberta. Nesses casos, comparece legal (do art. 47 c/c 6o, V do CDC) a interpretação extensiva do contrato para que o plano de saúde seja obrigado a autorizar procedimentos para tratamento daquela doença coberta, ainda que não previsto no rol da ANS. Essa interpretação apresenta-se legal e necessária, pois desvirtuaria o contrato de saúde caso, conquanto coberta a doença, não houvesse cobertura para o seu tratamento. No entanto, também, essa não é a hipótese dos autos, pois não foi negado à autora o tratamento/procedimento para a moléstia do seu nascituro, mas sim a utilização de um procedimento específico, qual seja a cirurgia intrauterina via fetoscopia, cuja cobertura pelo plano de saúde não é obrigatória, seja legal ou contratualmente. Há previsão no rol de procedimento da ANS de outro procedimento, consistente no “tratamento cirúrgico de disrafismo espinhal” (fl. 22 do Anexo I), o qual, entretanto, não apresenta a mesma técnica escolhida e indicada pela médica assistente da autora (por fetoscopia). Não se desconhece entendimento jurisprudencial em contrário, segundo o qual incumbe ao médico assistente indicar o tratamento/procedimento para doença, não podendo o plano de saúde limitar o seu tratamento, caso haja cobertura para a respectiva doença. Entretanto, esse não é o entendimento desta magistrada, porquanto reputo que terceiro (médico assistente) à relação contratual, não pode modificar os termos contratuais e legais e indicar tratamento não previsto no rol de procedimento da ANS, o qual deverá ser coberto pelo plano de saúde, criando para este nova obrigação, quando há previsão de outro procedimento coberto. Observe-se, que apesar de se tratar de contrato de adesão, cativo de longa duração e que envolve interesses de grande relevância à condição humana (saúde e vida), não resta dúvida de que há de se preservar o equilíbrio contratual nos contratos de plano de saúde, pois não se mostra viável incrementar os custos da prestação do serviço baseada exclusivamente ao alvitre de terceiro à relação contratual. Assim, não vislumbro ofensa ao direito à saúde previsto na Constituição Federal de 1988, ilegalidade da RN 428/2017, ou situação que importe na necessidade de integração/interpretação contratual. Nada obsta, no entanto, que a autora opte por realizar o procedimento de cirurgia intra-uterina pleiteado, desde que arque com os custos respectivos. Na ausência dos requisitos necessários, a liminar deve ser indeferida. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Inconformada, sustenta a agravante que a operadora do plano de saúde não pode recusar a cobertura do tratamento indicado pelo médico assistente, sob o argumento de que a técnica não se encontra contemplada no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), porquanto se trata de lista meramente exemplificativa. Acrescenta que o procedimento cirúrgico intra-uterino, minimamente invasivo, via fetoscopia, para tratamento de mielomeningocele, foi indicado por sua médica, além de trazer benefícios tanto para o feto como para a gestante. Aduz, ainda, que se a cirurgia não for realizada com urgência, já agendada para o próximo dia 18 de agosto, as sequelas são diversas, entre elas hidrocefalia, com uso de válvula, paralisia, bexiga e intestino neurogênicos, problemas no desenvolvimento intelectual, podendo, inclusive, acarretar a morte do bebê. Busca a antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de que seja determinada a imediata autorização para o custeio do tratamento, por meio de reembolso integral. É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do artigo 1.019 do Código de Processo Civil (CPC) que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido tal efeito, segundo a inteligência do parágrafo único do artigo 995 do CPC, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. Feita a análise da pretensão antecipatória, tenho que se mostram presentes os requisitos necessários à concessão da medida judicial de urgência vindicada. Segundo o relatório médico (ID 18259974): A paciente Tayane de Paiva Campos encontra-se gestante de na 17a semana, com achados ultrassonográficos compatíveis com o diagnóstico de MENINGOMIELOCELE (CID – Q35.0 + Q05). O caso preenche os requisitos necessários para indicação da cirurgia fetal para correção do defeito antes do nascimento, TRATAMENTO PRÉ-NATAL DOS DISRAFISMOS ESPINHAS (TUSS 30715377). A cirurgia fetal tem que ser realizada até 28 semanas de gestação, sendo que neste caso foi agendada para o dia 17/08/2020. Consta, ainda, no documento mencionado, informação acerca dos benefícios do referido método para a gestante e para o bebê: Os benefícios fetais da correção intra-uterina, quando comparada à correção após o nascimento, foram comprovadas por estudo prospectivo e randomizado, denominado MOMS-trial (Management of Myelomeningocele study). O estudo foi interrompido antes do seu término pela comprovação dos benefícios da cirurgia antes do nascimento, quando comparada a cirurgia depois do nascimento. Observou-se que ocorreu 50% de redução da necessidade de colocação de válvula para tratamento da hidrocefalia e aumento de 50% das chances de a criança andar. Esta conduta é apoiada por nível I de evidência científica, sendo este o maior nível de evidência que comprova o benefício de um tratamento. Entretanto, a bexiga e o intestino neurogênicos, pareciam não ser afetados pelas cirurgias disponíveis até o momento. O estudo MOMS usava a técnica de cirurgia fetal a céu aberto para correção da mielo. Neste tipo de cirurgia é feito um corte no útero da gestante que pode se romper a qualquer momento, limitando o futuro da sua vida reprodutiva. Em todas as gestações que ela tiver depois da cirurgia, existe um risco de 14% do útero se romper o que coloca não somente o próximo bebê em risco de vida, mas também há risco de vida para ela mesma. (fonte https://youtu.be/-mAfNjuQfAg) Logo, é incontroverso que a doença em questão ostenta prognóstico grave, submetendo a criança a inúmeras e irreversíveis sequelas, caso não lhe seja disponibilizado tratamento adequado no tempo oportuno. O médico responsável pelo acompanhamento clínico é quem detém melhores condições de sugerir a terapêutica mais adequada ao caso específico, não comparecendo razoável negar à postulante o acesso à técnica mais apropriada a seu quadro, obrigando-o a aceitar método diverso, máxime porque demonstrados os motivos que levaram à escolha do procedimento capaz de minorar as consequências da patologia que acomete seu bebê. A despeito da prescrição médica, o documento de ID 18259976 atesta a negativa expressa da parte ré, ao argumento de que o tratamento prescrito não é de cobertura obrigatória, pois o método não está contemplado no rol de procedimentos da ANS. Ocorre que o colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou o entendimento de que os planos de saúde podem excluir determinadas doenças do rol de cobertura, mas não restringir os procedimentos e técnicas a serem empregados no tratamento. Confira-se: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. MATERIAL NÃO PREVISTO NO ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS. NEGATIVA DE COBERTURA. IMPOSSIBILIDADE. ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. SÚMULA N. 83/STJ. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, embora a seguradora, com alguma liberdade, possa limitar a cobertura do plano de saúde, a definição do tratamento a ser prestado cabe ao profissional médico, de modo que, se a doença está acobertada pelo contrato, a operadora do plano de saúde não pode negar o procedimento terapêutico adequado. Precedentes. 2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1403233/MS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 19/09/2019) Por oportuno, trago à colação aresto desta egrégia Casa de Justiça sobre o tema: APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. CATARATA SENIL. CIRURGIA COM IMPLANTE DE LENTE INTRAOCULAR. UTILIZAÇÃO DE RAIO LASER. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO PELA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. RECUSA DA AUTORIZAÇÃO. CLÁUSULA DO CONTRATO. ABUSIVIDADE. 1. O rol de coberturas mínimas indicadas pela Agência Nacional de Saúde Complementar (ANS) é meramente exemplificativo. Por isso, a simples alegação de que determinado tratamento não consta do rol de procedimentos de cobertura obrigatória não é motivo hábil para desobrigar o plano de saúde do custeio. 2. O plano de saúde pode limitar as doenças a serem cobertas, não os procedimentos, exames e técnicas necessárias ao tratamento da enfermidade não excluída no rol de coberturas. 3. A finalidade principal do contrato de plano de saúde deve ser atendida, incumbindo à operadora oferecer os meios necessários para o resguardo da saúde da beneficiária, visto que sequer há cláusula no contrato juntado aos autos que exclua da cobertura o tratamento de retirada de catarata e implante de lente intraocular com uso de laser a embargar o tratamento integral prescrito pelo médico assistente. 4. Apelação conhecida e não provida. (Acórdão 1233053, 07045795420198070020, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 7a Turma Cível, data de julgamento: 4/3/2020, publicado no DJE: 13/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Por tais fundamentos, defiro a liminar para determinar à agravada o custeio do tratamento prescrito à agravante, na forma da indicação médica (ID 18259974), sob pena do pagamento de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$ 100.000,00 (cem mil reais). Comunique-se ao MM. Juiz da causa e intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar resposta ao recurso (artigo 1.019, incisos I e II, do CPC). Após, encaminhem-se os autos à douta Procuradoria de Justiça. Brasília, 3 de agosto de 2020. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador