Tribunal: TJDFT
Processo: 0701123-68.2020.8.07.0018
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2020-09-14

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0701123-68.2020.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: E. M. F. REPRESENTANTE LEGAL: ANA CASSIA MARTINS SILVA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Apelação Cível interposta por E. M. F., rep. por ANA CASSIA MARTINS SILVA em face de sentença prolatada pelo Juízo da Sétima Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, julgou improcedente o pedido para matricular a apelante em creche. Inconformada, a autora interpôs Apelação Cível (id. 19374549) alegando necessária reforma da sentença. Tece considerações sobre o direito constitucional à educação, bem como o estabelecido no Estatuto da Criança e do Adolescente sobre o dever do Estado em assegurar a criança o atendimento em creche, não sendo possível ao Executivo estabelecer limites como critérios por meio de atos normativos. Sustenta, ainda a inexistência de ato que regulamenta a filha de inscrição nas creches configurando clara ofensa ao princípio da legalidade. Defende, ainda, violação ao princípio da isonomia ao impedir a criança em razão da situação fática de outras crianças. Aduz, ainda, o direito ao percebimento de honorários advocatícios em razão da autonomia funcional, administrativa e orçamentária conferida à Defensoria Pública. Tece considerações. Por fim, pugna, em preliminar, pelo recebimento do apelo no seu duplo efeito. No mérito, roga pelo provimento do recurso para reformar a sentença. Ausente o preparo, ante a concessão da gratuidade de justiça. Contrarrazões pelo não provimento do apelo (id. 19374550). Manifestação do Ministério Público pelo conhecimento e provimento do recurso (id. 19492559). É o breve relatório. DECIDO. Interposta a Apelação Cível, esta, em regra, será recebida nos efeitos devolutivo e suspensivo. Contudo, o §1o do artigo 1.012 do Código de Processo Civil excepciona as hipóteses em que a sentença poderá imediatamente produzir os seus efeitos, ou seja, a apelação interposta será recebida somente em seu efeito devolutivo. Confira-se: Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. § 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: I - homologa divisão ou demarcação de terras; II - condena a pagar alimentos; III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado; IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem; V - confirma, concede ou revoga tutela provisória; VI - decreta a interdição. § 2o Nos casos do § 1o, o apelado poderá promover o pedido de cumprimento provisório depois de publicada a sentença. Por seu turno, os §§ 3o e 4o do mesmo dispositivo legal determinam que: § 3o O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do §1o poderá ser formulado por requerimento dirigido ao: I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la; II - relator, se já distribuída a apelação. § 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Da leitura do mencionado dispositivo legal, observa-se que poderá ser requerido o pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses excepcionais. Para tanto, a parte apelante deverá demonstrar a probabilidade de provimento do recurso, ou, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação, nos termos dos §§ 3o e 4o do artigo 1.012 combinado com o artigo 300, ambos do Código de Processo Civil. Ponto fulcral da discussão recursal está na obrigação do Estado em fornecer creche pública próxima à residência da criança. É obrigação do Estado e direito da criança à educação, nos termos do artigo 208 da Constituição Federal e artigo 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Apesar das alegações do apelado, impossibilidades financeiras não são capazes de se sobrepor ao direito fundamental à educação. Destaco julgado do Supremo Tribunal Federal sobre a indisponibilidade do direito à creche: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2o) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2o) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes. A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”. - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. - A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1o, III, e art. 3o, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados. LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS “ASTREINTES”. - Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5o do art. 461 do CPC. A “astreinte” - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência. (ARE 639337 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125) No mesmo sentido, manifestou-se esta Corte de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. A matrícula em creche da rede pública de ensino, situada nas imediações do local em que reside o infante, é obrigação que deve ser cumprida pela Administração Pública, em atendimento ao disposto no artigo 208, inciso IV, da Constituição Federal, e ao artigo 54, inciso IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. (Acórdão n.1192272, 07109732020188070018, Relator: ESDRAS NEVES 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 08/08/2019, Publicado no PJe: 19/08/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. EDUCAÇÃO INFANTIL. REDE PÚBLICA. VAGA EM CRECHE. DEVER DO ESTADO. GARANTIA CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO. 1. Restaram demonstrados os requisitos para a concessão liminar, uma vez que conforme se depreende por meio da legislação vigente, toda criança tem direito à educação infantil, a qual deve ser garantida de forma eficaz, não podendo ser restrita por limitação da Administração. 2. Assim, a ausência de observação dessa obrigação estatal de fornecer a educação infantil, sob o argumento de haver fila de espera por falta de vagas em escola de ensino fundamental da rede pública, não o escusa de tal dever, devendo, pois, o ente estatal, efetivá-lo, não havendo que se falar, portanto, em ofensa aos princípios da isonomia e da separação dos poderes. 3. Agravo interno prejudicado na medida em que o seu mérito está intimamente ligado com o que apreciado neste recurso. 4. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (Acórdão n.1193201, 07091157120198070000, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA 3a Turma Cível, Data de Julgamento: 14/08/2019, Publicado no PJe: 15/08/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Portanto, o direito indisponível à educação, principalmente a educação infantil, porta de entrada ao processo educacional, não pode ser afastado ante as omissões e inabilidades administrativas, não cabendo à Administração escusar-se de suas obrigações. Além disso, não há prova nos autos sobre suposta violação ao princípio da isonomia, e a mera alegação sobre expectativa de direito de outras crianças ou a existência de fila não são capazes de afastar o direito indisponível à educação da apelante. Por fim, ressalta-se que a apelante já está matriculada em creche em razão da decisão liminar concedida em sede de Agravo de Instrumento, o que ratifica a imperiosidade da concessão do efeito suspensivo a fim de assegurar o direito da apelante e impedir dano grave à infante. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de concessão de efeito suspensivo ao apelo interposto pela autora. Preclusa esta decisão, retornem os autos para análise do apelo. Intimem-se. Brasília, DF, 10 de setembro de 2020 10:36:43. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0701123-68.2020.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: E. M. F. REPRESENTANTE LEGAL: ANA CASSIA MARTINS SILVA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Apelação Cível interposta por E. M. F., rep. por ANA CASSIA MARTINS SILVA em face de sentença prolatada pelo Juízo da Sétima Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, julgou improcedente o pedido para matricular a apelante em creche. Inconformada, a autora interpôs Apelação Cível (id. 19374549) alegando necessária reforma da sentença. Tece considerações sobre o direito constitucional à educação, bem como o estabelecido no Estatuto da Criança e do Adolescente sobre o dever do Estado em assegurar a criança o atendimento em creche, não sendo possível ao Executivo estabelecer limites como critérios por meio de atos normativos. Sustenta, ainda a inexistência de ato que regulamenta a filha de inscrição nas creches configurando clara ofensa ao princípio da legalidade. Defende, ainda, violação ao princípio da isonomia ao impedir a criança em razão da situação fática de outras crianças. Aduz, ainda, o direito ao percebimento de honorários advocatícios em razão da autonomia funcional, administrativa e orçamentária conferida à Defensoria Pública. Tece considerações. Por fim, pugna, em preliminar, pelo recebimento do apelo no seu duplo efeito. No mérito, roga pelo provimento do recurso para reformar a sentença. Ausente o preparo, ante a concessão da gratuidade de justiça. Contrarrazões pelo não provimento do apelo (id. 19374550). Manifestação do Ministério Público pelo conhecimento e provimento do recurso (id. 19492559). É o breve relatório. DECIDO. Interposta a Apelação Cível, esta, em regra, será recebida nos efeitos devolutivo e suspensivo. Contudo, o §1o do artigo 1.012 do Código de Processo Civil excepciona as hipóteses em que a sentença poderá imediatamente produzir os seus efeitos, ou seja, a apelação interposta será recebida somente em seu efeito devolutivo. Confira-se: Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. § 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: I - homologa divisão ou demarcação de terras; II - condena a pagar alimentos; III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado; IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem; V - confirma, concede ou revoga tutela provisória; VI - decreta a interdição. § 2o Nos casos do § 1o, o apelado poderá promover o pedido de cumprimento provisório depois de publicada a sentença. Por seu turno, os §§ 3o e 4o do mesmo dispositivo legal determinam que: § 3o O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do §1o poderá ser formulado por requerimento dirigido ao: I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la; II - relator, se já distribuída a apelação. § 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Da leitura do mencionado dispositivo legal, observa-se que poderá ser requerido o pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses excepcionais. Para tanto, a parte apelante deverá demonstrar a probabilidade de provimento do recurso, ou, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação, nos termos dos §§ 3o e 4o do artigo 1.012 combinado com o artigo 300, ambos do Código de Processo Civil. Ponto fulcral da discussão recursal está na obrigação do Estado em fornecer creche pública próxima à residência da criança. É obrigação do Estado e direito da criança à educação, nos termos do artigo 208 da Constituição Federal e artigo 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Apesar das alegações do apelado, impossibilidades financeiras não são capazes de se sobrepor ao direito fundamental à educação. Destaco julgado do Supremo Tribunal Federal sobre a indisponibilidade do direito à creche: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2o) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2o) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes. A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”. - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. - A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1o, III, e art. 3o, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados. LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS “ASTREINTES”. - Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5o do art. 461 do CPC. A “astreinte” - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência. (ARE 639337 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125) No mesmo sentido, manifestou-se esta Corte de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. A matrícula em creche da rede pública de ensino, situada nas imediações do local em que reside o infante, é obrigação que deve ser cumprida pela Administração Pública, em atendimento ao disposto no artigo 208, inciso IV, da Constituição Federal, e ao artigo 54, inciso IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. (Acórdão n.1192272, 07109732020188070018, Relator: ESDRAS NEVES 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 08/08/2019, Publicado no PJe: 19/08/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. EDUCAÇÃO INFANTIL. REDE PÚBLICA. VAGA EM CRECHE. DEVER DO ESTADO. GARANTIA CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO. 1. Restaram demonstrados os requisitos para a concessão liminar, uma vez que conforme se depreende por meio da legislação vigente, toda criança tem direito à educação infantil, a qual deve ser garantida de forma eficaz, não podendo ser restrita por limitação da Administração. 2. Assim, a ausência de observação dessa obrigação estatal de fornecer a educação infantil, sob o argumento de haver fila de espera por falta de vagas em escola de ensino fundamental da rede pública, não o escusa de tal dever, devendo, pois, o ente estatal, efetivá-lo, não havendo que se falar, portanto, em ofensa aos princípios da isonomia e da separação dos poderes. 3. Agravo interno prejudicado na medida em que o seu mérito está intimamente ligado com o que apreciado neste recurso. 4. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (Acórdão n.1193201, 07091157120198070000, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA 3a Turma Cível, Data de Julgamento: 14/08/2019, Publicado no PJe: 15/08/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Portanto, o direito indisponível à educação, principalmente a educação infantil, porta de entrada ao processo educacional, não pode ser afastado ante as omissões e inabilidades administrativas, não cabendo à Administração escusar-se de suas obrigações. Além disso, não há prova nos autos sobre suposta violação ao princípio da isonomia, e a mera alegação sobre expectativa de direito de outras crianças ou a existência de fila não são capazes de afastar o direito indisponível à educação da apelante. Por fim, ressalta-se que a apelante já está matriculada em creche em razão da decisão liminar concedida em sede de Agravo de Instrumento, o que ratifica a imperiosidade da concessão do efeito suspensivo a fim de assegurar o direito da apelante e impedir dano grave à infante. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de concessão de efeito suspensivo ao apelo interposto pela autora. Preclusa esta decisão, retornem os autos para análise do apelo. Intimem-se. Brasília, DF, 10 de setembro de 2020 10:36:43. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador