Tribunal: TJDFT
Processo: 0718814-52.2020.8.07.0000
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2020-07-01

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0718814-52.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DVA ATACADOS EIRELI AGRAVADO: SUB-SECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por DVA ATACADOS EIRELI em face de decisão proferida pelo Juízo da Sétima Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do Mandado de Segurança no 0703580-73.2020.8.07.0018, indeferiu a liminar pleiteada pela parte. Elucida desenvolver atividade do comércio atacadista no Distrito Federal e ser optante do regime especial de apuração de ICMS. Elucida que tal regime estabelece alíquota de 12% (doze por cento) e que a Lei Distrital no 6.375/19 alterou a fórmula de cálculo do imposto, gerando aumento da carga tributária, sem, contudo, alterar a alíquota. Destaca ter impetrado Mandado de Segurança para afastar a obrigação de realizar os cálculos conforme a alteração legal e que o juízo indeferiu seu pedido liminar. Sustenta, inicialmente, a existência de decisões monocráticas em outros processos em sentido contrário. Alega que a regra-matriz de incidência tributária (RMIT) é norma de conduta entre a relação do Estado com os contribuintes e que o aspecto quantitativo da referida regra estabelece que a quantia devida a título de obrigação tributária caracteriza-se pela simples operação de multiplicação entre a base de cálculo e o índice do tributo. Argumenta que no caso dos autos não está havendo correspondência entra a referida regra a nova lei. Destaca que houve violação do art. 150 da Constituição Federal, pois não houve lei prévia estabelecendo alteração no índice do tributo cobrado e do art. 97 do CTN, pois a própria Lei Distrital 5005/12 estabelece que a alíquota é de 12% (doze por cento). Sustenta que a alteração promovida pela Lei no 6375/19 é nula e ilegal. Aduz a necessidade de aplicação do art. 112 do CNT, já que há dúvidas sobre a norma que deve ser aplicada, sendo necessária a aplicação do art. 2o da Lei 5.005/12. Tece considerações sobre a concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Requer o conhecimento do recurso e a concessão de tutela recursal de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário, desobrigando a parta agravante de apurar o ICMS com a aplicação da nova fórmula do art. 3o da Lei n.o 5.005/12 e impedindo que a autoridade coatora faça qualquer ato para coagir o pagamento do ICMS. No mérito, pugna pelo provimento do recurso, com a confirmação da liminar e a reforma da decisão agravada. Preparo ID 17111156 e 17111157. Junta documentos. É o relatório. DECIDO. Conheço do recurso interposto, por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade recursal. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao agravo de instrumento resta condicionada à existência de risco de lesão grave proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida, ex vi do disposto no artigo 1.019, §1o c/c art. 300 do Código de Processo Civil. No caso dos autos entendo ausentes estes requisitos. Transcrevo em parte a decisão agravada: (...) Na hipótese dos autos, não denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar. Conforme já assentei por ocasião da prolação da sentença nos autos do Processo no 0701109-84.2020.8.07.0018, não há que se falar em violação aos preceitos da legalidade e da anterioridade tributária, porquanto a alteração da sistemática de apuração do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS aos contribuintes industriais, atacadistas ou distribuidores, se deu por meio instrumento legislativo adequado, na medida em que a alteração legislativa foi realizada por lei previamente aprovada pelo Parlamento local e em exercício anterior à sua vigência. É dizer, houve plena observância às disposições contidas no artigo 150 da Constituição Federal. Cumpre assentar, por oportuno, que o regramento de apuração do ICMS em questão encontrava-se assim positivado na Lei no 5.005, de 21 de dezembro de 2012: (...) Com a nova redação dada pela Lei Distrital no 6.375/2019, os dispositivos supratranscritos passaram a dispor: (...) Do cotejo entre os dispositivos acima transcritos é possível verificar que a alteração legislativa inseriu novas alíquotas para a apuração do ICMS nas operações internas, por meio da modificação da redação do artigo 3o, inciso V, da Lei no 5.005/12. Disto resulta que a alíquota interna prevista no artigo 2o, inciso I, da lei em comento, foi tacitamente revogada pelas novas alíquotas e os respectivos métodos de apuração do ICMS fixados no inciso V. Assente-se, ainda, que no ordenamento jurídico pátrio não há necessidade de que a revogação promovida por lei posterior seja expressa, a teor da inteligência da parte final da norma insculpida no artigo 2o, § 1o, do Decreto-lei no 4.657/1942 (LINDB), verbis: (...) Sobre o assunto, primorosa é a lição do saudoso Caio Mário da Silva Pereira, segundo a qual: (...) Destarte, a alíquota prevista no inciso I do artigo 2o da Lei no 5.005/12 não mais subsiste diante de sua revogação tácita, estando em vigor aquelas previstas para apuração do ICMS nos moldes contidos na nova redação do inciso V do artigo 3o da mencionada lei, porquanto se trata de lei posterior incompatível com a anterior. Assim, não havendo qualquer ilegalidade no ato impugnado, de rigor a denegação da segurança, já que a nova metodologia de apuração do ICMS se encontra devidamente prevista em lei e a nova alíquota foi instituída pela Lei no 6.375/2019. Portanto, ausentes os requisitos para a tutela liminar. Forte nessas razões, INDEFIRO o pedido liminar. 2. Notifique-se a autoridade impetrada para que cumpra esta decisão e que preste as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 3. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/2009. 4. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 5. Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença. Intimem-se. (destaques no original) 1. ALTERAÇÃO DO ART. 3o DA LEI 6.375/19 A Lei 5.5005/12 instituiu as condições e procedimentos de apuração do ICMS aos contribuintes atacadistas e distribuidores. A referida lei estabelece no art. 2o as alíquotas aplicas nas operações internas e interestaduais aplicam-se as seguintes alíquotas: Art. 2o Nas operações internas e nas interestaduais, são aplicadas as seguintes alíquotas: I – o imposto referente às saídas internas e interestaduais é calculado com alíquota de 12% (doze por cento); II – os créditos relativos às operações internas são aproveitados no percentual de 12% (doze por cento); III – os créditos referentes às operações interestaduais são aproveitados no percentual máximo de 7% (sete por cento). O art. 3o da referida lei estabelece a forma de cálculo do imposto. Até setembro de 2019 dispunha que o valor do imposto seria utilizado com aplicação da alíquota de 12% (doze por cento) e indicava fórmula para tanto. Transcrevo: Art. 3o O cálculo do ICMS devido é realizado da seguinte forma: I – o débito do imposto é obtido pela aplicação da alíquota de 12% (doze por cento) sobre o total das Vendas Totais Tributadas – VTB; V – O ICMS devido é alcançado por meio da seguinte fórmula: ICMS = VTB*12% – [(BC das Entradas* VI/VTB)*12% + (BC das Entradas* VINT/VTB)* 7%]. Entretanto, com a alteração promovida pela Lei Distrital 6.375/19 foi alterado os incisos I e V do art. 3o, afastando a aplicação da alíquota de 12% (doze por cento) e indicando nova fórmula com alíquotas diversas. Transcrevo a primeira parte do texto vigente do art. 3o da Lei 5.005/12: Art. 3o O cálculo do ICMS devido é realizado da seguinte forma: I - o imposto devido é obtido pela aplicação de uma das fórmulas de apuração descritas nas alíneas do inciso V; II – o crédito a ser apropriado deve observar a proporção das Vendas Internas – VI e Interestaduais – VINT em relação às vendas totais; III – o percentual encontrado da divisão das vendas internas pelas vendas totais incide sobre a Base de Cálculo – BC das entradas e é multiplicado pela alíquota de 12% (doze por cento); IV – o percentual encontrado da divisão das vendas interestaduais pelas vendas totais incide sobre a BC das entradas e é multiplicado pela alíquota de 7% (sete por cento); V - a apuração do ICMS devido observa as seguintes fórmulas, de acordo com a área de operação: a) nas operações internas: 1) ICMS = VTB*13% - [(BC das Entradas*VI/VTB)*12% + (BC das Entradas*VINT/VTB)*7%]; 2) VTB*15% - [(BC das Entradas*VI/VTB)*12%], nas operações com bebidas alcoólicas classificadas na Nomenclatura Comum ao Mercosul - NCM 2204, 2205, 2206, 2207 e 2208, a partir de 1o de janeiro de 2020; 3) VTB*17% - [(BC das Entradas*VI/VTB)*12%], nas operações com bebidas alcoólicas classificadas na Nomenclatura Comum ao Mercosul - NCM 2204, 2205, 2206, 2207 e 2208, a partir de 1o de janeiro de 2021; 4) VTB*19% - [(BC das Entradas*VI/VTB)*12%], nas operações com bebidas alcoólicas classificadas na Nomenclatura Comum ao Mercosul - NCM 2204, 2205, 2206, 2207 e 2208, a partir de 1o de janeiro de 2022; b) nas operações interestaduais: ICMS = VTB*12% - [(BC das Entradas*VI/VTB)*12% + (BC das Entradas* VINT/VTB)*7%]. (...) No caso dos autos, discute-se a legalidade da alteração ocorrida, ao argumento de que, não tendo havido alteração no art. 2o da referida lei, as novas fórmulas seriam ilegais e nulas. Sem razão a parte. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estabelece que a lei posterior revoga a anterior, ainda que não haja revogação expressa, desde que o texto seja incompatível. Vejamos: Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. §1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. §2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. §3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. No caso dos autos, a alteração ocorrida em 2019 no art. 3o da Lei Distrital 5.005/12 revogo tacitamente o art. 2o da mesma lei, alterando, assim, as alíquotas do ICMS dos contribuintes atacadistas e distribuidores. 2. OFENSA CONSTITUIÇÃO FEDERAL Diferente do alegado pelo agravante, não há que se falar em ofensa ao art. 150 da Constituição Federal. O referido artigo, bem como o art. 152 da CF estabelecem as limitações do poder de tributar. Transcrevo-os: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; IV - utilizar tributo com efeito de confisco; V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público; VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser. §1o A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I. §2o A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. §3o As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. §4o As vedações expressas no inciso VI, alíneas "b" e "c", compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas. §5o A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços. §6o Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.o, XII, g. §7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. A doutrina esclarece que os referidos artigos transcrevem as limitações do poder de tributar, limitando o estado, caracterizando em verdadeiras garantias aso contribuintes. Vejamos: Limitações do poder de tributar e segurança jurídica. Os arts. 150 a 152 da Constituição estabelecem regras relativas aos limites do poder de tributar. Tais regras constituem verdadeiras garantias tributárias ao contribuinte (cf. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, Constituição... cit., p. 343), todas relacionadas ao direito fundamental à segurança jurídica (cf. comentário ao art. 5.o, XXXVI). Há princípios gerais (princípios como os da legalidade, isonomia, irretroatividade, anterioridade, não confisco e liberdade de tráfego, art. 150, I a V), imunidades fiscais (que excluem a atuação do poder de tributar, art. 150, VI) e regras específicas (arts. 151 e 152) que, não obstante, descendem de outros princípios – como o da isonomia (art. 150, II). Há, ainda, princípios que, embora não descritos nos arts. 150 a 152, aparecem, repetidamente, em textos constitucionais referentes a alguns impostos em espécie (como, p. ex.: progressividade: arts. 153, § 2.o, I, e § 4.o, I; 156, § 1.o, I; 182, § 4.o, II; não cumulatividade, arts. 153, § 3.o, II; 154, I; 155, § 2.o, I; 195, § 12; seletividade e essencialidade, arts. 153, § 3.o, I; 155, § 2.o, III). Legalidade tributária estrita. De acordo com o princípio da legalidade tributária, não se admite a exigência ou aumento de tributo sem lei que o estabeleça. Trata-se, no caso, de verdadeira proteção ao contribuinte, que tem desdobramentos: 1.o) evidentemente, deve haver lei anterior contendo a previsão do tributo; 2.o) não se admite atuação tendente à ampliação ou exigibilidade de tributo sem que lei o disponha expressamente – ou, o que é dizer o mesmo, a regra instituidora de tributo não pode ser interpretada extensivamente, sob pena de violação ao princípio. Admite a própria Constituição a alteração de alíquotas, observadas determinadas condições (cf., v.g., art. 153, § 1.o; art. 177, § 4.o, I, b). Como regra, os tributos são criados por lei ordinária. Há casos em que se exige a edição de lei complementar (arts. 148 e 154, I); não sendo esse o caso, admite-se a edição de medida provisória, desde que observado o disposto no art. 62, §§ 2.o e 7.o. Não se admite a criação de taxa por meio de portaria (cf. STF, RE 556.854, rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, j. 30.06.2011). (...) (MEDINA, José Miguel Garcia. Constituição Federal comentada: com jurisprudência selecionada do STF e de outros Tribunais. Livro eletrônico. 3. ed. -- São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.) (destaquei) No caso específico dos autos, a alteração da alíquota que gerou aumento do tributo foi estabelecida por lei e todos os atacadistas e distribuidores estão sendo tratados de forma igual, não havendo violação do art. 150, I e II, CF. Da mesma forma não houve violação do inciso III do referido artigo, já que o tributo não foi cobrado em relação a fatos geradores anteriores à vigência da lei, não aumentou tributo no mesmo exercícios financeiro da publicação da lei, nem antes de transcorrido 90 (noventa) dias da sua publicação. O mesmo pode-se dizer dos incisos IV, V e VI do art. 150, já que não há que se falar em confisco, limitação de circulação ou cobrança de quem tem imunidade tributária. Assim, não há que se falar em ofensa à constituição na alteração do art. 3o da Lei Distrital 5.005/12. 3. OFENSA AO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL Da mesma forma, não há que se falar em violação ao Código Tributário Nacional. O art. 97 do CTN estabelece que tributos só podem ser majorados por lei, salvo exceções expressas na lei. Vejamos: Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; (...) IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; (...) §1o Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. §2o Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo. No caso dos autos, houve previsão em lei, não havendo que se falar em irregularidade na majoração. Também sem razão a parte quanto à aplicação do art. 112 do CTN, quer seja por não existir dúvidas quanto a qual norma deve ser aplicada, quer seja pelo referido artigo referir-se à “lei tributária que define infrações”, que não é o caso dos autos. 3. OFENSA À RMIT A Regra-Matriz de Incidência Tributária é uma construção doutrinária que analisa o tributo conforme suas características básicas, quais sejam, material, espacial, temporal, subjetiva e quantitativa. O critério quantitativo, que o agravante alega estar sendo violado, refere-se a quanto deve ser pago à Fazenda Pública pela ocorrência do fato gerador. André Rodrigues Pereira da Silva traz esclarecimentos sobre o último critério: Seguindo a lógica normativa estabelecida, o critério quantitativo é aquele que recai sobre o objeto dos direitos e deveres da relação jurídica tributária, relevando o seu caráter patrimonial (econômico) expresso em pecúnia, observando o conceito legal de tributo esculpido no artigo 3o, do Código Tributário Nacional. É ele quem estabelece os elementos necessários para a quantificação do tributo. Logo o critério quantitativo do consequente da norma jurídica tributária deve ser representado por elementos mensuráveis, como, por exemplo, a base de cálculo e a alíquota. Assim, podemos conceituar o critério quantitativo como sendo o grupo de informações que o intérprete obtém da leitura da norma geral e abstrata, e que lhe permite precisar a exata quantia devida do tributo. (In, A regra-matriz de incidência tributária e o imposto dobre serviços – ISS) Pela leitura do texto, resta claro que o critério quantitativo exige que a norma indique elementos mensuráveis para se encontrar o valor devido. No caso dos autos, a lei indica fórmula de cálculo clara, estando presentes absolutamente todos os requisitos para encontrar o valor devido, inclusive base de cálculo e nova alíquota, não havendo que se falar em ofensa à RMIT. 4. REQUISITOS PARA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA Por fim, a lei 12016/09 que regula o Mandado de Segurança estabelece que a liminar será concedida quando houve fundamento relevante de que o ato impugnado é ilegal ou abusivo e que pode resultar na ineficácia da medida, caso a concessão não seja feita. Vejamos: Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. No caso dos autos, não restou demonstrada a possível ilegalidade do ato administrativo impugnado, estando correta a decisão que indeferiu o pedido liminar feito pela parte no Mandado de Segurança impetrado. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e INDEFIRO o pedido de concessão de efeito suspensivo. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, mostrando-se, todavia, desnecessária a solicitação das respectivas informações. Intimem-se os agravados para manifestarem-se no prazo legal. Brasília, DF, 25 de junho de 2020 18:49:54. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0718814-52.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DVA ATACADOS EIRELI AGRAVADO: SUB-SECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por DVA ATACADOS EIRELI em face de decisão proferida pelo Juízo da Sétima Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do Mandado de Segurança no 0703580-73.2020.8.07.0018, indeferiu a liminar pleiteada pela parte. Elucida desenvolver atividade do comércio atacadista no Distrito Federal e ser optante do regime especial de apuração de ICMS. Elucida que tal regime estabelece alíquota de 12% (doze por cento) e que a Lei Distrital no 6.375/19 alterou a fórmula de cálculo do imposto, gerando aumento da carga tributária, sem, contudo, alterar a alíquota. Destaca ter impetrado Mandado de Segurança para afastar a obrigação de realizar os cálculos conforme a alteração legal e que o juízo indeferiu seu pedido liminar. Sustenta, inicialmente, a existência de decisões monocráticas em outros processos em sentido contrário. Alega que a regra-matriz de incidência tributária (RMIT) é norma de conduta entre a relação do Estado com os contribuintes e que o aspecto quantitativo da referida regra estabelece que a quantia devida a título de obrigação tributária caracteriza-se pela simples operação de multiplicação entre a base de cálculo e o índice do tributo. Argumenta que no caso dos autos não está havendo correspondência entra a referida regra a nova lei. Destaca que houve violação do art. 150 da Constituição Federal, pois não houve lei prévia estabelecendo alteração no índice do tributo cobrado e do art. 97 do CTN, pois a própria Lei Distrital 5005/12 estabelece que a alíquota é de 12% (doze por cento). Sustenta que a alteração promovida pela Lei no 6375/19 é nula e ilegal. Aduz a necessidade de aplicação do art. 112 do CNT, já que há dúvidas sobre a norma que deve ser aplicada, sendo necessária a aplicação do art. 2o da Lei 5.005/12. Tece considerações sobre a concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Requer o conhecimento do recurso e a concessão de tutela recursal de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário, desobrigando a parta agravante de apurar o ICMS com a aplicação da nova fórmula do art. 3o da Lei n.o 5.005/12 e impedindo que a autoridade coatora faça qualquer ato para coagir o pagamento do ICMS. No mérito, pugna pelo provimento do recurso, com a confirmação da liminar e a reforma da decisão agravada. Preparo ID 17111156 e 17111157. Junta documentos. É o relatório. DECIDO. Conheço do recurso interposto, por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade recursal. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao agravo de instrumento resta condicionada à existência de risco de lesão grave proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida, ex vi do disposto no artigo 1.019, §1o c/c art. 300 do Código de Processo Civil. No caso dos autos entendo ausentes estes requisitos. Transcrevo em parte a decisão agravada: (...) Na hipótese dos autos, não denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar. Conforme já assentei por ocasião da prolação da sentença nos autos do Processo no 0701109-84.2020.8.07.0018, não há que se falar em violação aos preceitos da legalidade e da anterioridade tributária, porquanto a alteração da sistemática de apuração do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS aos contribuintes industriais, atacadistas ou distribuidores, se deu por meio instrumento legislativo adequado, na medida em que a alteração legislativa foi realizada por lei previamente aprovada pelo Parlamento local e em exercício anterior à sua vigência. É dizer, houve plena observância às disposições contidas no artigo 150 da Constituição Federal. Cumpre assentar, por oportuno, que o regramento de apuração do ICMS em questão encontrava-se assim positivado na Lei no 5.005, de 21 de dezembro de 2012: (...) Com a nova redação dada pela Lei Distrital no 6.375/2019, os dispositivos supratranscritos passaram a dispor: (...) Do cotejo entre os dispositivos acima transcritos é possível verificar que a alteração legislativa inseriu novas alíquotas para a apuração do ICMS nas operações internas, por meio da modificação da redação do artigo 3o, inciso V, da Lei no 5.005/12. Disto resulta que a alíquota interna prevista no artigo 2o, inciso I, da lei em comento, foi tacitamente revogada pelas novas alíquotas e os respectivos métodos de apuração do ICMS fixados no inciso V. Assente-se, ainda, que no ordenamento jurídico pátrio não há necessidade de que a revogação promovida por lei posterior seja expressa, a teor da inteligência da parte final da norma insculpida no artigo 2o, § 1o, do Decreto-lei no 4.657/1942 (LINDB), verbis: (...) Sobre o assunto, primorosa é a lição do saudoso Caio Mário da Silva Pereira, segundo a qual: (...) Destarte, a alíquota prevista no inciso I do artigo 2o da Lei no 5.005/12 não mais subsiste diante de sua revogação tácita, estando em vigor aquelas previstas para apuração do ICMS nos moldes contidos na nova redação do inciso V do artigo 3o da mencionada lei, porquanto se trata de lei posterior incompatível com a anterior. Assim, não havendo qualquer ilegalidade no ato impugnado, de rigor a denegação da segurança, já que a nova metodologia de apuração do ICMS se encontra devidamente prevista em lei e a nova alíquota foi instituída pela Lei no 6.375/2019. Portanto, ausentes os requisitos para a tutela liminar. Forte nessas razões, INDEFIRO o pedido liminar. 2. Notifique-se a autoridade impetrada para que cumpra esta decisão e que preste as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 3. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/2009. 4. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 5. Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença. Intimem-se. (destaques no original) 1. ALTERAÇÃO DO ART. 3o DA LEI 6.375/19 A Lei 5.5005/12 instituiu as condições e procedimentos de apuração do ICMS aos contribuintes atacadistas e distribuidores. A referida lei estabelece no art. 2o as alíquotas aplicas nas operações internas e interestaduais aplicam-se as seguintes alíquotas: Art. 2o Nas operações internas e nas interestaduais, são aplicadas as seguintes alíquotas: I – o imposto referente às saídas internas e interestaduais é calculado com alíquota de 12% (doze por cento); II – os créditos relativos às operações internas são aproveitados no percentual de 12% (doze por cento); III – os créditos referentes às operações interestaduais são aproveitados no percentual máximo de 7% (sete por cento). O art. 3o da referida lei estabelece a forma de cálculo do imposto. Até setembro de 2019 dispunha que o valor do imposto seria utilizado com aplicação da alíquota de 12% (doze por cento) e indicava fórmula para tanto. Transcrevo: Art. 3o O cálculo do ICMS devido é realizado da seguinte forma: I – o débito do imposto é obtido pela aplicação da alíquota de 12% (doze por cento) sobre o total das Vendas Totais Tributadas – VTB; V – O ICMS devido é alcançado por meio da seguinte fórmula: ICMS = VTB*12% – [(BC das Entradas* VI/VTB)*12% + (BC das Entradas* VINT/VTB)* 7%]. Entretanto, com a alteração promovida pela Lei Distrital 6.375/19 foi alterado os incisos I e V do art. 3o, afastando a aplicação da alíquota de 12% (doze por cento) e indicando nova fórmula com alíquotas diversas. Transcrevo a primeira parte do texto vigente do art. 3o da Lei 5.005/12: Art. 3o O cálculo do ICMS devido é realizado da seguinte forma: I - o imposto devido é obtido pela aplicação de uma das fórmulas de apuração descritas nas alíneas do inciso V; II – o crédito a ser apropriado deve observar a proporção das Vendas Internas – VI e Interestaduais – VINT em relação às vendas totais; III – o percentual encontrado da divisão das vendas internas pelas vendas totais incide sobre a Base de Cálculo – BC das entradas e é multiplicado pela alíquota de 12% (doze por cento); IV – o percentual encontrado da divisão das vendas interestaduais pelas vendas totais incide sobre a BC das entradas e é multiplicado pela alíquota de 7% (sete por cento); V - a apuração do ICMS devido observa as seguintes fórmulas, de acordo com a área de operação: a) nas operações internas: 1) ICMS = VTB*13% - [(BC das Entradas*VI/VTB)*12% + (BC das Entradas*VINT/VTB)*7%]; 2) VTB*15% - [(BC das Entradas*VI/VTB)*12%], nas operações com bebidas alcoólicas classificadas na Nomenclatura Comum ao Mercosul - NCM 2204, 2205, 2206, 2207 e 2208, a partir de 1o de janeiro de 2020; 3) VTB*17% - [(BC das Entradas*VI/VTB)*12%], nas operações com bebidas alcoólicas classificadas na Nomenclatura Comum ao Mercosul - NCM 2204, 2205, 2206, 2207 e 2208, a partir de 1o de janeiro de 2021; 4) VTB*19% - [(BC das Entradas*VI/VTB)*12%], nas operações com bebidas alcoólicas classificadas na Nomenclatura Comum ao Mercosul - NCM 2204, 2205, 2206, 2207 e 2208, a partir de 1o de janeiro de 2022; b) nas operações interestaduais: ICMS = VTB*12% - [(BC das Entradas*VI/VTB)*12% + (BC das Entradas* VINT/VTB)*7%]. (...) No caso dos autos, discute-se a legalidade da alteração ocorrida, ao argumento de que, não tendo havido alteração no art. 2o da referida lei, as novas fórmulas seriam ilegais e nulas. Sem razão a parte. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estabelece que a lei posterior revoga a anterior, ainda que não haja revogação expressa, desde que o texto seja incompatível. Vejamos: Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. §1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. §2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. §3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. No caso dos autos, a alteração ocorrida em 2019 no art. 3o da Lei Distrital 5.005/12 revogo tacitamente o art. 2o da mesma lei, alterando, assim, as alíquotas do ICMS dos contribuintes atacadistas e distribuidores. 2. OFENSA CONSTITUIÇÃO FEDERAL Diferente do alegado pelo agravante, não há que se falar em ofensa ao art. 150 da Constituição Federal. O referido artigo, bem como o art. 152 da CF estabelecem as limitações do poder de tributar. Transcrevo-os: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; IV - utilizar tributo com efeito de confisco; V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público; VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser. §1o A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I. §2o A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. §3o As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. §4o As vedações expressas no inciso VI, alíneas "b" e "c", compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas. §5o A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços. §6o Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.o, XII, g. §7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. A doutrina esclarece que os referidos artigos transcrevem as limitações do poder de tributar, limitando o estado, caracterizando em verdadeiras garantias aso contribuintes. Vejamos: Limitações do poder de tributar e segurança jurídica. Os arts. 150 a 152 da Constituição estabelecem regras relativas aos limites do poder de tributar. Tais regras constituem verdadeiras garantias tributárias ao contribuinte (cf. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, Constituição... cit., p. 343), todas relacionadas ao direito fundamental à segurança jurídica (cf. comentário ao art. 5.o, XXXVI). Há princípios gerais (princípios como os da legalidade, isonomia, irretroatividade, anterioridade, não confisco e liberdade de tráfego, art. 150, I a V), imunidades fiscais (que excluem a atuação do poder de tributar, art. 150, VI) e regras específicas (arts. 151 e 152) que, não obstante, descendem de outros princípios – como o da isonomia (art. 150, II). Há, ainda, princípios que, embora não descritos nos arts. 150 a 152, aparecem, repetidamente, em textos constitucionais referentes a alguns impostos em espécie (como, p. ex.: progressividade: arts. 153, § 2.o, I, e § 4.o, I; 156, § 1.o, I; 182, § 4.o, II; não cumulatividade, arts. 153, § 3.o, II; 154, I; 155, § 2.o, I; 195, § 12; seletividade e essencialidade, arts. 153, § 3.o, I; 155, § 2.o, III). Legalidade tributária estrita. De acordo com o princípio da legalidade tributária, não se admite a exigência ou aumento de tributo sem lei que o estabeleça. Trata-se, no caso, de verdadeira proteção ao contribuinte, que tem desdobramentos: 1.o) evidentemente, deve haver lei anterior contendo a previsão do tributo; 2.o) não se admite atuação tendente à ampliação ou exigibilidade de tributo sem que lei o disponha expressamente – ou, o que é dizer o mesmo, a regra instituidora de tributo não pode ser interpretada extensivamente, sob pena de violação ao princípio. Admite a própria Constituição a alteração de alíquotas, observadas determinadas condições (cf., v.g., art. 153, § 1.o; art. 177, § 4.o, I, b). Como regra, os tributos são criados por lei ordinária. Há casos em que se exige a edição de lei complementar (arts. 148 e 154, I); não sendo esse o caso, admite-se a edição de medida provisória, desde que observado o disposto no art. 62, §§ 2.o e 7.o. Não se admite a criação de taxa por meio de portaria (cf. STF, RE 556.854, rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, j. 30.06.2011). (...) (MEDINA, José Miguel Garcia. Constituição Federal comentada: com jurisprudência selecionada do STF e de outros Tribunais. Livro eletrônico. 3. ed. -- São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.) (destaquei) No caso específico dos autos, a alteração da alíquota que gerou aumento do tributo foi estabelecida por lei e todos os atacadistas e distribuidores estão sendo tratados de forma igual, não havendo violação do art. 150, I e II, CF. Da mesma forma não houve violação do inciso III do referido artigo, já que o tributo não foi cobrado em relação a fatos geradores anteriores à vigência da lei, não aumentou tributo no mesmo exercícios financeiro da publicação da lei, nem antes de transcorrido 90 (noventa) dias da sua publicação. O mesmo pode-se dizer dos incisos IV, V e VI do art. 150, já que não há que se falar em confisco, limitação de circulação ou cobrança de quem tem imunidade tributária. Assim, não há que se falar em ofensa à constituição na alteração do art. 3o da Lei Distrital 5.005/12. 3. OFENSA AO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL Da mesma forma, não há que se falar em violação ao Código Tributário Nacional. O art. 97 do CTN estabelece que tributos só podem ser majorados por lei, salvo exceções expressas na lei. Vejamos: Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; (...) IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; (...) §1o Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. §2o Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo. No caso dos autos, houve previsão em lei, não havendo que se falar em irregularidade na majoração. Também sem razão a parte quanto à aplicação do art. 112 do CTN, quer seja por não existir dúvidas quanto a qual norma deve ser aplicada, quer seja pelo referido artigo referir-se à “lei tributária que define infrações”, que não é o caso dos autos. 3. OFENSA À RMIT A Regra-Matriz de Incidência Tributária é uma construção doutrinária que analisa o tributo conforme suas características básicas, quais sejam, material, espacial, temporal, subjetiva e quantitativa. O critério quantitativo, que o agravante alega estar sendo violado, refere-se a quanto deve ser pago à Fazenda Pública pela ocorrência do fato gerador. André Rodrigues Pereira da Silva traz esclarecimentos sobre o último critério: Seguindo a lógica normativa estabelecida, o critério quantitativo é aquele que recai sobre o objeto dos direitos e deveres da relação jurídica tributária, relevando o seu caráter patrimonial (econômico) expresso em pecúnia, observando o conceito legal de tributo esculpido no artigo 3o, do Código Tributário Nacional. É ele quem estabelece os elementos necessários para a quantificação do tributo. Logo o critério quantitativo do consequente da norma jurídica tributária deve ser representado por elementos mensuráveis, como, por exemplo, a base de cálculo e a alíquota. Assim, podemos conceituar o critério quantitativo como sendo o grupo de informações que o intérprete obtém da leitura da norma geral e abstrata, e que lhe permite precisar a exata quantia devida do tributo. (In, A regra-matriz de incidência tributária e o imposto dobre serviços – ISS) Pela leitura do texto, resta claro que o critério quantitativo exige que a norma indique elementos mensuráveis para se encontrar o valor devido. No caso dos autos, a lei indica fórmula de cálculo clara, estando presentes absolutamente todos os requisitos para encontrar o valor devido, inclusive base de cálculo e nova alíquota, não havendo que se falar em ofensa à RMIT. 4. REQUISITOS PARA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA Por fim, a lei 12016/09 que regula o Mandado de Segurança estabelece que a liminar será concedida quando houve fundamento relevante de que o ato impugnado é ilegal ou abusivo e que pode resultar na ineficácia da medida, caso a concessão não seja feita. Vejamos: Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. No caso dos autos, não restou demonstrada a possível ilegalidade do ato administrativo impugnado, estando correta a decisão que indeferiu o pedido liminar feito pela parte no Mandado de Segurança impetrado. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e INDEFIRO o pedido de concessão de efeito suspensivo. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, mostrando-se, todavia, desnecessária a solicitação das respectivas informações. Intimem-se os agravados para manifestarem-se no prazo legal. Brasília, DF, 25 de junho de 2020 18:49:54. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador