Tribunal: TJDFT
Processo: 0708966-41.2020.8.07.0000
Órgão julgador: ALVARO CIARLINI
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2020-05-04

Ementa:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0708966-41.2020.8.07.0000 Classe judicial: AI - Agravo de Instrumento (202) Agravantes: Cervejaria Petrópolis S/A Cervejaria Petrópolis do Centro Oeste Ltda Cervejaria Petrópolis da Bahia Ltda Cervejaria Petrópolis de Pernambuco Ltda Agravado: Distrito Federal D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pela sociedade anônima Cervejaria Petrópolis S/A e pelas sociedades empresárias Cervejaria Petrópolis do Centro Oeste Ltda, Cervejaria Petrópolis da Bahia Ltda e Cervejaria Petrópolis de Pernambuco Ltda contra a decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do processo no 0702419-28.2020.8.07.0018, assim redigida: “Vistos etc. Trata-se de Ação Cautelar ajuizada pela CERVEJARIA PETRÓPOLIS S/A, CERVEJARIA PETRÓPOLIS DO CENTRO OESTE LTDA, CERVEJARIA PETRÓPOLIS DA BAHIA LTDA e CERVEJARIA PETRÓPOLIS DE PERNAMBUCO LTDA em face do DISTRITO FEDERAL, objetivando a concessão da tutela de urgência que determine a suspensão do vencimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS –, de imediato e pelo prazo de 90 (noventa) dias, após a revogação do estado de calamidade ou, subsidiariamente, seja afastada a cobrança de multa e juros, pelo período de 90 (noventa) dias, em caso de eventual não pagamento da exação fiscal. Pretendem o reconhecimento de estado de necessidade e a impossibilidade de conduta diversa, adiando-se o vencimento da exação fiscal. Indicam que o Presidente da República decretou Estado de Calamidade Pública, o que também aconteceu a nível local, em razão da propagação da pandemia da COVID-19, editando-se, na ocasião, o Decreto Legislativo no 06/2020 e o Decreto Estadual no 40.475/2020, respectivamente. Ressaltam os efeitos das medidas de contenção ao vírus, com a paralisação da atividade econômica do País, indicando que o comércio se encontra fechado, com os pontos de venda paralisados e que, sem consumo e com os estabelecimentos fechados, não há como o produto chegar ao consumidor final, o que afeta fortemente o faturamento das empresas, impondo-lhes equacionamento de seu setor financeiro, pois, sem faturamento não há como cumprir todas as obrigações, e que o mercado financeiro está se protegendo e não concede qualquer tipo de crédito, com receio de que a situação econômica do País se deteriore e comprometa os créditos outorgados. Enfatizam que, mesmo diante deste cenário de calamidade na saúde pública, afetando diretamente as operações comerciais e a economia do País, fazendo com que as vendas caiam significativamente, possuem além da folha de salário de quase 30.000 (trinta mil) funcionários - os quais, a partir deste mês, mais da metade se encontra usufruindo férias antecipadas -, vencimentos de tributos de valores relevantes. Apontam as dificuldades vivenciadas e a necessidade de fazer escolhas entre as obrigações empresarias a serem cumpridas, elegendo as que se apresentem mais relevantes do ponto de vista econômico e social, salientando que a partir do exercício da consciência social e respeito com o ser humano, bem como com os colaboradores que cumprem com suas obrigações, deve ser priorizado o pagamento destes com os recursos disponíveis. Sobrelevam que, dentre as medidas de restrição, está o fechamento de estabelecimentos comerciais como bares, restaurantes e supermercados, bem como a suspensão de todos os eventos públicos e privados que aconteceriam nos próximos 2 meses, tais como shows, teatros e eventos culturais, principal mercado e público consumidor dos seus produtos, circunstância que gerou queda vertiginosa no faturamento. Assinalam que o adiamento do recolhimento de tributos em casos de situação de calamidade pública não constitui medida inédita, pois, no ano de 2012, o próprio Ministério da Fazenda publicou a Portaria no 12/2012, por meio da qual permitiu a postergação do recolhimento de tributos de competência Federal. Esclarecem a pretensão apenas de postergação do vencimento dos tributos, entendendo que os pagamentos podem aguardar a normalidade para o seu recebimento, da mesma forma como o col. STF e o Senhor Presidente da República decidiram em relação às dívidas dos Estados perante a União. Insistem que a medida pleiteada é de caráter de extrema urgência, tendo em vista o Estado de Calamidade Pública que afeta diretamente a vida financeira das empresas que vêm sofrendo com o cancelamento de vendas, baixa produtividade e despesas imprevisíveis, para fazer frente à segurança dos empregados que precisam permanecer no trabalho, assim como despesas de colocar grande parte de seu quadro em férias antecipadas. A postergação do vencimento do imposto Estadual, segundo defendem, é medida que se impõe, de maneira a se evitar que o cenário econômico do País se agrave, pois, com o deferimento de tal recolhimento, poderão manter o quadro atual de colaboradores, acarretando a empregabilidade de 26 mil brasileiros. Além disso, é dever da Administração Pública agir com eficiência, competindo-lhe executar e diferir medidas que auxiliem as empresas, neste momento tão difícil vivenciado no mundo. Pedem a antecipação da tutela de urgência para que seja determinada a suspensão do vencimento do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS –, de imediato e pelo prazo de 90 (noventa) dias, após a revogação do estado de calamidade ou, subsidiariamente, seja afastada a cobrança de multa e juros, pelo período de 90 (noventa) dias, em caso de eventual não pagamento da exação fiscal e, no mérito, seja confirmada a tutela de urgência, mantendo-se a possibilidade de emissão de Certidão Negativa de Débitos, deixando-se de considerar como pendência o débito proveniente dos tributos com vencimento suspenso. Ao final, indicam que será manejada Ação Declaratória de Inexistência de mora no recolhimento dos tributos durante o Estado de Calamidade Pública. Deram à causa o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), requerendo a concessão de prazo de 10 (dez) dias para o recolhimento das custas processuais. Determinei fossem os presentes autos associados à Ação Coletiva proposta pela ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS – ANCT, Processo no 0702403-74.2020, cujo objeto também abarca o ora buscado e visa tutelar todos os contribuintes do Distrito Federal, no qual já foi determinada a prévia oitiva do DF, MPDFT e outras Autoridades, em 72h. Dispondo, ainda, que vindo as manifestações no Processo Coletivo ou decorrido os prazos, façam-se conclusos para decisão (ID n° 60586132). Ato contínuo, determinei às partes autoras que informassem nos autos os valores recolhidos, no último trimestre, aos cofres do Distrito Federal referente ao ICMS (ID n° 60679905), o que restou atendido no ID n° 60855214, indicando terem recolhido, na condição de substituto tributário, os valores de R$ 4.667.068,04 (quatro milhões e seiscentos e sessenta e sete mil e sessenta e oito reais e quatro centavos), em dezembro de 2019; R$ 3.564.654,01 (três milhões e quinhentos e sessenta e quatro mil e seiscentos e cinquenta e quatro reais e um centavo), em janeiro de 2020; e R$ 3.863.449,55 (três milhões e oitocentos e sessenta e três mil e quatrocentos e quarenta e nove reais e cinquenta e cinco centavos), em fevereiro de 2020. Além disso, apontaram, também, o recolhimento de ICMS próprio, nos seguintes montantes: R$ 504.939,68 (quinhentos e quatro mil e novecentos e trinta e nove reais e sessenta e oito centavos), em dezembro de 2019; R$ 287.256,51 (duzentos e oitenta e sete mil e duzentos e cinquenta e seis reais e cinquenta e um centavos), em janeiro de 2020; e R$ 287.771,95 (duzentos e oitenta e sete mil e setecentos e setenta e um reais e noventa e cinco centavos), em fevereiro de 2020. Os autos vieram conclusos para decisão. É O RELATO. DECIDO. Inicialmente, defiro o pedido formulado pelas autoras. Assim, deverão recolher, no prazo de 10 (dez) dias, as custas processuais, sob pena de extinção do feito. A antecipação, total ou parcial, dos efeitos da tutela pretendida, somente pode ser deferida quando, existindo prova inequívoca, o julgador se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Como visto, a concessão de tutela de urgência, demanda, indubitavelmente, a presença da fumaça do bom direito, conforme vaticina abalizada doutrina, in verbis: Mas o perigo de dano não é suficiente quando a tutela final não é provável. Trata-se da probabilidade relacionada à conhecida locução “fumaça do bom direito” ou “fumus boni iuris”. Para obter a tutela de urgência – cautelar ou antecipada – o autor deve convencer o juiz de que a tutela final provavelmente lhe será concedida. A admissão de uma convicção de probabilidade como suficientemente à concessão da tutela urgente decorre do perigo de dano, a impor solução jurisdicional imediatas. (MARINONI, L. G. Tutela de evidência e tutela de evidência: soluções processuais diante do tempo da justiça. São Paulo: Ed. RT, 2018, p. 130). No caso em análise, o pleito liminar se volta à suspensão do vencimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS – de imediato e pelo prazo de 90 (noventa) dias, após a revogação do Estado de Calamidade ou, alternativamente, seja afastada a cobrança de multa e juros, pelo período de 90 (noventa) dias, em caso de eventual não pagamento da exação fiscal. Pois bem, os fundamentos indicados pelas autoras, de modo geral, se afiguram pertinentes, haja vista o cenário político e social delineado com a crise desencadeada pela COVID-19, sendo de conhecimento geral os impactos ocasionados nos diversos setores da economia. Justamente por isso, foi reconhecido o Estado de Calamidade Pública pelo Senhor Presidente da República, ato confirmado na via legislativa1. De igual modo, em âmbito local, o Senhor Governador solicitou o reconhecimento do Estado de Calamidade Pública em decorrência da crise causada pela COVID-19, o que restou declarado pela Câmara Distrital2, evidenciando a delicada situação que se apresenta atualmente, com fortes impactos na economia. No âmbito Federal foi elaborada a Lei n° 13.979/2020, a qual dispõe sobre as atitudes para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo coronavírus, permitindo o isolamento e a quarentena como medidas de contenção: Art. 3o Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, poderão ser adotadas, entre outras, as seguintes medidas: I - isolamento; II - quarentena; Como se pode perceber, as medidas previstas na mencionada Lei possuem um caráter excepcional e se justificam diante da conjuntura atual, haja vista, inclusive, a Organização Mundial de Saúde (OMS) ter considerado a COVID-19 uma pandemia. Já no que diz respeito à regulamentação local, o Senhor Governador do Distrito Federal expediu o Decreto Distrital n° 40.509/2020, dispondo sobre medidas para o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional, posteriormente foi publicado o Decreto Distrital no 40.520, de 14 de março de 2020, dentre outros, sendo que atualmente se encontra vigente o Decreto Distrital n° 40.583, de 1o de abril de 2020, o qual dispõe que: Art. 3o Ficam suspensos, no âmbito do Distrito Federal, até o dia 03 de maio de 2020: I - a realização de eventos, de qualquer natureza, que exijam licença do Poder Público; II - os eventos esportivos no Distrito Federal, inclusive campeonatos de qualquer modalidade esportiva; III - as atividades coletivas de cinema e teatro; IV - o funcionamento de academias de esporte de todas as modalidades; V - a visitação a museus, zoológico, parques ecológicos, recreativos, urbanos, vivenciais e afins; VI - o funcionamento de boates e casas noturnas; VII - o atendimento ao público em shopping centers, feiras populares e clubes recreativos, exceto: a) nos shoppings centers, para funcionamento de laboratórios, farmácias, clínicas e consultórios médicos, odontológicos e veterinários; b) nas feiras permanentes, listadas no Anexo Único deste Decreto, somente para a comercialização exclusiva de gêneros alimentícios, seja para consumo humano ou animal, sendo vedados o funcionamento de restaurantes e praças de alimentação, o consumo de produtos no local e a disponibilização de mesas e cadeiras aos frequentadores. VIII - o atendimento ao público em todas as agências bancárias e cooperativas de crédito no Distrito Federal, públicas e privadas, excetuando-se os atendimentos referentes aos programas bancários destinados a aliviar as consequências econômicas do novo Coronavírus, bem como os atendimentos de pessoas com doenças crônicas; IX - a realização de cultos, missas e rituais de qualquer credo ou religião; X - estabelecimentos comerciais, de qualquer natureza, inclusive bares, restaurantes, lojas e afins, inclusive, quiosques, foodtrucks e trailers de venda de refeições; XI - salões de beleza, barbearias, esmalterias e centros estéticos; XII - o comércio ambulante em geral. Art. 4o Ficam excluídas da suspensão disposta no art. 3o deste Decreto as seguintes atividades comerciais: I - clínicas e consultórios médicos e odontológicos, laboratórios e farmácias; II - clínicas veterinárias, somente para atendimento de urgências; III - supermercados, hortifrutigranjeiros, minimercados, mercearias, açougues, peixarias, comércio estabelecido de produtos naturais, bem como de suplementos e fórmulas alimentares, sendo vedado, em todos os casos, a venda de refeições e de produtos para consumo no local; IV - padarias e lojas de panificados, apenas para a venda de produtos, sendo vedado o fornecimento de refeições de qualquer tipo para consumo no local; V - lojas de materiais de construção e produtos para casa, incluídos os home centers; VI - postos de combustíveis; VII - lojas de conveniência e minimercados em postos de combustíveis, sendo vedados o consumo de produtos no local e a disponibilização de mesas e cadeiras; VIII - petshops e lojas de medicamentos veterinários ou produtos saneantes domissanitários; IX - relativas a toda a cadeia do segmento de veículos automotores; X - empresas de tecnologia, exceto lojas de equipamentos e suprimentos de informática; XI - empresas que firmarem instrumentos de cooperação com o Distrito Federal no enfrentamento da emergência de saúde pública relativas ao coronavírus ou à dengue nas áreas de atendimento à saúde básica, atendimento odontológico, assistência social, e nutrição, tanto para o fornecimento de alimentação preparada com embalagem para retirada individual, quanto para recolhimento e distribuição de alimentos em programas para garantir a segurança alimentar; XII - funerárias e serviços relacionados; XIII - lotéricas e correspondentes bancários; XIV - lavanderias, exclusivamente no sistema de entrega em domicílio; XV - floriculturas, exclusivamente no sistema de entrega em domicílio; XVI - empresas do segmento de controle de vetores e pragas urbanas. Parágrafo único. Ficam permitidas operações de entrega em domicílio, pronta entrega em veículos e retirada do produto no local, sem abertura do estabelecimento para atendimento ao público em suas dependências, sendo vedada a disponibilização de mesas e cadeiras aos consumidores. Art. 5o Fica autorizado o funcionamento de atividades industriais. Parágrafo único. No âmbito da construção civil, fica autorizada toda a cadeia de produção, desde a industrialização até a comercialização. Constata-se que a Administração Pública, no exercício do poder de polícia, limitou o desempenho de várias atividades empresariais, objetivando conter a propagação da COVID-19. O Código Tributário Nacional estabelece o conceito de Poder de Polícia, dispondo que considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos (art. 78). Logo, é possível que as medidas restritivas impostas venham a impactar nos diversos setores da atividade econômica, ao ponto, até mesmo, de inviabilizar o recolhimento dos tributos, haja vista uma série de fatores, mormente a necessidade de manutenção dos vínculos empregatícios, com o pagamento dos salários. A corroborar, o Senhor Governador do Distrito Federal, ao encaminhar à Câmera Legislativa a solicitação do reconhecimento da situação de calamidade pública, teceu as seguintes considerações: [...] A Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n° 101/2000), em seu art. 65, autoriza o reconhecimento de estado de calamidade pública pelo poder Legislativo de cada esfera da Federação, permitindo, por conseguinte, a dispensa do atingimento dos resultados fiscais, já previstos no Anexo I da Lei Distrital n° 6.482, de 09 de janeiro de 2020 – Lei Orçamentária Anual/LOA. A pandemia internacional do Novo Coronavírus (COVID-19), declarada pela Organização Mundial de Saúde – OMS, trará impactos que ultrapassam a esfera de calamidade na saúde pública, podendo afetar, sobremaneira, a economia local como um todo. Do ponto de vista econômico e financeiro, não será possível atender às previsões já estabelecidas na lei Orçamentária Anual e na Lei de Diretrizes Orçamentárias, considerando que, dentre outras consequências, a diminuição de arrecadação de receitas, em virtude da paralisação do setor de comércio e outros serviços, irá frustrar as bases econômicas que fundamentaram a expedição de referidas leis. De acordo com a Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal, a crise econômica desencadeada pela pandemia gerará, para o ano de 2020, um decréscimo de R$ 1,0 bilhão na receita anual do ICMS e de R$ 183,7 milhões na do ISS, considerando os parâmetros atuais. Outrossim, a desaceleração do crescimento econômico, com a consequência do desemprego, será iminente, de modo que devem ser adotadas, desde já, medidas que atenuem a crise fiscal e os seus lógicos efeitos sobre a população, além de atentar, ao menos, facilitar o processo de retomada. Nesse sentido, mostra-se inegável que a emergência do surto pandêmico do COVID-19 seja reconhecida como calamidade pública, permitindo que os efeitos econômicos não estejam submetidos ao atingimento das metas fiscais, diante da iminente diminuição de arrecadação. [...]3 Acresça-se que no dia 1o de abril de 2020 foi publicada a Medida Provisória n° 936/2020, que institui o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda e dispõe sobre medidas trabalhistas complementares para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo no 6, de 20 de março de 2020. Dentre as medidas previstas estão o pagamento de Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda; a redução proporcional de jornada de trabalho e de salários; e a suspensão temporária do contrato de trabalho (Art. 3°, I, II e III), ato normativo que, em complemento a outros, busca conter os efeitos da crise econômica decorrente da COVID-19, viabilizando a manutenção das empresas e, por consequência, dos empregos. Não obstante os fatos até aqui apontados, cabe tecer alguns comentários acerca da tutela de urgência ora apreciada. Não se refuta o direito à suspensão eventual da exigibilidade do crédito tributário, ou suspensão do pagamento ou vencimento pela via judicial, em face do princípio da inafastabilidade de apreciação pelo Poder Judiciário (art. 5o, XXXV da CF), entretanto, deve ocorrer em apreciação à situação fática de cada contribuinte e tributo que se pretende a suspensão de exigibilidade e o motivo, dentro de sua capacidade contributiva, na seara do processo de conhecimento demostrada por provas documentais, balanços contábeis, perda de faturamento, folha de pagamento etc. Quer dizer, para que seja possível o deferimento da tutela de urgência, ainda que se trate de processo cautelar, faz-se necessária prova robusta acerca dos impactos da crise econômica decorrente da pandemia na atividade empresarial, não podendo tais fatos decorrerem de mera ilação, uma vez que no Estado brasileiro a regra é o pagamento dos tributos, mormente os impostos, cujo os valores são destinados à consecução das finalidades Estatais constitucionalmente insculpidas. Assim, no caso dos autos, embora as empresas autoras aleguem dificuldade na manutenção de suas atividades empresariais, não conseguiram, por meio de provas, principalmente balanços contábeis, demonstrar efetivamente a dificuldade econômica vivenciada. Além disso, não obstante o argumento esposado pelas autoras para o deferimento da tutela de urgência esteja ancorado na manutenção dos empregos, fato é que, a nível Federal, foi expedida a Medida Provisória n° 936/2020, já citada, a qual estabelece um rol de medidas que podem ser adotadas pelo empresariado Nacional no intuito de manter a empregabilidade e a atividade econômica. Portanto, no que concerne à manutenção dos postos de trabalho como justificativa para a postergação do vencimento do ICMS, mais ainda, compete à autora indicar de forma minuciosa o impacto sofrido em sua atividade, haja vista que a crise econômica, por si só, não é capaz de induzir a concessão da tutela de urgência, pois a decisão judicial, como é cediço, deve ser fundamentada, não apenas com a indicação dos fundamentos jurídicos, mas, principalmente, a partir dos fatos concretos que fazem surgir o direito e, como dito, havendo Lei Federal voltada a conter os feitos da crise e a manutenção dos empregos, tal alegação, a priori, não revela o direito necessário ao deferimento da medida buscada. Conquanto a decretação de Estado de Calamidade Pública forneça indícios das dificuldades financeiras vivenciadas a nível Nacional e Local4, o seu prazo não pode ser indicativo para a suspensão/postergação do vencimento dos tributos, porquanto o prazo firmado, nos Decretos Legislativos já mencionados, dizem respeito ao período no qual o Chefe do Poder Executivo não estará vinculado ao cumprimento das metas fiscais previstas na Lei Orçamentária, inviabilizando que responda por crime de responsabilidade fiscal – em decorrência do descumprimento destas metas, conforme art. 65 da Lei de Responsabilidade Fiscal –, e lhe permitindo uma atuação contundente no combate à crise. Ou seja, o marco temporal indicado na decretação do Estado de Calamidade Pública possui direta relação com a consecução da finalidade e do interesse público, a permitir que ao longo de todo o ano o Estado possa intervir nos diversos setores da sociedade atingidos pela crise ora vivenciada. Ao passo que, quanto às empresas impactadas pelo isolamento social, a partir das análises que têm sido divulgas nos meios de comunicação e, inclusive, do prazo fixado no Decreto Distrital n° 40.583/2020, em tese, o isolamento será encerrado em data anterior à finalização do Estado de Calamidade Pública, não fazendo sentido protrair o vencimento dos tributos para data tão longínqua. Cabe esclarecer que o ICMS, nos termos da Carta da República, incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, tratando-se de tributo não-cumulativo (art. 155, §2°, I, da CF), sendo assim, o montante devido em cada operação fiscal gera crédito para as demais. O ICMS e o ISS, quanto aos tributos de competência do Distrito Federal, são os principais impostos a incidirem nas atividades empresariais, enquanto o primeiro, como regra, incide sobre a circulação de mercadorias, o último tem como fator gerador a prestação de serviços. Cabe esclarecer que a base de cálculo do ICMS relaciona-se ao preço da mercadoria ou serviço, isto é, havendo diminuição na circulação de mercadorias, de igual modo, ocorrerá contração do tributo a ser pago, de modo que a própria sistemática de tal exação fiscal já observa o princípio da capacidade contributiva e reforça a necessidade de prova cabal quanto à impossibilidade financeira da pessoa jurídica em arcar com suas obrigações fiscais e isso em decorrência da pandemia. Do contrário, de qualquer maneira, ante a própria sistemática do tributo, não haverá obrigação de recolher ICMS na hipótese de não ocorrer circulação de mercadorias. Nesse ângulo, relembro que a arrecadação tributária, no Estado Democrático de Direito, ocupa o epicentro para a concretização das promessas do bem-estar social, por isso fala-se em um dever fundamental de pagar tributo, o que só pode ser afastado acaso efetivamente provado os prejuízos suportados. O princípio da capacidade contributiva tem previsão na Constituição Federal (art. 145, §1o), se destinando a garantir Justiça social na tributação, atividade que apenas poderá ocorrer quando estiverem presente fatores de riqueza, principalmente no que diz respeito aos impostos, pois a sua cobrança não demanda contraprestação direta do Estado, como ocorre na hipótese de taxas. Nos ensinamentos do Professor Vittorio Cassone: O princípio da capacidade contributiva é um conceito econômico e de justiça social, verdadeiro pressuposto da lei tributária. Como já se dizia na antiguidade, ‘onde nada existe, até o Imperador perdeu seu tributo’. Se o imposto é captação de riqueza, só é possível levantar impostos das expressões de valor, dentro dos limites técnico-jurídico-econômicos e mesmo psicológicos. Se esse levantamento tem de ser feito dentro do conceito de justiça social, deve ser medido pelo critério da capacidade contributiva. GRIZIOTTI propôs como conceito da capacidade de pagar imposto a soma de riqueza disponível, depois de satisfeitas as necessidades elementares da existência, que pode ser absorvida pelo Estado, sem reduzir o padrão de vida do contribuinte e sem prejudicar as suas atividades econômicas5. Impende salientar ainda, quanto ao princípio da capacidade contributiva, que o col. Supremo Tribunal Federal já decidiu que o seu exame deve ocorrer individualmente, afastando a sua incidência generalizada, literalmente: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ECONÔMICO. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS TABELAS DO IMPOSTO DE RENDA. LEI N. 9.250/1995. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR E CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DO NÃO CONFISCO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, A ELE NEGADO PROVIMENTO. 1. Ausência de prequestionamento quanto à alegação de inconstitucionalidade formal da Lei n. 9.250/1995 por contrariedade ao art. 146, inc. III, alínea a, da Constituição da República. 2. A vedação constitucional de tributo confiscatório e a necessidade de se observar o princípio da capacidade contributiva são questões cuja análise dependem da situação individual do contribuinte, principalmente em razão da possibilidade de se proceder a deduções fiscais, como se dá no imposto sobre a renda. Precedentes. 3. Conforme jurisprudência reiterada deste Supremo Tribunal Federal, não cabe ao Poder Judiciário autorizar a correção monetária da tabela progressiva do imposto de renda na ausência de previsão legal nesse sentido. Entendimento cujo fundamento é o uso regular do poder estatal de organizar a vida econômica e financeira do país no espaço próprio das competências dos Poderes Executivo e Legislativo. 4. Recurso extraordinário conhecido em parte e, na parte conhecida, a ele negado provimento.’ (RE 388.312, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/ acórdão Mina Cármen Lúcia, DJe 11.10.2011) Revela-se, por conseguinte, forçoso insistir, que as questões atinentes à capacidade contributiva e a tributação estatal devem ser analisadas a partir do caso concreto, mediante prova efetiva do abalo econômico sofrido, até mesmo porque os diversos setores da economia não foram impactados de igual forma pela crise econômica ocasionada pela COVID-19. Portanto, não se pode acolher de forma genérica o argumento do estado de necessidade, ou mesmo caso fortuito e força maior, para o deferimento da adiamento do vencimento dos tributos ou mesmo para o afastamento da multa e dos juros – já que decorrem do descumprimento da obrigação tributária principal -, pois, o interesse individual do empresário não pode se sobrepor ao interesse coletivo, devendo restar demonstrado os prejuízos suportados, fazendo surgir o interesse coletivo na manutenção da atividade empresarial e dos empregos, a incidir o art. 170 da Carta magna, o qual prediz: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] IV - livre concorrência; [...] VIII - busca do pleno emprego; Além disso, o Senhor Governador do Distrito Federal editou o Decreto no 40.598, de 04 de abril de 2020, o qual prorroga as datas de vencimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – e do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS –, para os contribuintes do Distrito Federal optantes do Simples Nacional, nos seguintes termos: Art. 1o Em função dos impactos da pandemia do COVID-19, as datas de vencimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS e do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, para os contribuintes do Distrito Federal optantes do Simples Nacional, ficam prorrogadas da seguinte forma: I – Para os Microempreendedores Individuais: a) para o período de Apuração Março de 2020, com vencimento original em 20 de abril de 2020, fica com vencimento para 20 de outubro de 2020; b) para o período de Apuração Abril de 2020, com vencimento original em 20 de maio de 2020, fica com vencimento para 20 de novembro de 2020; e c) para o período de Apuração Maio de 2020, com vencimento original em 22 de junho de 2020, fica com vencimento para 21 de dezembro de 2020. II – Para os demais optantes do Simples Nacional: a) para o período de Apuração Março de 2020, com vencimento original em 20 de abril de 2020, fica com vencimento para 20 de julho de 2020; b) para o período de Apuração Abril de 2020, com vencimento original em 20 de maio de 2020, fica com vencimento para 20 de agosto de 2020; e c) para o período de Apuração Maio de 2020, com vencimento original em 22 de junho de 2020, fica com vencimento para 21 de setembro de 2020. Art. 2o A prorrogação do prazo a que se refere o artigo anterior não implica direito à restituição de quantias eventualmente já recolhidas. Como se apercebe, o próprio Distrito Federal, em atenção ao princípio da capacidade contributiva, vem adotando medidas voltadas a minimizar os efeitos da crise. Tal qual o Decreto ora citado, cujo conteúdo concedeu uma espécie de moratória, postergando o vencimento do ICMS e ISS para as empresas integrantes do Simples Nacional, de modo a viabilizar a manutenção de suas atividades. O Simples Nacional constitui um sistema simplificado de arrecadação fiscal e foi instituído em atenção à previsão Constitucional que determina tratamento diferenciado a estas empresas, com a redução e simplificação das obrigações, constituindo princípio da ordem econômica o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País (art. 170, IX, da CF). Na mesma linha, o art. 179 da Carta Magna determina que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei, o que desponta, não só a ausência de omissão do Ente Distrital na tentativa de contornar os efeitos da crise econômica ocasionada pela COVID-19, como, também, a execução da imposição constitucional quanto ao tratamento favorecido a estas empresas. Visto que pretendeu o legislador constituinte, em observância ao princípio da isonomia, viabilizar o pleno funcionamento, no mercado competitivo, de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, as quais foram regulamentadas por meio da LC n° 123/2006. Por fim, cabe ressaltar que as decisões proferidas pela Suprema Corte, nos autos das Ações Cíveis Originárias nos 3.363 e 3.365, movidas, respectivamente, pelos Estados de São Paulo e da Bahia, não se amoldam a hipótese dos autos, tendo em vista a natureza do objeto a ser tutelado. Isso porque, em ambas as ações, a liminar foi deferida para suspender o pagamento da dívida pública, impondo-se a comprovação de que os valores estariam sendo empregados no combate à pandemia da COVID-19, veja-se: [...] Diante do exposto, presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, DEFIRO A MEDIDA LIMINAR requerida, para determinar a suspensão por 180 (cento e oitenta dias) do pagamento das parcelas relativas ao Contrato de Consolidação, Assunção e Refinanciamento da dívida pública firmado entre o Estado autor e a União, devendo, obrigatoriamente, o ESTADO DE SÃO PAULO COMPROVAR QUE OS VALORES RESPECTIVOS ESTÃO SENDO INTEGRALMENTE APLICADOS NA SECRETARIA DA SAÚDE PARA O CUSTEIO DAS AÇÕES DE PREVENÇÃO, CONTENÇÃO, COMBATE E MITIGAÇÃO À PANDEMIA DO CORONAVÍRUS (COVID-19). [...] (STF - MC ACO: 3363 SP – São Paulo, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 22/03/2020, Data da publicação: 23/03/2020) [...] A alegação do Estado da Bahia de que está impossibilitado de cumprir a obrigação com a União em virtude do atual momento extraordinário e imprevisível relacionado à pandemia do COVID-19 e todas as circunstâncias nele envolvidas é, absolutamente, plausível; estando, portanto, presente na hipótese, a necessidade de fiel observância ao princípio da razoabilidade, uma vez que, observadas as necessárias proporcionalidade, justiça e adequação da medida pleiteada e a atual situação de pandemia do COVID-19, que demonstra a imperatividade de destinação de recursos públicos para atenuar os graves riscos a saúde em geral, acarretando a necessidade de sua concessão, pois a atuação do Poder Público somente será legítima, se presentes a racionalidade, a prudência, a proporção e, principalmente, nesse momento, a real e efetiva proteção ao direito fundamental da saúde A medida pleiteada comprova ser patente a necessidade de efetividade de medidas concretas para proteção da saúde pública e da vida dos brasileiros que vivem na Bahia, com a destinação prioritária do orçamento público. Diante do exposto, presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, DEFIRO A MEDIDA LIMINAR requerida, para determinar a suspensão por 180 (cento e oitenta dias) do pagamento das parcelas relativas ao Contrato no 006/97 STN/COAFI e seus aditivos, devendo, obrigatoriamente, o ESTADO DA BAHIA COMPROVAR QUE OS VALORES RESPECTIVOS ESTÃO SENDO INTEGRALMENTE APLICADOS NA SECRETARIA DA SAÚDE PARA O CUSTEIO DAS AÇÕES DE PREVENÇÃO, CONTENÇÃO, COMBATE E MITIGAÇÃO À PANDEMIA DO CORONAVÍRUS (COVID-19). [...] (STF - MC ACO: 3363 SP – São Paulo, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 22/03/2020, Data da publicação: 23/03/2020) Causas distintas, efeitos diversos. Desse modo, percebe-se que o objeto direto tutelado nas citadas ações foi o interesse público, principalmente a tutela da saúde pública, pautando-se na federação e no princípio cooperativo. Nessa digressão, entendo que não restaram evidenciados os elementos necessários ao deferimento da tutela de urgência, seja quanto ao pleito principal ou mesmo o subsidiário, vez que ausente prova do estado de necessidade alegado. Assim, forte na fundamentação acima exposta, INDEFIRO o pleito de tutela antecipada de urgência por ausentes os requisitos exigidos pelos artigos 300 e seguintes do CPC. Intimem-se. Cite-se.” Em suas razões recursais (Id. 15606483) as agravantes alegam que, como consequência da declarada pandemia mundial do novo coronavírus (SARS-Cov-2) e das respectivas medidas de enfrentamento, notadamente de isolamento social, passaram a sofrer com a diminuição, tendo havido mesmo a paralisação, de algumas das atividades empresariais desenvolvidas pelos demandantes, relacionadas ao ramo de produção, distribuição e venda de bebidas alcoólicas. Argumentam também que o atual contexto social e econômico tem produzido efeitos negativos nas atividades empresariais e, por consequência, no faturamento das demandantes. Aduzem também que essa situação justifica a suspensão das datas de vencimento das obrigações tributárias referentes ao ICMS. A esse respeito, acrescenta que o Convênio CONFAZ no 169/2017 possibilita a moratória do referido imposto em caso de declaração de calamidade pública, como ocorre no presente caso. Afirmam que os Poderes Executivos da União e do Distrito Federal emitiram ato declaratório da situação de calamidade pública, bem como que o Excelso Supremo Tribunal Federal suspendeu a exigibilidade da dívida pública das unidades da federação com a União com fundamento na situação já descrita. Também aduzem que o comitê gestor do Simples Nacional editou ato que prorrogou o vencimento dos tributos respectivos pelo prazo de 90 (noventa) dias, mas o Poder Executivo é omisso em relação aos empresários que não estão abrangidos pelo aludido regime de tributação. Sustentam ainda que a pandemia mundial gerou situação de estado de necessidade, sendo certo que o sacrifício momentâneo da exigibilidade do crédito constituído em favor do recorrido é medida razoável para viabilizar a subsistência das pessoas jurídicas recorrentes. Nesse sentido, conclui que vários Tribunais têm acolhido pretensões análogas às versadas no presente momento pelas recorrentes. Requerem, portanto, a antecipação da tutela recursal para que seja determinada a suspensão das datas de vencimento das obrigações tributárias relativas ao ICMS pelo prazo de 90 (noventa) dias. Subsidiariamente, pretendem que seja afastada a exigibilidade dos juros de mora e da multa decorrentes do não pagamento do ICMS pelo referido período de tempo. Por fim, exoram pelo subsequente provimento do recurso para que a decisão impugnada seja reformada, esperando assim obter a confirmação da tutela provisória ao final. A guia de recolhimento do valor referente ao preparo recursal e o respectivo comprovante de pagamento foram regularmente acostados aos autos (Id. 15607838). É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, parágrafo único, do CPC. No mais, o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. Nos termos do art. 1019, inc. I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão. No caso, as agravantes requerem o deferimento de tutela antecipada recursal. Para que seja concedida a tutela antecipada de urgência pretendida é necessária a presença de dois requisitos, quais sejam, a demonstração unilateral das provas suficientes que autorizem o exercício da pretensão, a denotar a existência do critério de verossimilhança, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso, a questão de fundo devolvida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em deliberar a respeito da possibilidade de suspensão momentânea do vencimento das obrigações tributárias relativas ao ICMS. O regime jurídico administrativo impõe à Administração Pública, de modo geral, o dever de guiar-se pelo princípio da legalidade para que eventuais restrições à liberdade individual sejam legitimadas pelo devido processo legislativo (art. 37, caput, da Constituição Federal). No âmbito das atribuições tributárias conferidas ao Estado, o referido princípio tem sua importância destacada pelo art. 150, inc. I, do Texto Constitucional, tendo em vista o elevado grau de intromissão, eventualmente gerado pelo poder de tributar, na esfera patrimonial do contribuinte. Por essa razão, a constituição dos elementos da obrigação tributária deve ser necessariamente regida pela lei em sentido estrito (art. 97 do Código Tributário Nacional). Para evitar distorções na instituição e exigibilidade dos encargos tributários, com o intuito de evitar a imposição de restrições ou de benesses seletivas aos contribuintes, as medidas de desoneração tributária também devem ser regidas pelo princípio da legalidade (art. 150, § 6o, da Constituição Federal). Apesar de não ser uma espécie de limitação ao poder de tributar e de não ser classificada como benefício fiscal propriamente dito, a moratória consiste em modalidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, que, em última análise, favorece o contribuinte por meio da postergação da data de vencimento das respectivas obrigações tributárias (art. 151, inc. I, do CTN). A respeito do tema, Paulo de Barros Carvalho [1] assim leciona: “Entrando em jogo o interesse público, como no campo das imposições tributárias, vem à tona o fundamental princípio da indisponibilidade dos bens públicos, razão por que o assunto da moratória há de ser posto em regime de exclusiva legalidade. Sua concessão deve ser estabelecida em lei e pode assumir caráter geral e individual. O diploma pode ser expedido por qualquer das pessoas políticas investidas de competência tributária, naturalmente reportando-se aos seus gravames. Contudo, assegura-se à União a prerrogativa de conceder moratória quanto a tributos estaduais e municipais, desde que, simultaneamente, também a conceda com relação aos seus, isto é, aos federais. Concebida em feição individual, a lei especificará a autoridade administrativa habilitada a proferir o despacho concessivo.” (Ressalvam-se os grifos) Assim, a concessão de moratória ao contribuinte está, como acima mencionado, inexoravelmente submetida ao princípio da legalidade, sendo certo que essa matéria deve ser tratada de acordo com os lindes estabelecidos pelo art. 153 do CTN. No âmbito do ICMS, imposto cuja inegável complexidade normativa resultou na chamada “Guerra Fiscal” entre as Unidades da Federação, as isenções, incentivos e benefícios devem ser concedidos e revogados por meio de deliberação do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), nos termos do art. 155, § 2o, inc. XII, alínea “g”, da Constituição Federal e da Lei Complementar no 24/1975. Como bem pontuaram as recorrentes em suas razões recursais, o Convênio ICMS no 169/2017, editado pelo CONFAZ, regulamenta a possibilidade de moratória em caso de declarada situação de calamidade pública e a enuncia em sua cláusula quinta por meio do seguinte texto: “Cláusula quinta Quanto à moratória e ao parcelamento, é facultado: I - reabrir o prazo de pagamento do imposto vencido, sem quaisquer acréscimos, aos sujeitos passivos vítimas de calamidade pública, assim declarada por ato expresso da autoridade competente; II - conceder parcelamento de créditos tributários decorrentes de procedimentos administrativos, inclusive confissões de dívida, na esfera administrativa ou judicial, em até 60 (sessenta) prestações mensais, iguais e sucessivas, acrescidos de multa, juros e correção monetária sobre as prestações vincendas.” (Ressalvam-se os grifos) O Poder Executivo do Distrito Federal declarou “situação de emergência no âmbito da saúde pública”, em decorrência da pandemia mundial do novo coronavírus (SARS-Cov-2), por meio do Decreto local no 40.475/2020. O ponto central da controvérsia não é, todavia, se a situação descrita pelo referido Decreto pode, ou não, ser interpretada como “estado de calamidade pública”. Em verdade, o cerne da questão reside na interpretação do Convênio acima mencionado, bem como na avaliação a respeito dos requisitos para a concessão da moratória. Portanto, é preciso retomar a ideia central já exposta de que a concessão de moratória é regida pelo princípio da legalidade. Nesse sentido, o próprio Convênio não deixa margem para dúvida a respeito da exigência de edição de “ato expresso da autoridade competente” para a eventual concessão de moratória. Diante do contexto da mencionada “Guerra Fiscal”, a atuação do CONFAZ, relativamente ao ICMS, consiste no estabelecimento, de modo coordenado, da possibilidade de concessão, pelos respectivos entes federativos, se e quando o caso, da moratória, por meio de ato normativo próprio, dispensada a ulterior deliberação do CONFAZ em caso de estado de calamidade pública. Convém insistir, portanto, que a medida pleiteada não pode prescindir da edição de lei própria no âmbito do Distrito Federal. Diante da ausência de lei a respeito da questão, não é legítima a expectativa nutrida pelas demandantes no sentido de que o Poder Judiciário atue na posição de “legislador positivo”, em flagrante desrespeito ao princípio da legalidade tributária, com o objetivo de conceder moratória de modo individualizado por meio judicial. Essa linha de atuação judicial, com a devida vênia, consubstanciaria inegável e indesejável instituição de um quadro de anomia a respeito desse tema tão sensível e vital para a manutenção dos meios de financiamento do Estado. A deterioração da atividade econômica é uma consequência inegável gerada pelas medidas de contenção da propagação do novo coronavírus (SARS-Cov-2). Não é possível desconsiderar que essa situação, de fato, pode interferir no desenvolvimento de determinadas atividades empresariais e nas respectivas gerações de receitas. Esse quadro, no entanto, também revela a inegável diminuição da arrecadação do Estado, cuja atuação nesse ambiente de crise ganha ainda mais importância, sobretudo na manutenção do provimento de serviços públicos básicos, com destaque para a saúde pública. Aliás, convém ressaltar que a crescente demanda pela atuação estatal vem acompanhada da elevação da quantidade de recursos orçamentários exigidos para fazer frente às políticas públicas de combate aos variados efeitos provocados pela pandemia. Nesse sentido, o Eminente Ministro Presidente do Excelso Supremo Tribunal Federal, em caso semelhante ao presente, suspendeu os efeitos de decisão judicial liminar que havia deferido a suspensão da exigibilidade de créditos tributários com fundamento na pandemia mundial de SARS-Cov-2. A propósito, examine-se o seguinte trecho da referida decisão monocrática, proferida na Suspensão de Segurança no 5363-SP : “Não se mostra admissível que uma decisão judicial, por melhor que seja a intenção de seu prolator ao editá-la, venha a substituir o critério de conveniência e oportunidade que rege a edição dos atos da Administração Pública, notadamente em tempos de calamidade como o presente, porque ao Poder Judiciário não é dado dispor sobre os fundamentos técnicos que levam à tomada de uma decisão administrativa. Ademais, a subversão, como aqui se deu, da ordem administrativa vigente no estado de São Paulo, em matéria tributária, não pode ser feita de forma isolada, sem análise de suas consequências para o orçamento estatal, que está sendo chamado a fazer frente a despesas imprevistas e que certamente têm demandado esforço criativo, para a manutenção das despesas correntes básicas do estado. E nem mesmo a liminar obtida pelo requerente, em ação ajuizada originariamente perante esta Suprema Corte, pode servir de fundamento a justificar a medida cautelar ora em análise, na medida em que foi proferida com o escopo de permitir um melhor direcionamento dos recursos públicos ao combate aos efeitos da pandemia, sendo certo que as consequências advindas da decisão cuja suspensão aqui se postula, apontam exatamente em sentido contrário. Além disso, a concessão dessa série de benesses de ordem fiscal a uma empresa denota quadro passível de repetir-se em inúmeros processos, pois todos os demais contribuintes daquele tributo poderão vir a querer desfrutar de benesses semelhantes.” Diante desse contexto, as alegações articuladas pelas agravantes não se mostram verossímeis, pois a eventual concessão de moratória está restrita ao âmbito de conveniência e oportunidade da Administração Pública e tem como requisito inevitável a edição de lei em sentido estrito. Ausente o primeiro requisito, fica prejudicado o exame do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. É inegável, ademais, pelos argumentos já referidos acima, a possibilidade de risco de dano reverso. Aliás, não é demais repisar que a concessão da moratória pretendida, por meio de decisão judicial individualizada, ensejaria a indesejada subversão do interesse público primário, cuja prevalência deve ser resguardada, sobretudo na esfera do poder de tributar, que está sensivelmente vinculada à normatividade do princípio da legalidade. Feitas essas considerações, indefiro a antecipação da tutela recursal. Cientifique-se o Juízo prolator da decisão na forma do art. 1019, inc. I, do Código de Processo Civil. Ao agravado para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Publique-se. Brasília–DF, 22 de abril de 2020. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator [1] Carvalho, Paulo de Barros. Curso de direito tributário, 24 ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 394.

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0708966-41.2020.8.07.0000 Classe judicial: AI - Agravo de Instrumento (202) Agravantes: Cervejaria Petrópolis S/A Cervejaria Petrópolis do Centro Oeste Ltda Cervejaria Petrópolis da Bahia Ltda Cervejaria Petrópolis de Pernambuco Ltda Agravado: Distrito Federal D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pela sociedade anônima Cervejaria Petrópolis S/A e pelas sociedades empresárias Cervejaria Petrópolis do Centro Oeste Ltda, Cervejaria Petrópolis da Bahia Ltda e Cervejaria Petrópolis de Pernambuco Ltda contra a decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do processo no 0702419-28.2020.8.07.0018, assim redigida: “Vistos etc. Trata-se de Ação Cautelar ajuizada pela CERVEJARIA PETRÓPOLIS S/A, CERVEJARIA PETRÓPOLIS DO CENTRO OESTE LTDA, CERVEJARIA PETRÓPOLIS DA BAHIA LTDA e CERVEJARIA PETRÓPOLIS DE PERNAMBUCO LTDA em face do DISTRITO FEDERAL, objetivando a concessão da tutela de urgência que determine a suspensão do vencimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS –, de imediato e pelo prazo de 90 (noventa) dias, após a revogação do estado de calamidade ou, subsidiariamente, seja afastada a cobrança de multa e juros, pelo período de 90 (noventa) dias, em caso de eventual não pagamento da exação fiscal. Pretendem o reconhecimento de estado de necessidade e a impossibilidade de conduta diversa, adiando-se o vencimento da exação fiscal. Indicam que o Presidente da República decretou Estado de Calamidade Pública, o que também aconteceu a nível local, em razão da propagação da pandemia da COVID-19, editando-se, na ocasião, o Decreto Legislativo no 06/2020 e o Decreto Estadual no 40.475/2020, respectivamente. Ressaltam os efeitos das medidas de contenção ao vírus, com a paralisação da atividade econômica do País, indicando que o comércio se encontra fechado, com os pontos de venda paralisados e que, sem consumo e com os estabelecimentos fechados, não há como o produto chegar ao consumidor final, o que afeta fortemente o faturamento das empresas, impondo-lhes equacionamento de seu setor financeiro, pois, sem faturamento não há como cumprir todas as obrigações, e que o mercado financeiro está se protegendo e não concede qualquer tipo de crédito, com receio de que a situação econômica do País se deteriore e comprometa os créditos outorgados. Enfatizam que, mesmo diante deste cenário de calamidade na saúde pública, afetando diretamente as operações comerciais e a economia do País, fazendo com que as vendas caiam significativamente, possuem além da folha de salário de quase 30.000 (trinta mil) funcionários - os quais, a partir deste mês, mais da metade se encontra usufruindo férias antecipadas -, vencimentos de tributos de valores relevantes. Apontam as dificuldades vivenciadas e a necessidade de fazer escolhas entre as obrigações empresarias a serem cumpridas, elegendo as que se apresentem mais relevantes do ponto de vista econômico e social, salientando que a partir do exercício da consciência social e respeito com o ser humano, bem como com os colaboradores que cumprem com suas obrigações, deve ser priorizado o pagamento destes com os recursos disponíveis. Sobrelevam que, dentre as medidas de restrição, está o fechamento de estabelecimentos comerciais como bares, restaurantes e supermercados, bem como a suspensão de todos os eventos públicos e privados que aconteceriam nos próximos 2 meses, tais como shows, teatros e eventos culturais, principal mercado e público consumidor dos seus produtos, circunstância que gerou queda vertiginosa no faturamento. Assinalam que o adiamento do recolhimento de tributos em casos de situação de calamidade pública não constitui medida inédita, pois, no ano de 2012, o próprio Ministério da Fazenda publicou a Portaria no 12/2012, por meio da qual permitiu a postergação do recolhimento de tributos de competência Federal. Esclarecem a pretensão apenas de postergação do vencimento dos tributos, entendendo que os pagamentos podem aguardar a normalidade para o seu recebimento, da mesma forma como o col. STF e o Senhor Presidente da República decidiram em relação às dívidas dos Estados perante a União. Insistem que a medida pleiteada é de caráter de extrema urgência, tendo em vista o Estado de Calamidade Pública que afeta diretamente a vida financeira das empresas que vêm sofrendo com o cancelamento de vendas, baixa produtividade e despesas imprevisíveis, para fazer frente à segurança dos empregados que precisam permanecer no trabalho, assim como despesas de colocar grande parte de seu quadro em férias antecipadas. A postergação do vencimento do imposto Estadual, segundo defendem, é medida que se impõe, de maneira a se evitar que o cenário econômico do País se agrave, pois, com o deferimento de tal recolhimento, poderão manter o quadro atual de colaboradores, acarretando a empregabilidade de 26 mil brasileiros. Além disso, é dever da Administração Pública agir com eficiência, competindo-lhe executar e diferir medidas que auxiliem as empresas, neste momento tão difícil vivenciado no mundo. Pedem a antecipação da tutela de urgência para que seja determinada a suspensão do vencimento do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS –, de imediato e pelo prazo de 90 (noventa) dias, após a revogação do estado de calamidade ou, subsidiariamente, seja afastada a cobrança de multa e juros, pelo período de 90 (noventa) dias, em caso de eventual não pagamento da exação fiscal e, no mérito, seja confirmada a tutela de urgência, mantendo-se a possibilidade de emissão de Certidão Negativa de Débitos, deixando-se de considerar como pendência o débito proveniente dos tributos com vencimento suspenso. Ao final, indicam que será manejada Ação Declaratória de Inexistência de mora no recolhimento dos tributos durante o Estado de Calamidade Pública. Deram à causa o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), requerendo a concessão de prazo de 10 (dez) dias para o recolhimento das custas processuais. Determinei fossem os presentes autos associados à Ação Coletiva proposta pela ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS – ANCT, Processo no 0702403-74.2020, cujo objeto também abarca o ora buscado e visa tutelar todos os contribuintes do Distrito Federal, no qual já foi determinada a prévia oitiva do DF, MPDFT e outras Autoridades, em 72h. Dispondo, ainda, que vindo as manifestações no Processo Coletivo ou decorrido os prazos, façam-se conclusos para decisão (ID n° 60586132). Ato contínuo, determinei às partes autoras que informassem nos autos os valores recolhidos, no último trimestre, aos cofres do Distrito Federal referente ao ICMS (ID n° 60679905), o que restou atendido no ID n° 60855214, indicando terem recolhido, na condição de substituto tributário, os valores de R$ 4.667.068,04 (quatro milhões e seiscentos e sessenta e sete mil e sessenta e oito reais e quatro centavos), em dezembro de 2019; R$ 3.564.654,01 (três milhões e quinhentos e sessenta e quatro mil e seiscentos e cinquenta e quatro reais e um centavo), em janeiro de 2020; e R$ 3.863.449,55 (três milhões e oitocentos e sessenta e três mil e quatrocentos e quarenta e nove reais e cinquenta e cinco centavos), em fevereiro de 2020. Além disso, apontaram, também, o recolhimento de ICMS próprio, nos seguintes montantes: R$ 504.939,68 (quinhentos e quatro mil e novecentos e trinta e nove reais e sessenta e oito centavos), em dezembro de 2019; R$ 287.256,51 (duzentos e oitenta e sete mil e duzentos e cinquenta e seis reais e cinquenta e um centavos), em janeiro de 2020; e R$ 287.771,95 (duzentos e oitenta e sete mil e setecentos e setenta e um reais e noventa e cinco centavos), em fevereiro de 2020. Os autos vieram conclusos para decisão. É O RELATO. DECIDO. Inicialmente, defiro o pedido formulado pelas autoras. Assim, deverão recolher, no prazo de 10 (dez) dias, as custas processuais, sob pena de extinção do feito. A antecipação, total ou parcial, dos efeitos da tutela pretendida, somente pode ser deferida quando, existindo prova inequívoca, o julgador se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Como visto, a concessão de tutela de urgência, demanda, indubitavelmente, a presença da fumaça do bom direito, conforme vaticina abalizada doutrina, in verbis: Mas o perigo de dano não é suficiente quando a tutela final não é provável. Trata-se da probabilidade relacionada à conhecida locução “fumaça do bom direito” ou “fumus boni iuris”. Para obter a tutela de urgência – cautelar ou antecipada – o autor deve convencer o juiz de que a tutela final provavelmente lhe será concedida. A admissão de uma convicção de probabilidade como suficientemente à concessão da tutela urgente decorre do perigo de dano, a impor solução jurisdicional imediatas. (MARINONI, L. G. Tutela de evidência e tutela de evidência: soluções processuais diante do tempo da justiça. São Paulo: Ed. RT, 2018, p. 130). No caso em análise, o pleito liminar se volta à suspensão do vencimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS – de imediato e pelo prazo de 90 (noventa) dias, após a revogação do Estado de Calamidade ou, alternativamente, seja afastada a cobrança de multa e juros, pelo período de 90 (noventa) dias, em caso de eventual não pagamento da exação fiscal. Pois bem, os fundamentos indicados pelas autoras, de modo geral, se afiguram pertinentes, haja vista o cenário político e social delineado com a crise desencadeada pela COVID-19, sendo de conhecimento geral os impactos ocasionados nos diversos setores da economia. Justamente por isso, foi reconhecido o Estado de Calamidade Pública pelo Senhor Presidente da República, ato confirmado na via legislativa1. De igual modo, em âmbito local, o Senhor Governador solicitou o reconhecimento do Estado de Calamidade Pública em decorrência da crise causada pela COVID-19, o que restou declarado pela Câmara Distrital2, evidenciando a delicada situação que se apresenta atualmente, com fortes impactos na economia. No âmbito Federal foi elaborada a Lei n° 13.979/2020, a qual dispõe sobre as atitudes para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo coronavírus, permitindo o isolamento e a quarentena como medidas de contenção: Art. 3o Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, poderão ser adotadas, entre outras, as seguintes medidas: I - isolamento; II - quarentena; Como se pode perceber, as medidas previstas na mencionada Lei possuem um caráter excepcional e se justificam diante da conjuntura atual, haja vista, inclusive, a Organização Mundial de Saúde (OMS) ter considerado a COVID-19 uma pandemia. Já no que diz respeito à regulamentação local, o Senhor Governador do Distrito Federal expediu o Decreto Distrital n° 40.509/2020, dispondo sobre medidas para o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional, posteriormente foi publicado o Decreto Distrital no 40.520, de 14 de março de 2020, dentre outros, sendo que atualmente se encontra vigente o Decreto Distrital n° 40.583, de 1o de abril de 2020, o qual dispõe que: Art. 3o Ficam suspensos, no âmbito do Distrito Federal, até o dia 03 de maio de 2020: I - a realização de eventos, de qualquer natureza, que exijam licença do Poder Público; II - os eventos esportivos no Distrito Federal, inclusive campeonatos de qualquer modalidade esportiva; III - as atividades coletivas de cinema e teatro; IV - o funcionamento de academias de esporte de todas as modalidades; V - a visitação a museus, zoológico, parques ecológicos, recreativos, urbanos, vivenciais e afins; VI - o funcionamento de boates e casas noturnas; VII - o atendimento ao público em shopping centers, feiras populares e clubes recreativos, exceto: a) nos shoppings centers, para funcionamento de laboratórios, farmácias, clínicas e consultórios médicos, odontológicos e veterinários; b) nas feiras permanentes, listadas no Anexo Único deste Decreto, somente para a comercialização exclusiva de gêneros alimentícios, seja para consumo humano ou animal, sendo vedados o funcionamento de restaurantes e praças de alimentação, o consumo de produtos no local e a disponibilização de mesas e cadeiras aos frequentadores. VIII - o atendimento ao público em todas as agências bancárias e cooperativas de crédito no Distrito Federal, públicas e privadas, excetuando-se os atendimentos referentes aos programas bancários destinados a aliviar as consequências econômicas do novo Coronavírus, bem como os atendimentos de pessoas com doenças crônicas; IX - a realização de cultos, missas e rituais de qualquer credo ou religião; X - estabelecimentos comerciais, de qualquer natureza, inclusive bares, restaurantes, lojas e afins, inclusive, quiosques, foodtrucks e trailers de venda de refeições; XI - salões de beleza, barbearias, esmalterias e centros estéticos; XII - o comércio ambulante em geral. Art. 4o Ficam excluídas da suspensão disposta no art. 3o deste Decreto as seguintes atividades comerciais: I - clínicas e consultórios médicos e odontológicos, laboratórios e farmácias; II - clínicas veterinárias, somente para atendimento de urgências; III - supermercados, hortifrutigranjeiros, minimercados, mercearias, açougues, peixarias, comércio estabelecido de produtos naturais, bem como de suplementos e fórmulas alimentares, sendo vedado, em todos os casos, a venda de refeições e de produtos para consumo no local; IV - padarias e lojas de panificados, apenas para a venda de produtos, sendo vedado o fornecimento de refeições de qualquer tipo para consumo no local; V - lojas de materiais de construção e produtos para casa, incluídos os home centers; VI - postos de combustíveis; VII - lojas de conveniência e minimercados em postos de combustíveis, sendo vedados o consumo de produtos no local e a disponibilização de mesas e cadeiras; VIII - petshops e lojas de medicamentos veterinários ou produtos saneantes domissanitários; IX - relativas a toda a cadeia do segmento de veículos automotores; X - empresas de tecnologia, exceto lojas de equipamentos e suprimentos de informática; XI - empresas que firmarem instrumentos de cooperação com o Distrito Federal no enfrentamento da emergência de saúde pública relativas ao coronavírus ou à dengue nas áreas de atendimento à saúde básica, atendimento odontológico, assistência social, e nutrição, tanto para o fornecimento de alimentação preparada com embalagem para retirada individual, quanto para recolhimento e distribuição de alimentos em programas para garantir a segurança alimentar; XII - funerárias e serviços relacionados; XIII - lotéricas e correspondentes bancários; XIV - lavanderias, exclusivamente no sistema de entrega em domicílio; XV - floriculturas, exclusivamente no sistema de entrega em domicílio; XVI - empresas do segmento de controle de vetores e pragas urbanas. Parágrafo único. Ficam permitidas operações de entrega em domicílio, pronta entrega em veículos e retirada do produto no local, sem abertura do estabelecimento para atendimento ao público em suas dependências, sendo vedada a disponibilização de mesas e cadeiras aos consumidores. Art. 5o Fica autorizado o funcionamento de atividades industriais. Parágrafo único. No âmbito da construção civil, fica autorizada toda a cadeia de produção, desde a industrialização até a comercialização. Constata-se que a Administração Pública, no exercício do poder de polícia, limitou o desempenho de várias atividades empresariais, objetivando conter a propagação da COVID-19. O Código Tributário Nacional estabelece o conceito de Poder de Polícia, dispondo que considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos (art. 78). Logo, é possível que as medidas restritivas impostas venham a impactar nos diversos setores da atividade econômica, ao ponto, até mesmo, de inviabilizar o recolhimento dos tributos, haja vista uma série de fatores, mormente a necessidade de manutenção dos vínculos empregatícios, com o pagamento dos salários. A corroborar, o Senhor Governador do Distrito Federal, ao encaminhar à Câmera Legislativa a solicitação do reconhecimento da situação de calamidade pública, teceu as seguintes considerações: [...] A Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n° 101/2000), em seu art. 65, autoriza o reconhecimento de estado de calamidade pública pelo poder Legislativo de cada esfera da Federação, permitindo, por conseguinte, a dispensa do atingimento dos resultados fiscais, já previstos no Anexo I da Lei Distrital n° 6.482, de 09 de janeiro de 2020 – Lei Orçamentária Anual/LOA. A pandemia internacional do Novo Coronavírus (COVID-19), declarada pela Organização Mundial de Saúde – OMS, trará impactos que ultrapassam a esfera de calamidade na saúde pública, podendo afetar, sobremaneira, a economia local como um todo. Do ponto de vista econômico e financeiro, não será possível atender às previsões já estabelecidas na lei Orçamentária Anual e na Lei de Diretrizes Orçamentárias, considerando que, dentre outras consequências, a diminuição de arrecadação de receitas, em virtude da paralisação do setor de comércio e outros serviços, irá frustrar as bases econômicas que fundamentaram a expedição de referidas leis. De acordo com a Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal, a crise econômica desencadeada pela pandemia gerará, para o ano de 2020, um decréscimo de R$ 1,0 bilhão na receita anual do ICMS e de R$ 183,7 milhões na do ISS, considerando os parâmetros atuais. Outrossim, a desaceleração do crescimento econômico, com a consequência do desemprego, será iminente, de modo que devem ser adotadas, desde já, medidas que atenuem a crise fiscal e os seus lógicos efeitos sobre a população, além de atentar, ao menos, facilitar o processo de retomada. Nesse sentido, mostra-se inegável que a emergência do surto pandêmico do COVID-19 seja reconhecida como calamidade pública, permitindo que os efeitos econômicos não estejam submetidos ao atingimento das metas fiscais, diante da iminente diminuição de arrecadação. [...]3 Acresça-se que no dia 1o de abril de 2020 foi publicada a Medida Provisória n° 936/2020, que institui o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda e dispõe sobre medidas trabalhistas complementares para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo no 6, de 20 de março de 2020. Dentre as medidas previstas estão o pagamento de Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda; a redução proporcional de jornada de trabalho e de salários; e a suspensão temporária do contrato de trabalho (Art. 3°, I, II e III), ato normativo que, em complemento a outros, busca conter os efeitos da crise econômica decorrente da COVID-19, viabilizando a manutenção das empresas e, por consequência, dos empregos. Não obstante os fatos até aqui apontados, cabe tecer alguns comentários acerca da tutela de urgência ora apreciada. Não se refuta o direito à suspensão eventual da exigibilidade do crédito tributário, ou suspensão do pagamento ou vencimento pela via judicial, em face do princípio da inafastabilidade de apreciação pelo Poder Judiciário (art. 5o, XXXV da CF), entretanto, deve ocorrer em apreciação à situação fática de cada contribuinte e tributo que se pretende a suspensão de exigibilidade e o motivo, dentro de sua capacidade contributiva, na seara do processo de conhecimento demostrada por provas documentais, balanços contábeis, perda de faturamento, folha de pagamento etc. Quer dizer, para que seja possível o deferimento da tutela de urgência, ainda que se trate de processo cautelar, faz-se necessária prova robusta acerca dos impactos da crise econômica decorrente da pandemia na atividade empresarial, não podendo tais fatos decorrerem de mera ilação, uma vez que no Estado brasileiro a regra é o pagamento dos tributos, mormente os impostos, cujo os valores são destinados à consecução das finalidades Estatais constitucionalmente insculpidas. Assim, no caso dos autos, embora as empresas autoras aleguem dificuldade na manutenção de suas atividades empresariais, não conseguiram, por meio de provas, principalmente balanços contábeis, demonstrar efetivamente a dificuldade econômica vivenciada. Além disso, não obstante o argumento esposado pelas autoras para o deferimento da tutela de urgência esteja ancorado na manutenção dos empregos, fato é que, a nível Federal, foi expedida a Medida Provisória n° 936/2020, já citada, a qual estabelece um rol de medidas que podem ser adotadas pelo empresariado Nacional no intuito de manter a empregabilidade e a atividade econômica. Portanto, no que concerne à manutenção dos postos de trabalho como justificativa para a postergação do vencimento do ICMS, mais ainda, compete à autora indicar de forma minuciosa o impacto sofrido em sua atividade, haja vista que a crise econômica, por si só, não é capaz de induzir a concessão da tutela de urgência, pois a decisão judicial, como é cediço, deve ser fundamentada, não apenas com a indicação dos fundamentos jurídicos, mas, principalmente, a partir dos fatos concretos que fazem surgir o direito e, como dito, havendo Lei Federal voltada a conter os feitos da crise e a manutenção dos empregos, tal alegação, a priori, não revela o direito necessário ao deferimento da medida buscada. Conquanto a decretação de Estado de Calamidade Pública forneça indícios das dificuldades financeiras vivenciadas a nível Nacional e Local4, o seu prazo não pode ser indicativo para a suspensão/postergação do vencimento dos tributos, porquanto o prazo firmado, nos Decretos Legislativos já mencionados, dizem respeito ao período no qual o Chefe do Poder Executivo não estará vinculado ao cumprimento das metas fiscais previstas na Lei Orçamentária, inviabilizando que responda por crime de responsabilidade fiscal – em decorrência do descumprimento destas metas, conforme art. 65 da Lei de Responsabilidade Fiscal –, e lhe permitindo uma atuação contundente no combate à crise. Ou seja, o marco temporal indicado na decretação do Estado de Calamidade Pública possui direta relação com a consecução da finalidade e do interesse público, a permitir que ao longo de todo o ano o Estado possa intervir nos diversos setores da sociedade atingidos pela crise ora vivenciada. Ao passo que, quanto às empresas impactadas pelo isolamento social, a partir das análises que têm sido divulgas nos meios de comunicação e, inclusive, do prazo fixado no Decreto Distrital n° 40.583/2020, em tese, o isolamento será encerrado em data anterior à finalização do Estado de Calamidade Pública, não fazendo sentido protrair o vencimento dos tributos para data tão longínqua. Cabe esclarecer que o ICMS, nos termos da Carta da República, incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, tratando-se de tributo não-cumulativo (art. 155, §2°, I, da CF), sendo assim, o montante devido em cada operação fiscal gera crédito para as demais. O ICMS e o ISS, quanto aos tributos de competência do Distrito Federal, são os principais impostos a incidirem nas atividades empresariais, enquanto o primeiro, como regra, incide sobre a circulação de mercadorias, o último tem como fator gerador a prestação de serviços. Cabe esclarecer que a base de cálculo do ICMS relaciona-se ao preço da mercadoria ou serviço, isto é, havendo diminuição na circulação de mercadorias, de igual modo, ocorrerá contração do tributo a ser pago, de modo que a própria sistemática de tal exação fiscal já observa o princípio da capacidade contributiva e reforça a necessidade de prova cabal quanto à impossibilidade financeira da pessoa jurídica em arcar com suas obrigações fiscais e isso em decorrência da pandemia. Do contrário, de qualquer maneira, ante a própria sistemática do tributo, não haverá obrigação de recolher ICMS na hipótese de não ocorrer circulação de mercadorias. Nesse ângulo, relembro que a arrecadação tributária, no Estado Democrático de Direito, ocupa o epicentro para a concretização das promessas do bem-estar social, por isso fala-se em um dever fundamental de pagar tributo, o que só pode ser afastado acaso efetivamente provado os prejuízos suportados. O princípio da capacidade contributiva tem previsão na Constituição Federal (art. 145, §1o), se destinando a garantir Justiça social na tributação, atividade que apenas poderá ocorrer quando estiverem presente fatores de riqueza, principalmente no que diz respeito aos impostos, pois a sua cobrança não demanda contraprestação direta do Estado, como ocorre na hipótese de taxas. Nos ensinamentos do Professor Vittorio Cassone: O princípio da capacidade contributiva é um conceito econômico e de justiça social, verdadeiro pressuposto da lei tributária. Como já se dizia na antiguidade, ‘onde nada existe, até o Imperador perdeu seu tributo’. Se o imposto é captação de riqueza, só é possível levantar impostos das expressões de valor, dentro dos limites técnico-jurídico-econômicos e mesmo psicológicos. Se esse levantamento tem de ser feito dentro do conceito de justiça social, deve ser medido pelo critério da capacidade contributiva. GRIZIOTTI propôs como conceito da capacidade de pagar imposto a soma de riqueza disponível, depois de satisfeitas as necessidades elementares da existência, que pode ser absorvida pelo Estado, sem reduzir o padrão de vida do contribuinte e sem prejudicar as suas atividades econômicas5. Impende salientar ainda, quanto ao princípio da capacidade contributiva, que o col. Supremo Tribunal Federal já decidiu que o seu exame deve ocorrer individualmente, afastando a sua incidência generalizada, literalmente: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ECONÔMICO. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS TABELAS DO IMPOSTO DE RENDA. LEI N. 9.250/1995. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR E CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DO NÃO CONFISCO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, A ELE NEGADO PROVIMENTO. 1. Ausência de prequestionamento quanto à alegação de inconstitucionalidade formal da Lei n. 9.250/1995 por contrariedade ao art. 146, inc. III, alínea a, da Constituição da República. 2. A vedação constitucional de tributo confiscatório e a necessidade de se observar o princípio da capacidade contributiva são questões cuja análise dependem da situação individual do contribuinte, principalmente em razão da possibilidade de se proceder a deduções fiscais, como se dá no imposto sobre a renda. Precedentes. 3. Conforme jurisprudência reiterada deste Supremo Tribunal Federal, não cabe ao Poder Judiciário autorizar a correção monetária da tabela progressiva do imposto de renda na ausência de previsão legal nesse sentido. Entendimento cujo fundamento é o uso regular do poder estatal de organizar a vida econômica e financeira do país no espaço próprio das competências dos Poderes Executivo e Legislativo. 4. Recurso extraordinário conhecido em parte e, na parte conhecida, a ele negado provimento.’ (RE 388.312, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/ acórdão Mina Cármen Lúcia, DJe 11.10.2011) Revela-se, por conseguinte, forçoso insistir, que as questões atinentes à capacidade contributiva e a tributação estatal devem ser analisadas a partir do caso concreto, mediante prova efetiva do abalo econômico sofrido, até mesmo porque os diversos setores da economia não foram impactados de igual forma pela crise econômica ocasionada pela COVID-19. Portanto, não se pode acolher de forma genérica o argumento do estado de necessidade, ou mesmo caso fortuito e força maior, para o deferimento da adiamento do vencimento dos tributos ou mesmo para o afastamento da multa e dos juros – já que decorrem do descumprimento da obrigação tributária principal -, pois, o interesse individual do empresário não pode se sobrepor ao interesse coletivo, devendo restar demonstrado os prejuízos suportados, fazendo surgir o interesse coletivo na manutenção da atividade empresarial e dos empregos, a incidir o art. 170 da Carta magna, o qual prediz: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] IV - livre concorrência; [...] VIII - busca do pleno emprego; Além disso, o Senhor Governador do Distrito Federal editou o Decreto no 40.598, de 04 de abril de 2020, o qual prorroga as datas de vencimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – e do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS –, para os contribuintes do Distrito Federal optantes do Simples Nacional, nos seguintes termos: Art. 1o Em função dos impactos da pandemia do COVID-19, as datas de vencimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS e do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, para os contribuintes do Distrito Federal optantes do Simples Nacional, ficam prorrogadas da seguinte forma: I – Para os Microempreendedores Individuais: a) para o período de Apuração Março de 2020, com vencimento original em 20 de abril de 2020, fica com vencimento para 20 de outubro de 2020; b) para o período de Apuração Abril de 2020, com vencimento original em 20 de maio de 2020, fica com vencimento para 20 de novembro de 2020; e c) para o período de Apuração Maio de 2020, com vencimento original em 22 de junho de 2020, fica com vencimento para 21 de dezembro de 2020. II – Para os demais optantes do Simples Nacional: a) para o período de Apuração Março de 2020, com vencimento original em 20 de abril de 2020, fica com vencimento para 20 de julho de 2020; b) para o período de Apuração Abril de 2020, com vencimento original em 20 de maio de 2020, fica com vencimento para 20 de agosto de 2020; e c) para o período de Apuração Maio de 2020, com vencimento original em 22 de junho de 2020, fica com vencimento para 21 de setembro de 2020. Art. 2o A prorrogação do prazo a que se refere o artigo anterior não implica direito à restituição de quantias eventualmente já recolhidas. Como se apercebe, o próprio Distrito Federal, em atenção ao princípio da capacidade contributiva, vem adotando medidas voltadas a minimizar os efeitos da crise. Tal qual o Decreto ora citado, cujo conteúdo concedeu uma espécie de moratória, postergando o vencimento do ICMS e ISS para as empresas integrantes do Simples Nacional, de modo a viabilizar a manutenção de suas atividades. O Simples Nacional constitui um sistema simplificado de arrecadação fiscal e foi instituído em atenção à previsão Constitucional que determina tratamento diferenciado a estas empresas, com a redução e simplificação das obrigações, constituindo princípio da ordem econômica o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País (art. 170, IX, da CF). Na mesma linha, o art. 179 da Carta Magna determina que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei, o que desponta, não só a ausência de omissão do Ente Distrital na tentativa de contornar os efeitos da crise econômica ocasionada pela COVID-19, como, também, a execução da imposição constitucional quanto ao tratamento favorecido a estas empresas. Visto que pretendeu o legislador constituinte, em observância ao princípio da isonomia, viabilizar o pleno funcionamento, no mercado competitivo, de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, as quais foram regulamentadas por meio da LC n° 123/2006. Por fim, cabe ressaltar que as decisões proferidas pela Suprema Corte, nos autos das Ações Cíveis Originárias nos 3.363 e 3.365, movidas, respectivamente, pelos Estados de São Paulo e da Bahia, não se amoldam a hipótese dos autos, tendo em vista a natureza do objeto a ser tutelado. Isso porque, em ambas as ações, a liminar foi deferida para suspender o pagamento da dívida pública, impondo-se a comprovação de que os valores estariam sendo empregados no combate à pandemia da COVID-19, veja-se: [...] Diante do exposto, presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, DEFIRO A MEDIDA LIMINAR requerida, para determinar a suspensão por 180 (cento e oitenta dias) do pagamento das parcelas relativas ao Contrato de Consolidação, Assunção e Refinanciamento da dívida pública firmado entre o Estado autor e a União, devendo, obrigatoriamente, o ESTADO DE SÃO PAULO COMPROVAR QUE OS VALORES RESPECTIVOS ESTÃO SENDO INTEGRALMENTE APLICADOS NA SECRETARIA DA SAÚDE PARA O CUSTEIO DAS AÇÕES DE PREVENÇÃO, CONTENÇÃO, COMBATE E MITIGAÇÃO À PANDEMIA DO CORONAVÍRUS (COVID-19). [...] (STF - MC ACO: 3363 SP – São Paulo, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 22/03/2020, Data da publicação: 23/03/2020) [...] A alegação do Estado da Bahia de que está impossibilitado de cumprir a obrigação com a União em virtude do atual momento extraordinário e imprevisível relacionado à pandemia do COVID-19 e todas as circunstâncias nele envolvidas é, absolutamente, plausível; estando, portanto, presente na hipótese, a necessidade de fiel observância ao princípio da razoabilidade, uma vez que, observadas as necessárias proporcionalidade, justiça e adequação da medida pleiteada e a atual situação de pandemia do COVID-19, que demonstra a imperatividade de destinação de recursos públicos para atenuar os graves riscos a saúde em geral, acarretando a necessidade de sua concessão, pois a atuação do Poder Público somente será legítima, se presentes a racionalidade, a prudência, a proporção e, principalmente, nesse momento, a real e efetiva proteção ao direito fundamental da saúde A medida pleiteada comprova ser patente a necessidade de efetividade de medidas concretas para proteção da saúde pública e da vida dos brasileiros que vivem na Bahia, com a destinação prioritária do orçamento público. Diante do exposto, presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, DEFIRO A MEDIDA LIMINAR requerida, para determinar a suspensão por 180 (cento e oitenta dias) do pagamento das parcelas relativas ao Contrato no 006/97 STN/COAFI e seus aditivos, devendo, obrigatoriamente, o ESTADO DA BAHIA COMPROVAR QUE OS VALORES RESPECTIVOS ESTÃO SENDO INTEGRALMENTE APLICADOS NA SECRETARIA DA SAÚDE PARA O CUSTEIO DAS AÇÕES DE PREVENÇÃO, CONTENÇÃO, COMBATE E MITIGAÇÃO À PANDEMIA DO CORONAVÍRUS (COVID-19). [...] (STF - MC ACO: 3363 SP – São Paulo, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 22/03/2020, Data da publicação: 23/03/2020) Causas distintas, efeitos diversos. Desse modo, percebe-se que o objeto direto tutelado nas citadas ações foi o interesse público, principalmente a tutela da saúde pública, pautando-se na federação e no princípio cooperativo. Nessa digressão, entendo que não restaram evidenciados os elementos necessários ao deferimento da tutela de urgência, seja quanto ao pleito principal ou mesmo o subsidiário, vez que ausente prova do estado de necessidade alegado. Assim, forte na fundamentação acima exposta, INDEFIRO o pleito de tutela antecipada de urgência por ausentes os requisitos exigidos pelos artigos 300 e seguintes do CPC. Intimem-se. Cite-se.” Em suas razões recursais (Id. 15606483) as agravantes alegam que, como consequência da declarada pandemia mundial do novo coronavírus (SARS-Cov-2) e das respectivas medidas de enfrentamento, notadamente de isolamento social, passaram a sofrer com a diminuição, tendo havido mesmo a paralisação, de algumas das atividades empresariais desenvolvidas pelos demandantes, relacionadas ao ramo de produção, distribuição e venda de bebidas alcoólicas. Argumentam também que o atual contexto social e econômico tem produzido efeitos negativos nas atividades empresariais e, por consequência, no faturamento das demandantes. Aduzem também que essa situação justifica a suspensão das datas de vencimento das obrigações tributárias referentes ao ICMS. A esse respeito, acrescenta que o Convênio CONFAZ no 169/2017 possibilita a moratória do referido imposto em caso de declaração de calamidade pública, como ocorre no presente caso. Afirmam que os Poderes Executivos da União e do Distrito Federal emitiram ato declaratório da situação de calamidade pública, bem como que o Excelso Supremo Tribunal Federal suspendeu a exigibilidade da dívida pública das unidades da federação com a União com fundamento na situação já descrita. Também aduzem que o comitê gestor do Simples Nacional editou ato que prorrogou o vencimento dos tributos respectivos pelo prazo de 90 (noventa) dias, mas o Poder Executivo é omisso em relação aos empresários que não estão abrangidos pelo aludido regime de tributação. Sustentam ainda que a pandemia mundial gerou situação de estado de necessidade, sendo certo que o sacrifício momentâneo da exigibilidade do crédito constituído em favor do recorrido é medida razoável para viabilizar a subsistência das pessoas jurídicas recorrentes. Nesse sentido, conclui que vários Tribunais têm acolhido pretensões análogas às versadas no presente momento pelas recorrentes. Requerem, portanto, a antecipação da tutela recursal para que seja determinada a suspensão das datas de vencimento das obrigações tributárias relativas ao ICMS pelo prazo de 90 (noventa) dias. Subsidiariamente, pretendem que seja afastada a exigibilidade dos juros de mora e da multa decorrentes do não pagamento do ICMS pelo referido período de tempo. Por fim, exoram pelo subsequente provimento do recurso para que a decisão impugnada seja reformada, esperando assim obter a confirmação da tutela provisória ao final. A guia de recolhimento do valor referente ao preparo recursal e o respectivo comprovante de pagamento foram regularmente acostados aos autos (Id. 15607838). É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, parágrafo único, do CPC. No mais, o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. Nos termos do art. 1019, inc. I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão. No caso, as agravantes requerem o deferimento de tutela antecipada recursal. Para que seja concedida a tutela antecipada de urgência pretendida é necessária a presença de dois requisitos, quais sejam, a demonstração unilateral das provas suficientes que autorizem o exercício da pretensão, a denotar a existência do critério de verossimilhança, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso, a questão de fundo devolvida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em deliberar a respeito da possibilidade de suspensão momentânea do vencimento das obrigações tributárias relativas ao ICMS. O regime jurídico administrativo impõe à Administração Pública, de modo geral, o dever de guiar-se pelo princípio da legalidade para que eventuais restrições à liberdade individual sejam legitimadas pelo devido processo legislativo (art. 37, caput, da Constituição Federal). No âmbito das atribuições tributárias conferidas ao Estado, o referido princípio tem sua importância destacada pelo art. 150, inc. I, do Texto Constitucional, tendo em vista o elevado grau de intromissão, eventualmente gerado pelo poder de tributar, na esfera patrimonial do contribuinte. Por essa razão, a constituição dos elementos da obrigação tributária deve ser necessariamente regida pela lei em sentido estrito (art. 97 do Código Tributário Nacional). Para evitar distorções na instituição e exigibilidade dos encargos tributários, com o intuito de evitar a imposição de restrições ou de benesses seletivas aos contribuintes, as medidas de desoneração tributária também devem ser regidas pelo princípio da legalidade (art. 150, § 6o, da Constituição Federal). Apesar de não ser uma espécie de limitação ao poder de tributar e de não ser classificada como benefício fiscal propriamente dito, a moratória consiste em modalidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, que, em última análise, favorece o contribuinte por meio da postergação da data de vencimento das respectivas obrigações tributárias (art. 151, inc. I, do CTN). A respeito do tema, Paulo de Barros Carvalho [1] assim leciona: “Entrando em jogo o interesse público, como no campo das imposições tributárias, vem à tona o fundamental princípio da indisponibilidade dos bens públicos, razão por que o assunto da moratória há de ser posto em regime de exclusiva legalidade. Sua concessão deve ser estabelecida em lei e pode assumir caráter geral e individual. O diploma pode ser expedido por qualquer das pessoas políticas investidas de competência tributária, naturalmente reportando-se aos seus gravames. Contudo, assegura-se à União a prerrogativa de conceder moratória quanto a tributos estaduais e municipais, desde que, simultaneamente, também a conceda com relação aos seus, isto é, aos federais. Concebida em feição individual, a lei especificará a autoridade administrativa habilitada a proferir o despacho concessivo.” (Ressalvam-se os grifos) Assim, a concessão de moratória ao contribuinte está, como acima mencionado, inexoravelmente submetida ao princípio da legalidade, sendo certo que essa matéria deve ser tratada de acordo com os lindes estabelecidos pelo art. 153 do CTN. No âmbito do ICMS, imposto cuja inegável complexidade normativa resultou na chamada “Guerra Fiscal” entre as Unidades da Federação, as isenções, incentivos e benefícios devem ser concedidos e revogados por meio de deliberação do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), nos termos do art. 155, § 2o, inc. XII, alínea “g”, da Constituição Federal e da Lei Complementar no 24/1975. Como bem pontuaram as recorrentes em suas razões recursais, o Convênio ICMS no 169/2017, editado pelo CONFAZ, regulamenta a possibilidade de moratória em caso de declarada situação de calamidade pública e a enuncia em sua cláusula quinta por meio do seguinte texto: “Cláusula quinta Quanto à moratória e ao parcelamento, é facultado: I - reabrir o prazo de pagamento do imposto vencido, sem quaisquer acréscimos, aos sujeitos passivos vítimas de calamidade pública, assim declarada por ato expresso da autoridade competente; II - conceder parcelamento de créditos tributários decorrentes de procedimentos administrativos, inclusive confissões de dívida, na esfera administrativa ou judicial, em até 60 (sessenta) prestações mensais, iguais e sucessivas, acrescidos de multa, juros e correção monetária sobre as prestações vincendas.” (Ressalvam-se os grifos) O Poder Executivo do Distrito Federal declarou “situação de emergência no âmbito da saúde pública”, em decorrência da pandemia mundial do novo coronavírus (SARS-Cov-2), por meio do Decreto local no 40.475/2020. O ponto central da controvérsia não é, todavia, se a situação descrita pelo referido Decreto pode, ou não, ser interpretada como “estado de calamidade pública”. Em verdade, o cerne da questão reside na interpretação do Convênio acima mencionado, bem como na avaliação a respeito dos requisitos para a concessão da moratória. Portanto, é preciso retomar a ideia central já exposta de que a concessão de moratória é regida pelo princípio da legalidade. Nesse sentido, o próprio Convênio não deixa margem para dúvida a respeito da exigência de edição de “ato expresso da autoridade competente” para a eventual concessão de moratória. Diante do contexto da mencionada “Guerra Fiscal”, a atuação do CONFAZ, relativamente ao ICMS, consiste no estabelecimento, de modo coordenado, da possibilidade de concessão, pelos respectivos entes federativos, se e quando o caso, da moratória, por meio de ato normativo próprio, dispensada a ulterior deliberação do CONFAZ em caso de estado de calamidade pública. Convém insistir, portanto, que a medida pleiteada não pode prescindir da edição de lei própria no âmbito do Distrito Federal. Diante da ausência de lei a respeito da questão, não é legítima a expectativa nutrida pelas demandantes no sentido de que o Poder Judiciário atue na posição de “legislador positivo”, em flagrante desrespeito ao princípio da legalidade tributária, com o objetivo de conceder moratória de modo individualizado por meio judicial. Essa linha de atuação judicial, com a devida vênia, consubstanciaria inegável e indesejável instituição de um quadro de anomia a respeito desse tema tão sensível e vital para a manutenção dos meios de financiamento do Estado. A deterioração da atividade econômica é uma consequência inegável gerada pelas medidas de contenção da propagação do novo coronavírus (SARS-Cov-2). Não é possível desconsiderar que essa situação, de fato, pode interferir no desenvolvimento de determinadas atividades empresariais e nas respectivas gerações de receitas. Esse quadro, no entanto, também revela a inegável diminuição da arrecadação do Estado, cuja atuação nesse ambiente de crise ganha ainda mais importância, sobretudo na manutenção do provimento de serviços públicos básicos, com destaque para a saúde pública. Aliás, convém ressaltar que a crescente demanda pela atuação estatal vem acompanhada da elevação da quantidade de recursos orçamentários exigidos para fazer frente às políticas públicas de combate aos variados efeitos provocados pela pandemia. Nesse sentido, o Eminente Ministro Presidente do Excelso Supremo Tribunal Federal, em caso semelhante ao presente, suspendeu os efeitos de decisão judicial liminar que havia deferido a suspensão da exigibilidade de créditos tributários com fundamento na pandemia mundial de SARS-Cov-2. A propósito, examine-se o seguinte trecho da referida decisão monocrática, proferida na Suspensão de Segurança no 5363-SP : “Não se mostra admissível que uma decisão judicial, por melhor que seja a intenção de seu prolator ao editá-la, venha a substituir o critério de conveniência e oportunidade que rege a edição dos atos da Administração Pública, notadamente em tempos de calamidade como o presente, porque ao Poder Judiciário não é dado dispor sobre os fundamentos técnicos que levam à tomada de uma decisão administrativa. Ademais, a subversão, como aqui se deu, da ordem administrativa vigente no estado de São Paulo, em matéria tributária, não pode ser feita de forma isolada, sem análise de suas consequências para o orçamento estatal, que está sendo chamado a fazer frente a despesas imprevistas e que certamente têm demandado esforço criativo, para a manutenção das despesas correntes básicas do estado. E nem mesmo a liminar obtida pelo requerente, em ação ajuizada originariamente perante esta Suprema Corte, pode servir de fundamento a justificar a medida cautelar ora em análise, na medida em que foi proferida com o escopo de permitir um melhor direcionamento dos recursos públicos ao combate aos efeitos da pandemia, sendo certo que as consequências advindas da decisão cuja suspensão aqui se postula, apontam exatamente em sentido contrário. Além disso, a concessão dessa série de benesses de ordem fiscal a uma empresa denota quadro passível de repetir-se em inúmeros processos, pois todos os demais contribuintes daquele tributo poderão vir a querer desfrutar de benesses semelhantes.” Diante desse contexto, as alegações articuladas pelas agravantes não se mostram verossímeis, pois a eventual concessão de moratória está restrita ao âmbito de conveniência e oportunidade da Administração Pública e tem como requisito inevitável a edição de lei em sentido estrito. Ausente o primeiro requisito, fica prejudicado o exame do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. É inegável, ademais, pelos argumentos já referidos acima, a possibilidade de risco de dano reverso. Aliás, não é demais repisar que a concessão da moratória pretendida, por meio de decisão judicial individualizada, ensejaria a indesejada subversão do interesse público primário, cuja prevalência deve ser resguardada, sobretudo na esfera do poder de tributar, que está sensivelmente vinculada à normatividade do princípio da legalidade. Feitas essas considerações, indefiro a antecipação da tutela recursal. Cientifique-se o Juízo prolator da decisão na forma do art. 1019, inc. I, do Código de Processo Civil. Ao agravado para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Publique-se. Brasília–DF, 22 de abril de 2020. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator [1] Carvalho, Paulo de Barros. Curso de direito tributário, 24 ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 394.