Tribunal: TJDFT
Processo: 0700279-41.2020.8.07.9000
Órgão julgador: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2020-03-18

Ementa:
Vistos etc. Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por I.L.S.T. representado por A.C.C.S., em face da decisão do Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, indeferiu a tutela provisória de urgência pleiteada em desfavor do DISTRITO FEDERAL, no sentido de obrigar o Agravado a providenciar vaga para o menor em creche, em período integral, próxima ao domicílio de sua genitora. O Agravante diverge do entendimento firmado na decisão recorrida de que não estaria presente o requisito legal referente à probabilidade do direito alegado. Sustenta encontrar-se evidenciada a ausência de vaga e que os artigos 205, 208 e 227 da Constituição Federal garantem o direito invocado. Cita o art. 223 da Lei Orgânica do Distrito Federal, bem como o art. 54, do Estatuto da Criança e do Adolescente e o art. 4o da Lei no 9.394/1996, os quais asseguram o direito à educação infantil, não podendo o Poder Público omitir-se quanto aos seus deveres prestacionais. Colaciona jurisprudência do STF sobre o tema. Insurge-se contra a incidência do princípio da isonomia, ao argumento de que não se aplicaria ao caso. Ao final, invocando a presença da verossimilhança e da urgente necessidade de proteção do direito invocado, pede a concessão de liminar para que seja deferida a antecipação de tutela perquirida na ação principal. É a suma dos fatos. Quanto à eventual liminar postulada em sede de agravo de instrumento, é importante considerar que o art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil – CPC dispõe que o Relator, ao receber o agravo de instrumento, “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. A concessão da antecipação de tutela requerida, segundo o art. 300 do CPC, está condicionada à presença dos elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, além de que não haja a irreversibilidade dos efeitos da decisão. No caso dos autos, observa-se que não obstante presente o perigo de dano, não se vislumbra a probabilidade do direito alegado. Isto porque, sem embargo ao dever do Estado de garantir educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade, se o menor já consta de lista de espera e não há qualquer notícia de preterição, eventual decisão judicial que despreze a ordem listada de interessados redundará na violação do direito daqueles que aguardam o surgimento de vagas há mais tempo e, talvez, em condições de maior urgência. Com efeito, na mesma direção da fundamentação já apresentada na decisão recorrida, bem como da jurisprudência que vem se firmando nesta Corte, o deferimento da tutela pretendida, ao contrário do sustentado pelo Agravante, violaria o princípio da isonomia, ao se sobrepor aos critérios administrativos para a distribuição das vagas existentes. Não se trata de negar o direito subjetivo público de acesso à educação infantil, em creche ou pré-escola, porquanto o acesso à educação previsto no Texto Constitucional não se traduz em direito subjetivo de exigir do Estado prevalência do pedido de matrícula em preterição dos demais. Também não se trata de negar a possibilidade de intervenção excepcional do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas, impedindo que sob a alegação de reserva do possível o Poder Público legitime a omissão no seu dever constitucional, pois não há dúvidas de que o tema desafia ações coletivas que busquem a efetivação do direito invocado de forma isonômica. Todavia, não demonstrada eventual preterição na lista de espera ou de incorreção nos dados utilizados para a classificação do Agravante para posicionamento na lista, deve-se respeitar os critérios administrativos e a política púbica já em andamento. A respeito do tema, destaco alguns precedentes jurisprudenciais: AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. RESERVA DO POSSÍVEL. INEXISTÊNCIA DE VAGA. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. Agravo de Instrumento interposto em face da decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência consistente em matricular o agravante em creche pública próxima à sua residência. Deferida a liminar no Agravo de Instrumento o Distrito Federal interpôs Agravo Interno. 2. A educação infantil, com atendimento em creche e pré-escola, requer a implementação de políticas públicas pelo Estado e previsão orçamentária para a sua instituição e patrocínio. Tratando-se, portanto, de normas programáticas, se submetem à "teoria da reserva do possível". 3. No Distrito Federal, diante da impossibilidade de atender todas as crianças, adota-se um sistema de "lista de espera" para matrículas, de acordo com normas estabelecidas pelo órgão responsável. 3. A determinação judicial para que a instituição de ensino proceda à matrícula de criança inscrita, com desrespeito à ordem de classificação, configura violação ao princípio da isonomia. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Agravo Interno prejudicado. (Acórdão 1230763, 07207712520198070000, Relator: CARMELITA BRASIL, Relator Designado:CESAR LOYOLA 2a Turma Cível, data de julgamento: 12/2/2020, publicado no PJe: 12/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DISTRITO FEDERAL. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA DE ENSINO. LOCAL PRÓXIMO À SUA RESIDÊNCIA. PREJUDICIAL DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA. ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE VAGA. FATO INCONTROVERSO. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. DISTINÇÃO. 1. Não há que se falar em configuração de Estado de Coisas Inconstitucional, diante de mera proteção incompleta pelo Estado, em virtude da reserva do possível. Alegação de inconstitucionalidade do anexo relacionado à meta 01, da Lei 13.005/2014, por suposta ofensa ao inciso IV, do artigo 208, da Constituição Federal, afastada. 2.O direito de acesso à educação previsto na Constituição Federal (art. 208, IV) não confere à parte o direito subjetivo de exigir do Estado matrícula em creche da rede pública de ensino. Na realidade, para que a criança possa ser matriculada em creche da rede pública de ensino, em local próximo à sua residência, deve-se demonstrar, pelo menos, a existência de vaga no lugar pretendido e a solicitação de matrícula negada, não sendo este o caso dos autos. 3. Havendo lista de espera, a determinação judicial para que a instituição de ensino proceda à matrícula de criança inscrita, com desrespeito à ordem de classificação, configura violação ao princípio da isonomia; 4. A solução da questão requer a análise do princípio dispositivo, o qual vela pela preservação da imparcialidade do juiz, pressuposto lógico do próprio conceito de jurisdição. Daí as partes são incumbidas de ônus processuais, cumprindo a elas fornecerem ao magistrado, oportunamente, os elementos necessários à formação de uma convicção acerca das questões controvertidas, conforme disposto no artigo 373 do Código de Processo Civil, devendo suportar as consequências de não fazê-lo idônea ou tempestivamente. 3.1. Para que a pretensão da Apelante pudesse ser atendida, necessário seria a prova documental que demonstrasse haver vaga nas creches em que pretende ser matriculada, o que, no entanto, não consta dos autos, já que a própria Apelante não conseguiu efetivar sua matrícula. E tal circunstância se mostra incontroversa nos autos, não havendo que se falar em fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral por parte do demandado (art. 373, II, CPC). 5. Não se desconhece a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade. 4.1. Não obstante, não se discute nestes autos o dever do Estado de garantir o acesso das crianças à creche, mas, sim, que tal acesso se dê conforme a conveniência da parte, vale dizer, em local que para ela se apresenta mais cômodo. 6. Inexiste direito subjetivo às crianças de zero a cinco anos de idade ao acesso à creche, em local próximo à residência do menor, uma vez que as disposições constitucionais e legais que assim estabelecem são normas programáticas e devem ser interpretadas à luz do princípio da reserva do possível. 7. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1233889, 07053893520198070018, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 27/2/2020, publicado no PJe: 6/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE. NÃO COMPREENDIDA NO CONCEITO DE EDUCAÇÃO BÁSICA OBRIGATÓRIA. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE JUSTIFIQUEM O DIREITO INEQUÍVOCO DE PRECEDÊNCIA NA MATRÍCULA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A educação básica obrigatória não abrange a oferta de creche pelo Estado, uma vez que a Carta Federal determina como obrigatória a educação a partir dos quatro anos de idade (artigo 208, inciso I), ao passo que o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a obrigatoriedade da educação a partir do ensino fundamental (artigo 54, inciso I). 2. Conquanto o acesso a creche não esteja inserido como obrigatório, impõe-se considerar os parâmetros e as metas estabelecidas no Plano Nacional de Educação - PNE (Lei no 13.005/2014), que dispõe acerca da obrigação de até 2016 ser universalizada a educação infantil na pré-escola para as crianças de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos de idade, e, de igual modo, ser ampliada a oferta de educação infantil em creches de forma a atender, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) das crianças de até 3 (três) anos de idade. 3. Tendo em vista a deficiência no oferecimento de vagas em creches públicas e, em razão disso, a existência de uma ordem de classificação em listas de espera, só há como conferir tratamento diferenciado e mais benéfico a determinadas crianças, em detrimento de outras, mediante a prova efetiva do risco pessoal, social e nutricional do menor, sob pena de violação aos princípios da isonomia e da impessoalidade, insculpidos nos artigos 5o, inciso I, e 37, caput, ambos da Constituição Federal. 4. Apelação cível conhecida e não provida. (Acórdão n.1153510, 07091718420188070018, Relator: SIMONE LUCINDO 1a Turma Cível, Data de Julgamento: 20/02/2019, Publicado no PJe: 23/02/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Diante do exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Comunique-se ao Juízo prolator da decisão recorrida. Intime-se o Agravado, para, querendo, oferecer resposta no prazo legal. Após, ao Ministério Público. Intime-se. Brasília, 18 de março de 2020. Des. GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Vistos etc. Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por I.L.S.T. representado por A.C.C.S., em face da decisão do Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, indeferiu a tutela provisória de urgência pleiteada em desfavor do DISTRITO FEDERAL, no sentido de obrigar o Agravado a providenciar vaga para o menor em creche, em período integral, próxima ao domicílio de sua genitora. O Agravante diverge do entendimento firmado na decisão recorrida de que não estaria presente o requisito legal referente à probabilidade do direito alegado. Sustenta encontrar-se evidenciada a ausência de vaga e que os artigos 205, 208 e 227 da Constituição Federal garantem o direito invocado. Cita o art. 223 da Lei Orgânica do Distrito Federal, bem como o art. 54, do Estatuto da Criança e do Adolescente e o art. 4o da Lei no 9.394/1996, os quais asseguram o direito à educação infantil, não podendo o Poder Público omitir-se quanto aos seus deveres prestacionais. Colaciona jurisprudência do STF sobre o tema. Insurge-se contra a incidência do princípio da isonomia, ao argumento de que não se aplicaria ao caso. Ao final, invocando a presença da verossimilhança e da urgente necessidade de proteção do direito invocado, pede a concessão de liminar para que seja deferida a antecipação de tutela perquirida na ação principal. É a suma dos fatos. Quanto à eventual liminar postulada em sede de agravo de instrumento, é importante considerar que o art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil – CPC dispõe que o Relator, ao receber o agravo de instrumento, “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. A concessão da antecipação de tutela requerida, segundo o art. 300 do CPC, está condicionada à presença dos elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, além de que não haja a irreversibilidade dos efeitos da decisão. No caso dos autos, observa-se que não obstante presente o perigo de dano, não se vislumbra a probabilidade do direito alegado. Isto porque, sem embargo ao dever do Estado de garantir educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade, se o menor já consta de lista de espera e não há qualquer notícia de preterição, eventual decisão judicial que despreze a ordem listada de interessados redundará na violação do direito daqueles que aguardam o surgimento de vagas há mais tempo e, talvez, em condições de maior urgência. Com efeito, na mesma direção da fundamentação já apresentada na decisão recorrida, bem como da jurisprudência que vem se firmando nesta Corte, o deferimento da tutela pretendida, ao contrário do sustentado pelo Agravante, violaria o princípio da isonomia, ao se sobrepor aos critérios administrativos para a distribuição das vagas existentes. Não se trata de negar o direito subjetivo público de acesso à educação infantil, em creche ou pré-escola, porquanto o acesso à educação previsto no Texto Constitucional não se traduz em direito subjetivo de exigir do Estado prevalência do pedido de matrícula em preterição dos demais. Também não se trata de negar a possibilidade de intervenção excepcional do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas, impedindo que sob a alegação de reserva do possível o Poder Público legitime a omissão no seu dever constitucional, pois não há dúvidas de que o tema desafia ações coletivas que busquem a efetivação do direito invocado de forma isonômica. Todavia, não demonstrada eventual preterição na lista de espera ou de incorreção nos dados utilizados para a classificação do Agravante para posicionamento na lista, deve-se respeitar os critérios administrativos e a política púbica já em andamento. A respeito do tema, destaco alguns precedentes jurisprudenciais: AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. RESERVA DO POSSÍVEL. INEXISTÊNCIA DE VAGA. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. Agravo de Instrumento interposto em face da decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência consistente em matricular o agravante em creche pública próxima à sua residência. Deferida a liminar no Agravo de Instrumento o Distrito Federal interpôs Agravo Interno. 2. A educação infantil, com atendimento em creche e pré-escola, requer a implementação de políticas públicas pelo Estado e previsão orçamentária para a sua instituição e patrocínio. Tratando-se, portanto, de normas programáticas, se submetem à "teoria da reserva do possível". 3. No Distrito Federal, diante da impossibilidade de atender todas as crianças, adota-se um sistema de "lista de espera" para matrículas, de acordo com normas estabelecidas pelo órgão responsável. 3. A determinação judicial para que a instituição de ensino proceda à matrícula de criança inscrita, com desrespeito à ordem de classificação, configura violação ao princípio da isonomia. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Agravo Interno prejudicado. (Acórdão 1230763, 07207712520198070000, Relator: CARMELITA BRASIL, Relator Designado:CESAR LOYOLA 2a Turma Cível, data de julgamento: 12/2/2020, publicado no PJe: 12/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DISTRITO FEDERAL. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA DE ENSINO. LOCAL PRÓXIMO À SUA RESIDÊNCIA. PREJUDICIAL DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA. ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE VAGA. FATO INCONTROVERSO. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. DISTINÇÃO. 1. Não há que se falar em configuração de Estado de Coisas Inconstitucional, diante de mera proteção incompleta pelo Estado, em virtude da reserva do possível. Alegação de inconstitucionalidade do anexo relacionado à meta 01, da Lei 13.005/2014, por suposta ofensa ao inciso IV, do artigo 208, da Constituição Federal, afastada. 2.O direito de acesso à educação previsto na Constituição Federal (art. 208, IV) não confere à parte o direito subjetivo de exigir do Estado matrícula em creche da rede pública de ensino. Na realidade, para que a criança possa ser matriculada em creche da rede pública de ensino, em local próximo à sua residência, deve-se demonstrar, pelo menos, a existência de vaga no lugar pretendido e a solicitação de matrícula negada, não sendo este o caso dos autos. 3. Havendo lista de espera, a determinação judicial para que a instituição de ensino proceda à matrícula de criança inscrita, com desrespeito à ordem de classificação, configura violação ao princípio da isonomia; 4. A solução da questão requer a análise do princípio dispositivo, o qual vela pela preservação da imparcialidade do juiz, pressuposto lógico do próprio conceito de jurisdição. Daí as partes são incumbidas de ônus processuais, cumprindo a elas fornecerem ao magistrado, oportunamente, os elementos necessários à formação de uma convicção acerca das questões controvertidas, conforme disposto no artigo 373 do Código de Processo Civil, devendo suportar as consequências de não fazê-lo idônea ou tempestivamente. 3.1. Para que a pretensão da Apelante pudesse ser atendida, necessário seria a prova documental que demonstrasse haver vaga nas creches em que pretende ser matriculada, o que, no entanto, não consta dos autos, já que a própria Apelante não conseguiu efetivar sua matrícula. E tal circunstância se mostra incontroversa nos autos, não havendo que se falar em fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral por parte do demandado (art. 373, II, CPC). 5. Não se desconhece a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade. 4.1. Não obstante, não se discute nestes autos o dever do Estado de garantir o acesso das crianças à creche, mas, sim, que tal acesso se dê conforme a conveniência da parte, vale dizer, em local que para ela se apresenta mais cômodo. 6. Inexiste direito subjetivo às crianças de zero a cinco anos de idade ao acesso à creche, em local próximo à residência do menor, uma vez que as disposições constitucionais e legais que assim estabelecem são normas programáticas e devem ser interpretadas à luz do princípio da reserva do possível. 7. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1233889, 07053893520198070018, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 27/2/2020, publicado no PJe: 6/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE. NÃO COMPREENDIDA NO CONCEITO DE EDUCAÇÃO BÁSICA OBRIGATÓRIA. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE JUSTIFIQUEM O DIREITO INEQUÍVOCO DE PRECEDÊNCIA NA MATRÍCULA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A educação básica obrigatória não abrange a oferta de creche pelo Estado, uma vez que a Carta Federal determina como obrigatória a educação a partir dos quatro anos de idade (artigo 208, inciso I), ao passo que o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a obrigatoriedade da educação a partir do ensino fundamental (artigo 54, inciso I). 2. Conquanto o acesso a creche não esteja inserido como obrigatório, impõe-se considerar os parâmetros e as metas estabelecidas no Plano Nacional de Educação - PNE (Lei no 13.005/2014), que dispõe acerca da obrigação de até 2016 ser universalizada a educação infantil na pré-escola para as crianças de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos de idade, e, de igual modo, ser ampliada a oferta de educação infantil em creches de forma a atender, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) das crianças de até 3 (três) anos de idade. 3. Tendo em vista a deficiência no oferecimento de vagas em creches públicas e, em razão disso, a existência de uma ordem de classificação em listas de espera, só há como conferir tratamento diferenciado e mais benéfico a determinadas crianças, em detrimento de outras, mediante a prova efetiva do risco pessoal, social e nutricional do menor, sob pena de violação aos princípios da isonomia e da impessoalidade, insculpidos nos artigos 5o, inciso I, e 37, caput, ambos da Constituição Federal. 4. Apelação cível conhecida e não provida. (Acórdão n.1153510, 07091718420188070018, Relator: SIMONE LUCINDO 1a Turma Cível, Data de Julgamento: 20/02/2019, Publicado no PJe: 23/02/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Diante do exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Comunique-se ao Juízo prolator da decisão recorrida. Intime-se o Agravado, para, querendo, oferecer resposta no prazo legal. Após, ao Ministério Público. Intime-se. Brasília, 18 de março de 2020. Des. GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA Relator