Tribunal: TJDFT
Processo: 0700317-87.2020.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2020-01-17

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0700317-87.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: E. F. A. A. REPRESENTANTE: ROBERTA CELIA ALEXANDRE AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O E.F.A.A. rep. por R.C.A. interpôs o presente agravo de instrumento com pedido de antecipação da tutela recursal contra a r. decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela para determinar que o agravado o matriculasse em creche pública próxima a sua residência, tudo nos termos da seguinte decisão vista no ID 13535257: “Cuida-se de ação submetida ao procedimento comum, ajuizada por E. F. A. A. e outros, representado(a) por seu(ua) genitor(a), contra o DISTRITO FEDERAL, na qual pretende a concessão de provimento jurisdicional que obrigue o Poder Público a realizar sua matrícula em creche pública, nas proximidades de sua residência. Relata o(a) autor(a) que compareceu à regional de ensino, pleiteando uma vaga em creche, próxima de sua residência. No entanto, aduz que até o momento não foi contemplado com a vaga em quaisquer das unidade educacionais instaladas na localidade onde reside. Alega que a seu(ua) genitor(a) sempre vai à regional de ensino verificar como está o andamento de sua solicitação. Todavia, sempre recebe como resposta que não há vagas disponíveis e que deve aguardar o surgimento de alguma vaga nas instituições de ensino indicadas. Assevera que seu(ua) genitor(a) trabalha e não tem com quem deixá-lo(a). Ademais, não possui condições de arcar com as despesas de uma creche particular nem custear uma babá. Com a inicial vieram os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. A tutela provisória de urgência reclama, para sua concessão, o preenchimento dos requisitos próprios, consignados no artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, quais sejam: a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo, além da reversibilidade da tutela. No caso em tela, a existência da presente demanda revela, por si, que não existem vagas suficientes para atendimento de todas as crianças em creches da rede pública ou conveniadas. Nesse cenário, a Administração elege critérios para eleição prioritária de atendimento, tais como: baixa renda, medida protetiva, risco nutricional e mãe trabalhadora. O que se questiona, então, é se o direito pleiteado está submetido aos critérios administrativos de prioridade no atendimento ou é um direito subjetivo individual, exigível de imediato e independente de tais condições. Pois bem. Não há dúvidas de que as normas constitucionais devem ser prestigiadas e que há um comando prescritivo ao Estado no fornecimento da educação infantil, em creche e pré-escola. Porém, atingir tal meta e universalizar o atendimento deve ser matéria deliberada por via das ações coletivas, mediante comando obrigatório de alocação de recursos estatais. Com efeito, deferir-se o aqui postulado pelo(a) autor(a) implicará na criação de um novo critério seletivo, desta vez para os que obtenham a decisão judicial favorável, e isso em detrimento de outras crianças que igualmente aguardam prestação do serviço estatal, em evidente afronta e vulneração ao princípio da isonomia que deve nortear os atos da administração pública. ( ). Ademais, é preciso consignar que a Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, em seu artigo 1o, § 3o, é clara ao preceituar que não será cabível medida liminar contra ato do Poder Público quando esta esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação. In casu, a matrícula do(a) autor(a), tal como requerida liminarmente, esgotaria o objeto da ação, mesmo que reversível a medida. Portanto, ausentes os requisitos, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. Defiro os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita. Anote-se.” Em suas razões, o agravante alega ser titular do direito a matrícula em creche pública, haja vista o disposto no artigo 208, inciso IV da Constituição Federal. Ademais, afirma que a jurisprudência deste Tribunal, em vários julgados, encampou a tese sustentada neste recurso. Diante disso, requer: “Sob o influxo desses traçados, a agravante pugna, com base no art. 1.019, inciso I, do CPC, a concessão de efeito suspensivo ativo para, desde já, cassar-se a decisão recorrida, e, ato contínuo, determinar obrigação de fazer ao agravado no sentido de promover a matrícula do agravante em creche da rede pública nas proximidades da residência da genitora,. Deferida a liminar, pugna-se a imediata comunicação ao Juízo de origem. Postula, ainda, em confirmação da tutela liminar, a cassação do decisório resistido, com o reconhecimento jurídico e judicial de que o agravado tem a obrigação de matricular o agravante em creche da rede pública nas proximidades da residência da genitora, desincumbindo-se de seu dever de prestar educação ao infante.” É o relatório. Passo a decidir. Cabível e tempestivo, conheço do recurso. A questão objeto desta apelação ostenta envergadura constitucional conforme o inciso IV do artigo 208 da Constituição Federal: “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: ( ). IV – educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças de até 5 (cinco) anos de idade.” - grifei. Além da previsão constitucional, deve-se considerar o que dispõe a Lei Federal 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação) sobre a educação escolar: “Art. 4o O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, organizada da seguinte forma: a) pré-escola; ( ). II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade; ( ). X – vaga na escola pública de educação infantil ou de ensino fundamental mais próxima de sua residência a toda criança a partir do dia em que completar 4 (quatro) anos de idade. Art. 29. A educação infantil, primeira etapa da educação básica, tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança de até 5 (cinco) anos, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade. Art. 30. A educação infantil será oferecida em: I - creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade; II - pré-escolas, para as crianças de quatro a seis anos de idade.” Por sua vez, assim preceitua o art. 53 da Lei Federal 8.069/90: “a criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: ( ). V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.” Ademais, consta no artigo 54, inciso IV do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) que "é dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: ( ) atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade". Logo, o Estado tem o dever constitucional de efetivar a educação infantil em creche aos menores de 5 anos, hipótese dos autos, autor/agravante com 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de idade (p. 18 do ID 13535257). O Supremo Tribunal Federal por mais de uma vez, inclusive por meio de repercussão geral, sufragou acertadamente o entendimento de que o direito à creche constitui garantia constitucional indisponível, de implementação e concretização obrigatórias, o que afasta a discricionariedade do Poder Público e qualquer alegação de falta de recursos, já que o direito a creche e a educação básica constituem o núcleo essencial do direito à Educação: “Auto-aplicabilidade do art. 208, IV, da Constituição Federal. Dever do Estado de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade.” (AI - REPERCUSSÃO GERAL - 761908 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 24/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-155 DIVULG 07-08-2012 PUBLIC 08-08-2012 ) - grifei; “E M E N T A: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS ‘ASTREINTES’ CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2o) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS ‘ESCOLHAS TRÁGICAS’ - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO ‘JURA NOVIT CURIA’ - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das ‘crianças até 5 (cinco) anos de idade’ (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2o) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes. A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À ‘RESERVA DO POSSÍVEL’ E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS ‘ESCOLHAS TRÁGICAS’. - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras ‘escolhas trágicas’, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. - A noção de ‘mínimo existencial’, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1o, III, e art. 3o, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados. LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS ‘ASTREINTES’. - Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5o do art. 461 do CPC. A ‘astreinte’ - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência.” (ARE 639337 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125); “DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GARANTIA ESTATAL DE VAGA EM CRECHE. PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. PRECEDENTES. 1. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. 3. Agravo regimental improvido.” (RE 464143 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe-030 DIVULG 18-02-2010 PUBLIC 19-02-2010 EMENT VOL-02390-03 PP-00556 LEXSTF v. 32, n. 375, 2010, p. 161-164); “EMENTAS: 1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Educação infantil. Criança de até seis anos de idade. Atendimento em creche e pré-escola. Direito assegurado pelo próprio Texto Constitucional (CF, art. 208, IV). Compreensão global do direito constitucional à educação. Dever jurídico cuja execução se impõe ao Poder Público, notadamente ao Município (CF, art. 211, § 2o). Precedentes. Agravo regimental não provido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões consistentes, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte. 2. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2o, c.c. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado.” (RE 592937 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 12/05/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02226 JC v. 35, n. 119, 2009, p. 301-305); “E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2o) - RECURSO IMPROVIDO. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das ‘crianças de zero a seis anos de idade’ (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2o) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à ‘reserva do possível’. Doutrina.” (RE 410715 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/11/2005, DJ 03-02-2006 PP-00076 EMENT VOL-02219-08 PP-01529 RTJ VOL-00199-03 PP-01219 RIP v. 7, n. 35, 2006, p. 291-300 RMP n. 32, 2009, p. 279-290). Além do que foi acima colocado, acrescenta-se que o princípio da igualdade não pode ser utilizado para justificar a inércia e a omissão inconstitucional do Poder Público na realização do núcleo essencial de direitos fundamentais, ressaltando-se que o direito a vaga em creche está contido no núcleo essencial do direito à educação ante a interpretação sistemática dos incisos I e IV e do §2o, todos do artigo 208 da Carta da República. De se ver ainda que a parte autora/agravante comprovou ter realizado administrativamente a solicitação em tela junto ao réu/agravado (pp. 24/30 do ID 13535257), de tal sorte que a sua colocação no final da fila de espera, a qual, aliás, nem deveria existir, viola o direito constitucional à educação consagrado na CF/88. Nesse sentido, já foi decidido por esta 5a Turma Cível: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. AUSÊNCIA DE VAGA EM CRECHE. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO. DIREITO FUNDAMENTAL. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. PRECEDENTE DO STF NO RE 961.512. SENTENÇA REFORMADA. 1. A Constituição garante o direito à educação, consoante o disposto em seus artigos 6o e 205, assegurando, ademais, a educação em creche e pré-escola às crianças de até cinco anos de idade (artigo 208, IV). 2. Por sua vez, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe em seu artigo 53, IV, que ‘a criança e o adolescente têm direito à educação, visando o pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho’, assegurando ‘atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade’. 3. Diante do direito subjetivo de acesso ao ensino básico assegurado pela Constituição Federal, cabível ao Judiciário intervir na discricionariedade da Administração Pública a fim de evitar ato lesivo a direito fundamental, ainda mais quando em favor de criança e adolescente. 4. Não é razoável deixar de efetivar o direito fundamental do acesso ao ensino básico da criança com fundamento no princípio da isonomia. 5. Sopesando a aplicação dos princípios da isonomia e da reserva do possível com o direito fundamental à educação, precedente do Supremo Tribunal Federal, no RE 961.512, em que Relator Min. Celso de Mello, dá prevalência a esse. 6. Recurso conhecido e provido.” (Acórdão 1195544, 07107844220188070018, Relator: SEBASTIÃO COELHO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 21/8/2019, publicado no PJe: 5/9/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). No mesmo sentido: “APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA DE CRIANÇA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO FUNDAMENTAL BÁSICO. LEI No 8069/1990. CARÁTER IMPERATIVO E VINCULATIVO. CLÁUSULA DO FINANCEIRAMENTE POSSÍVEL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. ACORDÃO No 1058035. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. DEFENSORIA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 421 DO STJ. 1. Na presente hipótese, o recorrente pretende a obtenção de vaga em creche pública ou conveniada com o Distrito Federal, nas proximidades da residência de sua genitora. 2. A Constituição Federal, ao prever, em seu art. 6o, o ‘direito à educação’ como direito social, elevou essa prerrogativa à categoria de ‘direito fundamental’, ou seja, interiorizou no sistema jurídico brasileiro um direito a ser fruído por ‘toda pessoa’. 3. Em sintonia com o art. 208, inc. IV da Constituição Federal, a Lei no 8069/1990 estabeleceu, em caráter imperativo e vinculativo, ser dever do Estado e direito subjetivo das crianças com idade entre 0 (zero) e 5 (cinco) anos de idade, o acesso à educação infantil em creche e pré-escola, de forma gratuita. 4. As tarefas constitucionalmente impostas ao Estado para a concretização dos mencionados direitos ‘devem traduzir-se na edição de medidas concretas e determinadas e não em promessas vagas e abstractas’. Por isso mesmo, muito embora o legislador ordinário tenha uma considerável ‘liberdade de conformação’ quanto ao conteúdo das elaborações normativas ou relativamente ao modo de organizar a concretização desses direitos, é inegável que os direitos fundamentais sociais são dotados de ‘vinculatividade normativo-constitucional’ (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2 ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 440). 5. As eventuais dificuldades administrativas alegadas pelo ente federado, ou mesmo a alegação de ‘reserva do financeiramente possível’ mostram-se, absolutamente sem sentido, pois desacompanhadas de elementos mínimos aptos a evidenciar os critérios de execução do gasto de recursos públicos, sendo absolutamente desprovidas de razoabilidade, pois afirmadas sem a devida consideração a respeito dos gastos governamentais com outras áreas não prioritárias. 6. O princípio da isonomia previsto no art. 5o, caput, do Texto Constitucional deve ser aplicado como norma instituidora de garantia ao tratamento isonômico, ou seja, projeta-se, por meio de norma de eficácia plena, para assegurar a todos, indistintamente, independentemente de raça, cor, sexo, classe social, situação econômica, orientação sexual, convicções políticas e religiosas, igual tratamento perante a lei, ou mesmo a chamada igualdade material ou substancial. 7. O que se pretende com a chamada isonomia substancial é conferir tratamentos diferenciados, de acordo com padrões constitucionais e infraconstitucionais, desde que razoavelmente justificado à vista do escopo perseguido. 8. A isonomia não pode ser entendida como justificativa para negar o direito fundamental ao ensino infantil, amparada na distinção entre indivíduos que ajuizaram suas ações na justiça e outros que ainda não o fizeram. Portanto, convém lembrar que a isonomia, além de critério principiológico de racionalização da aplicação das normas do sistema jurídico, é também uma garantia constitucional ao tratamento isonômico, e não o contrário. 9. A atividade jurisdicional deve cumprir três específicos escopos, dentre os quais se encontram o jurídico, o social e o político. Certamente, nesse ponto, não se pode perder de vista a necessária assertividade na afirmação e concretização dos direitos fundamentais, dentre os quais os sociais. 10. É necessário que seja promovido cronograma para a consecução de um plano de trabalho que contemple parâmetros objetivos aptos ao atendimento gratuito e público de todas as crianças de zero a cinco anos de idade, que atendam aos requisitos já estabelecidos pelo Poder Público, no âmbito da rede pública de educação infantil do Distrito Federal. (Acórdão no 1058035, 07047850220178070000, Relator: ALVARO CIARLINI 3a Turma Cível). 11. É impossível a condenação do Distrito Federal ao pagamento de honorários de advogado à Defensoria Pública do Distrito Federal, uma vez que há clara confusão entre credor e devedor, nos termos do enunciado no 421 da Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 12. Apelação conhecida e parcialmente provida.” (Acórdão 1211683, 07004561920198070018, Relator: ALVARO CIARLINI, 3a Turma Cível, data de julgamento: 23/10/2019, publicado no PJe: 12/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.); “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. MATRÍCULA. CRECHE. OMISSÃO. DISPONIBILIZAÇÃO EM REGIÃO ADMINISTRATIVA PRÓXIMA AO TRABALHO DA GENITORA DO AUTOR. EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. Os embargos de declaração se destinam a corrigir omissão, contradição e obscuridade no julgado que se impugna, de acordo com o art. 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil. 2. Declaratórios do autor acolhidos para determinar que o apelado proceda à matrícula do apelante em creche situada nas proximidades do local de trabalho de sua genitora. 3. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos.” (Acórdão 1208659, 07122957520188070018, Relator: CARLOS RODRIGUES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 9/10/2019, publicado no PJe: 23/10/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.); “DIREITO CONSTITUCIONAL. CRIANÇA E ADOLESCENTE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE/PRÉ-ESCOLA PÚBLICA. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO SOCIAL FUNDAMENTAL. PREVALÊNCIA. MÍNIMO EXISTENCIAL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. APLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. DECISÃO RECORRIDA REFORMADA. 1. Avulta-se, no caso, o princípio da dignidade da pessoa humana em ponderação com as demais prerrogativas constitucionais envolvidas, a fim de determinar a matrícula de todos os infantes que dela necessitem. 2. É cediço que o Estado tem o dever de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso de crianças a creches e a unidades pré-escolares, por imposição contida nos arts. 205, 206 e 208, IV, da CF; no art. 54, IV, do ECA; e no art. 11, V, da LDB. 3. À luz da jurisprudência majoritária da 6a Turma Cível deste Tribunal de Justiça, não cabe ao Poder Judiciário se escusar de determinar a matrícula de criança em creche ou em unidade pré-escolar, fazendo preponderar, pois o princípio da dignidade da pessoa humana é preceito basilar da Carta Magna. 4. Precedentes: Acórdão n.1153699, 07214912620188070000, Relator: ESDRAS NEVES 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 21/02/2019, Publicado no PJe: 23/02/2019; Acórdão n.1139459, 07131865320188070000, Relator: JOSÉ DIVINO 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 23/11/2018, Publicado no PJe: 29/11/2018; Acórdão n.1133537, 07141808120188070000, Relator: VERA ANDRIGHI 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 25/10/2018, Publicado no PJe: 06/11/2018; Acórdão n.1109278, 07013386920188070000, Relator: CARLOS RODRIGUES 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 11/07/2018, Publicado no DJE: 16/08/2018. 5. Justifica-se a determinação judicial para que o Distrito Federal proceda à imediata matrícula da criança em creche/pré-escola pública ou conveniada nas proximidades do local de trabalho de sua genitora, a fim de evitar-lhe ainda mais prejuízos, devendo ser garantido a ela o pleno acesso à educação infantil segundo a faixa etária que ostenta. 6. Agravo interno desprovido. Agravo de instrumento provido. Decisão agravada reformada. (Acórdão 1207569, 07124916520198070000, Relator: ALFEU MACHADO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 18/9/2019, publicado no PJe: 19/10/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Assim, a pretensão do agravante está fundada em sólida jurisprudência. Forte nesses argumentos, defiro a antecipação dos efeitos da tutela para determinar que o agravado viabilize ao agravante, no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, vaga em creche pública ou conveniada próxima a sua residência sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) até o limite de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). Comunique-se. Intime-se o agravante. Intime-se e notifique-se o Distrito Federal. À Procuradoria de Justiça. Brasília, 16 de janeiro de 2020. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0700317-87.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: E. F. A. A. REPRESENTANTE: ROBERTA CELIA ALEXANDRE AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O E.F.A.A. rep. por R.C.A. interpôs o presente agravo de instrumento com pedido de antecipação da tutela recursal contra a r. decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela para determinar que o agravado o matriculasse em creche pública próxima a sua residência, tudo nos termos da seguinte decisão vista no ID 13535257: “Cuida-se de ação submetida ao procedimento comum, ajuizada por E. F. A. A. e outros, representado(a) por seu(ua) genitor(a), contra o DISTRITO FEDERAL, na qual pretende a concessão de provimento jurisdicional que obrigue o Poder Público a realizar sua matrícula em creche pública, nas proximidades de sua residência. Relata o(a) autor(a) que compareceu à regional de ensino, pleiteando uma vaga em creche, próxima de sua residência. No entanto, aduz que até o momento não foi contemplado com a vaga em quaisquer das unidade educacionais instaladas na localidade onde reside. Alega que a seu(ua) genitor(a) sempre vai à regional de ensino verificar como está o andamento de sua solicitação. Todavia, sempre recebe como resposta que não há vagas disponíveis e que deve aguardar o surgimento de alguma vaga nas instituições de ensino indicadas. Assevera que seu(ua) genitor(a) trabalha e não tem com quem deixá-lo(a). Ademais, não possui condições de arcar com as despesas de uma creche particular nem custear uma babá. Com a inicial vieram os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. A tutela provisória de urgência reclama, para sua concessão, o preenchimento dos requisitos próprios, consignados no artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, quais sejam: a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo, além da reversibilidade da tutela. No caso em tela, a existência da presente demanda revela, por si, que não existem vagas suficientes para atendimento de todas as crianças em creches da rede pública ou conveniadas. Nesse cenário, a Administração elege critérios para eleição prioritária de atendimento, tais como: baixa renda, medida protetiva, risco nutricional e mãe trabalhadora. O que se questiona, então, é se o direito pleiteado está submetido aos critérios administrativos de prioridade no atendimento ou é um direito subjetivo individual, exigível de imediato e independente de tais condições. Pois bem. Não há dúvidas de que as normas constitucionais devem ser prestigiadas e que há um comando prescritivo ao Estado no fornecimento da educação infantil, em creche e pré-escola. Porém, atingir tal meta e universalizar o atendimento deve ser matéria deliberada por via das ações coletivas, mediante comando obrigatório de alocação de recursos estatais. Com efeito, deferir-se o aqui postulado pelo(a) autor(a) implicará na criação de um novo critério seletivo, desta vez para os que obtenham a decisão judicial favorável, e isso em detrimento de outras crianças que igualmente aguardam prestação do serviço estatal, em evidente afronta e vulneração ao princípio da isonomia que deve nortear os atos da administração pública. ( ). Ademais, é preciso consignar que a Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, em seu artigo 1o, § 3o, é clara ao preceituar que não será cabível medida liminar contra ato do Poder Público quando esta esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação. In casu, a matrícula do(a) autor(a), tal como requerida liminarmente, esgotaria o objeto da ação, mesmo que reversível a medida. Portanto, ausentes os requisitos, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. Defiro os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita. Anote-se.” Em suas razões, o agravante alega ser titular do direito a matrícula em creche pública, haja vista o disposto no artigo 208, inciso IV da Constituição Federal. Ademais, afirma que a jurisprudência deste Tribunal, em vários julgados, encampou a tese sustentada neste recurso. Diante disso, requer: “Sob o influxo desses traçados, a agravante pugna, com base no art. 1.019, inciso I, do CPC, a concessão de efeito suspensivo ativo para, desde já, cassar-se a decisão recorrida, e, ato contínuo, determinar obrigação de fazer ao agravado no sentido de promover a matrícula do agravante em creche da rede pública nas proximidades da residência da genitora,. Deferida a liminar, pugna-se a imediata comunicação ao Juízo de origem. Postula, ainda, em confirmação da tutela liminar, a cassação do decisório resistido, com o reconhecimento jurídico e judicial de que o agravado tem a obrigação de matricular o agravante em creche da rede pública nas proximidades da residência da genitora, desincumbindo-se de seu dever de prestar educação ao infante.” É o relatório. Passo a decidir. Cabível e tempestivo, conheço do recurso. A questão objeto desta apelação ostenta envergadura constitucional conforme o inciso IV do artigo 208 da Constituição Federal: “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: ( ). IV – educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças de até 5 (cinco) anos de idade.” - grifei. Além da previsão constitucional, deve-se considerar o que dispõe a Lei Federal 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação) sobre a educação escolar: “Art. 4o O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, organizada da seguinte forma: a) pré-escola; ( ). II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade; ( ). X – vaga na escola pública de educação infantil ou de ensino fundamental mais próxima de sua residência a toda criança a partir do dia em que completar 4 (quatro) anos de idade. Art. 29. A educação infantil, primeira etapa da educação básica, tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança de até 5 (cinco) anos, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade. Art. 30. A educação infantil será oferecida em: I - creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade; II - pré-escolas, para as crianças de quatro a seis anos de idade.” Por sua vez, assim preceitua o art. 53 da Lei Federal 8.069/90: “a criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: ( ). V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.” Ademais, consta no artigo 54, inciso IV do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) que "é dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: ( ) atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade". Logo, o Estado tem o dever constitucional de efetivar a educação infantil em creche aos menores de 5 anos, hipótese dos autos, autor/agravante com 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de idade (p. 18 do ID 13535257). O Supremo Tribunal Federal por mais de uma vez, inclusive por meio de repercussão geral, sufragou acertadamente o entendimento de que o direito à creche constitui garantia constitucional indisponível, de implementação e concretização obrigatórias, o que afasta a discricionariedade do Poder Público e qualquer alegação de falta de recursos, já que o direito a creche e a educação básica constituem o núcleo essencial do direito à Educação: “Auto-aplicabilidade do art. 208, IV, da Constituição Federal. Dever do Estado de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade.” (AI - REPERCUSSÃO GERAL - 761908 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 24/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-155 DIVULG 07-08-2012 PUBLIC 08-08-2012 ) - grifei; “E M E N T A: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS ‘ASTREINTES’ CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2o) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS ‘ESCOLHAS TRÁGICAS’ - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO ‘JURA NOVIT CURIA’ - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das ‘crianças até 5 (cinco) anos de idade’ (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2o) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes. A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À ‘RESERVA DO POSSÍVEL’ E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS ‘ESCOLHAS TRÁGICAS’. - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras ‘escolhas trágicas’, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. - A noção de ‘mínimo existencial’, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1o, III, e art. 3o, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados. LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS ‘ASTREINTES’. - Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5o do art. 461 do CPC. A ‘astreinte’ - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência.” (ARE 639337 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125); “DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GARANTIA ESTATAL DE VAGA EM CRECHE. PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. PRECEDENTES. 1. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. 3. Agravo regimental improvido.” (RE 464143 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe-030 DIVULG 18-02-2010 PUBLIC 19-02-2010 EMENT VOL-02390-03 PP-00556 LEXSTF v. 32, n. 375, 2010, p. 161-164); “EMENTAS: 1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Educação infantil. Criança de até seis anos de idade. Atendimento em creche e pré-escola. Direito assegurado pelo próprio Texto Constitucional (CF, art. 208, IV). Compreensão global do direito constitucional à educação. Dever jurídico cuja execução se impõe ao Poder Público, notadamente ao Município (CF, art. 211, § 2o). Precedentes. Agravo regimental não provido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões consistentes, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte. 2. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2o, c.c. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado.” (RE 592937 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 12/05/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02226 JC v. 35, n. 119, 2009, p. 301-305); “E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2o) - RECURSO IMPROVIDO. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das ‘crianças de zero a seis anos de idade’ (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2o) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à ‘reserva do possível’. Doutrina.” (RE 410715 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/11/2005, DJ 03-02-2006 PP-00076 EMENT VOL-02219-08 PP-01529 RTJ VOL-00199-03 PP-01219 RIP v. 7, n. 35, 2006, p. 291-300 RMP n. 32, 2009, p. 279-290). Além do que foi acima colocado, acrescenta-se que o princípio da igualdade não pode ser utilizado para justificar a inércia e a omissão inconstitucional do Poder Público na realização do núcleo essencial de direitos fundamentais, ressaltando-se que o direito a vaga em creche está contido no núcleo essencial do direito à educação ante a interpretação sistemática dos incisos I e IV e do §2o, todos do artigo 208 da Carta da República. De se ver ainda que a parte autora/agravante comprovou ter realizado administrativamente a solicitação em tela junto ao réu/agravado (pp. 24/30 do ID 13535257), de tal sorte que a sua colocação no final da fila de espera, a qual, aliás, nem deveria existir, viola o direito constitucional à educação consagrado na CF/88. Nesse sentido, já foi decidido por esta 5a Turma Cível: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. AUSÊNCIA DE VAGA EM CRECHE. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO. DIREITO FUNDAMENTAL. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. PRECEDENTE DO STF NO RE 961.512. SENTENÇA REFORMADA. 1. A Constituição garante o direito à educação, consoante o disposto em seus artigos 6o e 205, assegurando, ademais, a educação em creche e pré-escola às crianças de até cinco anos de idade (artigo 208, IV). 2. Por sua vez, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe em seu artigo 53, IV, que ‘a criança e o adolescente têm direito à educação, visando o pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho’, assegurando ‘atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade’. 3. Diante do direito subjetivo de acesso ao ensino básico assegurado pela Constituição Federal, cabível ao Judiciário intervir na discricionariedade da Administração Pública a fim de evitar ato lesivo a direito fundamental, ainda mais quando em favor de criança e adolescente. 4. Não é razoável deixar de efetivar o direito fundamental do acesso ao ensino básico da criança com fundamento no princípio da isonomia. 5. Sopesando a aplicação dos princípios da isonomia e da reserva do possível com o direito fundamental à educação, precedente do Supremo Tribunal Federal, no RE 961.512, em que Relator Min. Celso de Mello, dá prevalência a esse. 6. Recurso conhecido e provido.” (Acórdão 1195544, 07107844220188070018, Relator: SEBASTIÃO COELHO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 21/8/2019, publicado no PJe: 5/9/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). No mesmo sentido: “APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA DE CRIANÇA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO FUNDAMENTAL BÁSICO. LEI No 8069/1990. CARÁTER IMPERATIVO E VINCULATIVO. CLÁUSULA DO FINANCEIRAMENTE POSSÍVEL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. ACORDÃO No 1058035. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. DEFENSORIA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 421 DO STJ. 1. Na presente hipótese, o recorrente pretende a obtenção de vaga em creche pública ou conveniada com o Distrito Federal, nas proximidades da residência de sua genitora. 2. A Constituição Federal, ao prever, em seu art. 6o, o ‘direito à educação’ como direito social, elevou essa prerrogativa à categoria de ‘direito fundamental’, ou seja, interiorizou no sistema jurídico brasileiro um direito a ser fruído por ‘toda pessoa’. 3. Em sintonia com o art. 208, inc. IV da Constituição Federal, a Lei no 8069/1990 estabeleceu, em caráter imperativo e vinculativo, ser dever do Estado e direito subjetivo das crianças com idade entre 0 (zero) e 5 (cinco) anos de idade, o acesso à educação infantil em creche e pré-escola, de forma gratuita. 4. As tarefas constitucionalmente impostas ao Estado para a concretização dos mencionados direitos ‘devem traduzir-se na edição de medidas concretas e determinadas e não em promessas vagas e abstractas’. Por isso mesmo, muito embora o legislador ordinário tenha uma considerável ‘liberdade de conformação’ quanto ao conteúdo das elaborações normativas ou relativamente ao modo de organizar a concretização desses direitos, é inegável que os direitos fundamentais sociais são dotados de ‘vinculatividade normativo-constitucional’ (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2 ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 440). 5. As eventuais dificuldades administrativas alegadas pelo ente federado, ou mesmo a alegação de ‘reserva do financeiramente possível’ mostram-se, absolutamente sem sentido, pois desacompanhadas de elementos mínimos aptos a evidenciar os critérios de execução do gasto de recursos públicos, sendo absolutamente desprovidas de razoabilidade, pois afirmadas sem a devida consideração a respeito dos gastos governamentais com outras áreas não prioritárias. 6. O princípio da isonomia previsto no art. 5o, caput, do Texto Constitucional deve ser aplicado como norma instituidora de garantia ao tratamento isonômico, ou seja, projeta-se, por meio de norma de eficácia plena, para assegurar a todos, indistintamente, independentemente de raça, cor, sexo, classe social, situação econômica, orientação sexual, convicções políticas e religiosas, igual tratamento perante a lei, ou mesmo a chamada igualdade material ou substancial. 7. O que se pretende com a chamada isonomia substancial é conferir tratamentos diferenciados, de acordo com padrões constitucionais e infraconstitucionais, desde que razoavelmente justificado à vista do escopo perseguido. 8. A isonomia não pode ser entendida como justificativa para negar o direito fundamental ao ensino infantil, amparada na distinção entre indivíduos que ajuizaram suas ações na justiça e outros que ainda não o fizeram. Portanto, convém lembrar que a isonomia, além de critério principiológico de racionalização da aplicação das normas do sistema jurídico, é também uma garantia constitucional ao tratamento isonômico, e não o contrário. 9. A atividade jurisdicional deve cumprir três específicos escopos, dentre os quais se encontram o jurídico, o social e o político. Certamente, nesse ponto, não se pode perder de vista a necessária assertividade na afirmação e concretização dos direitos fundamentais, dentre os quais os sociais. 10. É necessário que seja promovido cronograma para a consecução de um plano de trabalho que contemple parâmetros objetivos aptos ao atendimento gratuito e público de todas as crianças de zero a cinco anos de idade, que atendam aos requisitos já estabelecidos pelo Poder Público, no âmbito da rede pública de educação infantil do Distrito Federal. (Acórdão no 1058035, 07047850220178070000, Relator: ALVARO CIARLINI 3a Turma Cível). 11. É impossível a condenação do Distrito Federal ao pagamento de honorários de advogado à Defensoria Pública do Distrito Federal, uma vez que há clara confusão entre credor e devedor, nos termos do enunciado no 421 da Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 12. Apelação conhecida e parcialmente provida.” (Acórdão 1211683, 07004561920198070018, Relator: ALVARO CIARLINI, 3a Turma Cível, data de julgamento: 23/10/2019, publicado no PJe: 12/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.); “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. MATRÍCULA. CRECHE. OMISSÃO. DISPONIBILIZAÇÃO EM REGIÃO ADMINISTRATIVA PRÓXIMA AO TRABALHO DA GENITORA DO AUTOR. EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. Os embargos de declaração se destinam a corrigir omissão, contradição e obscuridade no julgado que se impugna, de acordo com o art. 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil. 2. Declaratórios do autor acolhidos para determinar que o apelado proceda à matrícula do apelante em creche situada nas proximidades do local de trabalho de sua genitora. 3. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos.” (Acórdão 1208659, 07122957520188070018, Relator: CARLOS RODRIGUES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 9/10/2019, publicado no PJe: 23/10/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.); “DIREITO CONSTITUCIONAL. CRIANÇA E ADOLESCENTE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE/PRÉ-ESCOLA PÚBLICA. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO SOCIAL FUNDAMENTAL. PREVALÊNCIA. MÍNIMO EXISTENCIAL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. APLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. DECISÃO RECORRIDA REFORMADA. 1. Avulta-se, no caso, o princípio da dignidade da pessoa humana em ponderação com as demais prerrogativas constitucionais envolvidas, a fim de determinar a matrícula de todos os infantes que dela necessitem. 2. É cediço que o Estado tem o dever de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso de crianças a creches e a unidades pré-escolares, por imposição contida nos arts. 205, 206 e 208, IV, da CF; no art. 54, IV, do ECA; e no art. 11, V, da LDB. 3. À luz da jurisprudência majoritária da 6a Turma Cível deste Tribunal de Justiça, não cabe ao Poder Judiciário se escusar de determinar a matrícula de criança em creche ou em unidade pré-escolar, fazendo preponderar, pois o princípio da dignidade da pessoa humana é preceito basilar da Carta Magna. 4. Precedentes: Acórdão n.1153699, 07214912620188070000, Relator: ESDRAS NEVES 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 21/02/2019, Publicado no PJe: 23/02/2019; Acórdão n.1139459, 07131865320188070000, Relator: JOSÉ DIVINO 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 23/11/2018, Publicado no PJe: 29/11/2018; Acórdão n.1133537, 07141808120188070000, Relator: VERA ANDRIGHI 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 25/10/2018, Publicado no PJe: 06/11/2018; Acórdão n.1109278, 07013386920188070000, Relator: CARLOS RODRIGUES 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 11/07/2018, Publicado no DJE: 16/08/2018. 5. Justifica-se a determinação judicial para que o Distrito Federal proceda à imediata matrícula da criança em creche/pré-escola pública ou conveniada nas proximidades do local de trabalho de sua genitora, a fim de evitar-lhe ainda mais prejuízos, devendo ser garantido a ela o pleno acesso à educação infantil segundo a faixa etária que ostenta. 6. Agravo interno desprovido. Agravo de instrumento provido. Decisão agravada reformada. (Acórdão 1207569, 07124916520198070000, Relator: ALFEU MACHADO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 18/9/2019, publicado no PJe: 19/10/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Assim, a pretensão do agravante está fundada em sólida jurisprudência. Forte nesses argumentos, defiro a antecipação dos efeitos da tutela para determinar que o agravado viabilize ao agravante, no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, vaga em creche pública ou conveniada próxima a sua residência sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) até o limite de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). Comunique-se. Intime-se o agravante. Intime-se e notifique-se o Distrito Federal. À Procuradoria de Justiça. Brasília, 16 de janeiro de 2020. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora