Tribunal: TJDFT
Processo: 0737902-76.2020.8.07.0000
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2020-09-10

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AngeloPassareli Gabinete do Des. Angelo Passareli Número do processo: 0737902-76.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por DISTRITO FEDERAL contra a decisão proferida pelo Juiz de Direito da Quinta Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação Civil Pública, Feito no 0704794-02.2020.8.07.0018, manejada em desfavor do Agravante e de outra (WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA.) pela DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL, deferiu parcialmente o pleito de tutela provisória de urgência formulado pela ora Agravada. A referida decisão foi proferida nos seguintes termos: “DECISÃO Cuida-se ação civil pública, com pedido de tutela de urgência, ajuizada pela DEFENSORIA PUBLICA DO DISTRITO FEDERAL em face do DISTRITO FEDERAL e da WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS, ID 68214629. Anexou aos autos cópia do processo administrativo com a lista de espera dos pacientes com condições para alta, ID 68214630, e atestado quanto à urgência da desospitalização, ID 68214632. A autora relata que (I) a inclusão de pacientes no Programa de Oxigenoterapia Domiciliar foi interrompida em razão da recusa de prestação de serviços pela segunda requerida; (II) a interrupção gerou demanda reprimida de cerca de 155 pacientes hospitalizados; (III) há elevado risco de contaminação desses pacientes com o vírus da COVID 19, especialmente perigoso para os pneumopatas; (IV) o contrato emergencial 65/2020 disciplina o atendimento emergencial do serviço até a contratação regular, mas vem sendo descumprido; (V) a ineficácia do DF em promover a desospitalização desses pacientes, haja vista o descumprimento do contrato. Narra ainda que (I) nos autos da Ação Civil Pública 0702226-13.2020.8.07.0018, em trâmite nesta vara, foi determinada a inclusão de 127 pacientes no Programa de Oxigenoterapia Domiciliar; (II) em cumprimento à determinação judicial, foi firmado o contrato emergencial 65/2020, mediante dispensa de licitação, entre a empresa WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA e o Distrito Federal; (IV) todos os pacientes que se encontravam na lista de espera foram atendidos e foi prevista a inclusão de novos pacientes; contudo, a partir de 15/05/2020, foram informadas diversas ocorrências de não implantação para alguns pacientes; (V) de acordo com a WHITE MARTINS, após diversas solicitações para regularização, sem sucesso, das pendências de pagamento existentes no serviço prestado de oxigenoterapia desde novembro/2019, passou a ter dificuldade em ofertar o serviço, (VI) de acordo com a Secretaria de Saúde, as pendências mencionadas pela WHITE MARTINS referem-se a contrato anterior e também dependem da colaboração da empresa quanto ao envio dos documentos necessários. Conclui que a ‘2o Requerida (White Martins) está criando obstáculo ao fiel cumprimento do contrato emergencial 65/2020. Faz isso ao não apresentar documentos essenciais para a efetivação do pagamento das parcelas em aberto, tanto no contrato anterior como no atual contrato emergencial; bem como ao exigir adimplemento de débitos referentes a um outro contrato anterior’. Fundamenta o seu pedido na impossibilidade de aplicação pela empresa contratada da ‘exceção do contrato não cumprido’, na Declaração Universal dos Direitos Humanos, na Lei Orgânica do Distrito Federal, na orientação jurisprudencial em conformidade com os princípios da universalidade de acesso aos serviços públicos de saúde e da integralidade da assistência. Em síntese, requer a concessão de tutela de urgência para impor (I) à WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA, 2a Requerida, que cumpra o contrato emergencial 65/2020, no prazo máximo de 5 dias, para: (a) iniciar a prestação de serviços e efetivar a entrega de equipamentos necessários a todos os 155 pacientes incluídos na lista fornecida no processo administrativo SEI no 00401-000014400/2019-15 (em anexo) relativo ao Programa de Oxigenoterapia Domiciliar da Secretaria de Saúde do Distrito Federal que ainda não tiveram seu atendimento iniciado; (b) que se abstenha de interromper o serviço contratado sob o argumento da pretensa regularização das pendências de pagamento existentes no serviço prestado de Oxigenoterapia Domiciliar enquanto o contrato estiver vigente e perdurar a decretação oficial da pandemia de COVID-19); (II) ao Distrito Federal às obrigações de fazer consistentes em: (1) juntar aos autos a atual lista dos pacientes que têm indicação de inclusão no Programa de Oxigenoterapia Domiciliar e não tiveram seu atendimento iniciado por recusa de prestação do serviço pela empresa contratada; (2) tomar as sanções administrativas previstas no artigo 87 da Lei 8.666/93 e, no caso de reiterado descumprimento, efetivar a Requisição Administrativa, conforme previsto no artigo 3o, VII, lei13.979/2020, dos bens e produtos necessários ao cumprimento ao contrato emergencial 65/2020 e continuidade do funcionamento do Programa de Oxigenoterapia Domiciliar; (III) aplicação de multa diária pelo descumprimento; (V) publicação de edital a fim de viabilizar a intervenção dos interessados como litisconsortes; (VI) intimação do MP; (VII) no mérito, a confirmação das tutelas antecipadas e a condenação das partes demandadas ao pagamento das custas e honorários advocatícios em favor do Fundo de Apoio e Aparelhamento da Defensoria Pública do Distrito Federal. É o relatório. DECIDO. I _ DA TUTELA DE URGÊNCIA De acordo com o artigo 2o da Lei n.o 8.437/1992, quando cabível, a liminar na ação civil pública deve ser precedida da oitiva do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 horas. Todavia, a situação de calamidade pública reconhecida oficialmente e o grave risco de contaminação viral de pacientes do grupo de risco justificam a análise da liminar, independente da oitiva prévia da Fazenda. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Confira-se: ‘Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. §1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. §2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. §3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.’ No caso concreto sob análise, os fundamentos apresentados pela Defensoria Pública são relevantes e amparados em prova idônea. De fato, o descumprimento do contrato emergencial 65/2020 implica na persistência injustificada da hospitalização de pacientes com problemas respiratórios. Se em situações de normalidade a demora em promover a desospitalização já representa elevado risco à saúde e à vida, que dirá no cenário de pandemia provocado pelo coronavírus. Nesse sentido, o atestado emitido pelo médico Francisco Job Neto, CRM 20515, ID 68214632, abaixo transcrito: ‘ATESTO que, durante a emergência mundial pela pandemia do coronavirus os hospitais são pontos de alta contaminação e circulação do vírus, com grande quantidade, inclusive, de médicos, enfermeiros e outro profissionais de saúde infectados (registrados 3.300 em Wuhan, China), além, obviamente, dos enfermos por outras patologias que se encontrem internados e expostos ao ambiente e a visitantes e funcionários diversos potencialmente contaminantes. A população com risco especial de morte pela Covid 19 inclui os pneumopatas crônicos, os diabéticos (principalmente aqueles em procedimento dialítico), coronariopatas e cardiopatas em geral, pessoas com deficiências imunológicas de qualquer tipo, como os nefropatas (em especial aqueles submetidos a procedimento dialítico), hepatopatas, pessoas com desnutrição crônica, etc. Com a finalidade de proteger a vida destas pessoas, os doentes que se encaixem nas definições acima devem ser desospitalizadas, se a condição clínica atual permitir a alta para cuidados extra-hospitalares, IMEDIATAMENTE, devendo ser-lhes fornecida a oxigenioterapia domiciliar, o procedimento dialítico ambulatorial, suporte do NRAD, cuidados paliativos, homecare ou assemelhado, sejam eles providos por serviço público, conveniado ou privado. A desospitalização é muito urgente, existindo altíssimo risco de morte destes pacientes na ocorrência de surtos hospitalares do novo coronavirus SARS2.’- (grifei)’ O artigo 196 da Constituição Federal dispõe que ‘a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação’. A Lei Orgânica do Distrito Federal, por seu turno, garante a todos, assistência farmacêutica e acesso aos medicamentos necessários à recuperação de sua saúde, nos termos do art. 204, a seguir transcrito: Art. 204 A saúde é direito de todos e dever do Estado, assegurado mediante políticas sociais, econômicas e ambientais que visem: I - ao bem-estar físico, mental e social do indivíduo e da coletividade, a redução do risco de doenças e outros agravos; II - ao acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde, para sua promoção, prevenção, recuperação e reabilitação: § 1o A saúde expressa a organização social e econômica, e tem como condicionante e determinantes, entre outros, o trabalho, a renda, a alimentação, o saneamento, o meio ambiente, a habitação, o transporte, o lazer, a liberdade, a educação, o acesso e a utilização agroecológica da terra. § 2o As ações e serviços de saúde são de relevância pública e cabe ao Poder Público sua normatização, regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita, preferencialmente, por meio de serviços públicos e, complementarmente, por intermédio de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, nos termos da lei’. A concretização deste direito social fundamental, acesso à saúde, tem como prioridade absoluta o atendimento dos pacientes hospitalizados, sob tutela do Estado. De outro lado, embora o gestor público tenha liberdade para determinar a política pública, não há como permitir que a inobservância de obrigações contratuais impeça a imediata desospitalização desses pacientes, todos do grupo de risco. Em outras palavras, no pico de uma pandemia viral, com situação de calamidade pública decretada oficialmente, é impensável sequer cogitar a manutenção de pacientes especialmente vulneráveis dentro do ambiente hospitalar, devido a entraves contratuais. Conforme narrado na inicial, no mês de março do ano em curso, foi determinada a imediata retomada do Programa de Oxigenoterapia Domiciliar pelo Distrito Federal, nos autos da ação civil pública 0702226-13.2020.8.07.0018. Em cumprimento, o ente Distrital celebrou o Contrato Emergencial no 65/2020 com a Empresa WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA, para ‘contratação de serviços de fornecimento de CONCENTRADOR DE OXIGÊNIO DOMICILIAR DE BAIXO e ALTO FLUXO e CONCENTRADOR DE OXIGÊNIO PORTÁTIL, fornecimento de GÁS MEDICINAL e DESCARTÁVEIS PARA OXIGENOTERAPIA, com COMODATO DE CILINDROS DE OXIGÊNIO e LOCAÇÃO DOS CONCENTRADORES para atender às demandas da Secretaria de Saúde - DF, (cláusula 3.1)’, vigente ‘ATÉ 180 (cento e oitenta) dias corridos, por se tratar de CONTRATAÇÃO por Dispensa de Licitação, enquadrando-se no artigo 4o, inciso IV, da Lei 13.979/2020 ou até a conclusão do Processo Regula 00060-00007427/2019-33, o que ocorrer primeiro (cláusula 8)’. Todavia, de acordo com o despacho datado de 13/07/2020, ID 68214630 - fls. 44/45, a Secretaria de Saúde notificou a contratada das diversas ocorrências de não implantação para alguns pacientes, a partir do dia 15/05/2020, e obteve como resposta: ‘(...) em virtude das diversas solicitações para regularização sem sucesso das pendências de pagamento existentes no serviço prestado de Oxigenoterapia pela White Martins, foi realizado reunião no dia 27/04/2020 com o Secretário de Saúde do DF, Sr. Francisco Araújo. Ratificamos o compromisso firmado com a SES-DF e solicitamos posicionamento em relação aos processos de pagamento que se encontram parados desde de Novembro de 2019. Reforçamos que tal cenário trouxe desequilíbrio e comprometeu as aplicações de novos equipamentos. Ficou agendado nova reunião no dia 03/06/2020 onde o Secretário de Saúde ficou de apresentar a White Martins solução definitiva para regularização das pendências existente.’ Depreende-se do comunicado que a principal justificativa para a paralisação no fornecimento de equipamentos aos novos pacientes é a existência de processos de pagamento pendentes desde novembro de 2019. Nos termos do artigo 78 da Lei 8.066, se o atraso dos pagamentos for superior a 90 (noventa) dias, é lícito ao particular suspender o cumprimento de suas obrigações até a normalização. Todavia, em juízo de cognição sumária, com base nas informações acostadas aos autos, tudo indica que a empresa contratada se vale de pendências financeiras relativas a contrato diverso para descumprir as obrigações assumidas no contrato emergencial 65/2020, o que é inadmissível. Ora, não é lícito ao particular descumprir obrigações de contrato vigente para pressionar o pagamento de dívidas anteriores. Como cediço, os contratos com administração submetem-se a regras próprias, vinculadas à supremacia do interesse público. De tal sorte que a empresa contratada não pode simplesmente parar de fornecer os produtos essenciais objeto do contrato, sem prévia comunicação, tampouco o Administrador pode acompanhar inerte o inadimplemento contratual. Resta evidente, portanto, a ausência de razoabilidade e proporcionalidade no descumprimento contratual e na inércia do Distrito Federal em aplicar as cláusulas de coerção estipuladas. Nesse contexto, principalmente considerando o grande risco de infecção de pacientes bastante vulneráveis à doença, verifica-se que a resolução do impasse contratual transcende o mérito administrativo e, por isso, se caracteriza como ilegalidade, passível de controle judicial. O número de pacientes hospitalizados que aguardam em lista de espera o fornecimento de equipamentos, 155 pessoas conforme informado pela própria Secretaria de Saúde, ID 68214630, evidencia a gravidade da questão, bem como a probabilidade do direito. Assim, em face da injustificável inércia do Distrito Federal em adotar medidas para o imediato cumprimento das cláusulas contratuais e da ausência de justificativa válida para a cessação do fornecimento de novos equipamentos pela empresa contratada, não resta outra alternativa ao Poder Judiciário senão atender prontamente ao pedido formulado pela Defensoria Pública, sobretudo em face do seguinte trecho do atestado anexado aos autos: ‘A desospitalização é muito urgente, existindo altíssimo risco de morte destes pacientes na ocorrência de surtos hospitalares do novo coronavirus SARS2.’ Não é demais salientar que, muito embora o Estado não disponha de recursos ilimitados, atualmente prevalece na jurisprudência dos Tribunais Superiores o entendimento de que o direito à saúde deve se sobrepor aos interesses de cunho patrimonial, sendo, portanto, dever do Poder Judiciário garantir ao cidadão a aplicabilidade imediata e eficaz dos direitos à saúde assegurados pela Constituição Federal. Quanto à reversibilidade da medida – um dos requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência (art. 300, § 3o, do CPC) -, a hipótese dos autos caracteriza a chamada ‘irreversibilidade recíproca’, porquanto, na ponderação dos valores conflitantes, o direito fundamental à vida há de prevalecer. 1 _ Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para determinar: 1.1 _ à WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA que, no prazo de 05 (cinco) dias: a) cumpra o contrato emergencial 65/2020; b) inicie a prestação de serviços e efetive a entrega de equipamentos necessários a todos os 155 pacientes incluídos na lista fornecida no processo administrativo SEI no 00401- 000014400/2019-15 (em anexo), relativo ao Programa de Oxigenoterapia Domiciliar da Secretaria de Saúde do Distrito Federal, que ainda não tiveram seu atendimento iniciado; c) se abstenha de interromper o serviço contratado sob o argumento da pretensa regularização das pendências de pagamento existentes no serviço prestado de Oxigenoterapia Domiciliar enquanto o contrato estiver vigente e perdurar a decretação oficial da pandemia de COVID-19; 1.2 _ ao DISTRITO FEDERAL que, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas: a) anexe aos autos a atual lista dos pacientes que têm indicação de inclusão no Programa de Oxigenoterapia Domiciliar e não tiveram seu atendimento iniciado por recusa de prestação do serviço pela empresa contratada; b) adote as sanções administrativas previstas no artigo 87 da Lei 8.666/93 e, no caso de reiterado descumprimento, efetive a Requisição Administrativa, conforme previsto no artigo 3o, VII, lei 13.979/2020, dos bens e produtos necessários ao cumprimento ao contrato emergencial 65/2020 e continuidade do funcionamento do Programa de Oxigenoterapia Domiciliar, sob pena de sequestro de verba pública e responsabilização administrativa e criminal das autoridades competentes. 2 _ Intimem-se, por Oficial de Justiça e com urgência, o Distrito Federal, o Secretário de Saúde do DF, ou quem o substitua, o Núcleo de Judicialização da Saúde da Secretaria de Saúde do DF, a Central de Regulação de Internação Hospitalar da Secretaria de Saúde do DF, o representante legal da empresa WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA para cumprirem imediatamente a presente decisão. II _ DO CUMPRIMENTO DA TUTELA 3 _ Noticiado pelas requeridas o cumprimento da tutela deferida, intime-se a parte autora para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias. Todavia, noticiado o descumprimento, retornem os autos imediatamente conclusos, para determinação de medidas coercitivas. III _ DA TRAMITAÇÃO DO FEITO 4 _ Fica dispensada a marcação de audiência de conciliação e mediação, nos termos do art. 334, § 4o, inc. II do NCPC, ante a situação de suspensão das reuniões e audiências pelo e. TJDFT, Portaria Conjunta n. 37/20. 5 _ Fica o réu, DISTRITO FEDERAL, CITADO para integrar a relação processual e ciente desta decisão, do conteúdo do presente processo e de que, caso queira, poderá oferecer contestação e indicar as provas que pretende produzir, no prazo de 30 (trinta) dias úteis, a contar da data da efetiva consulta eletrônica neste sistema judicial, nos termos dos artigos 6o e 9o da Lei 11.419/2006. 5.1 _ Na oportunidade deverá indicar, de maneira específica e fundamentada, as provas que pretende produzir. 5.2 _ A referida consulta eletrônica deverá ser efetuada em até 10 (dez) dias corridos, contados da remessa eletrônica, sob pena de considerar-se automaticamente realizada no dia do término deste prazo, conforme artigos 5o e 9o da referida Lei. 6 _ Cite-se a WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA, para integrar a relação processual e ficar ciente desta decisão, do conteúdo do presente processo e de que, caso queira, poderá oferecer contestação e indicar as provas que pretende produzir, no prazo de 15 (quinze) dias úteis. 7 _ Dê-se ciência ao Ministério Público da presente decisão e do presente processo, a fim de viabilizar sua atuação como fiscal da lei. 8 _ Juntadas as defesas, intime-se a parte autora a oferecer réplica, no prazo de 15 (quinze) dias, também com eventual confirmação das provas requeridas na inicial. 9 _ Após, ao Ministério Público para parecer final, no prazo de 05 (cinco) dias. IV _ DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA 10 _ Defiro a gratuidade de justiça. Anote-se. V _ DO CADASTRAMENTO DO FEITO 11 _ Atualize a Secretaria o cadastramento no PJE, com correção da classe judicial (ação civil pública) e cadastramento do assunto COVID. 12 _ Autorizo o Senhor Diretor do Cartório Unificado a firmar em nome próprio eventuais expedientes de comunicação da presente decisão às autoridades acima referidas, se necessário. 13 _ DOU À PRESENTE DECISÃO FORÇA DE MANDADO. CUMPRA-SE POR OFICIAL DE JUSTIÇA E EM REGIME DE PLANTÃO. Brasília - DF, data e horário conforme assinatura eletrônica.” Argumenta o Agravante que a decisão agravada merecer ser reformada, uma vez que não há inércia ou omissão do Poder Público na fiscalização do contrato e que as medidas tendentes à regularização da avença e, eventualmente, à aplicação de penalidades configuram ato discricionário e, assim, não sujeitas a controle judicial. Ressalta que, tendo em vista a inexistência de omissão estatal, o deferimento da tutela provisória de urgência partiu de premissa fática equivocada, o que pode ser aferido pelas informações prestadas pela Secretaria de Saúde, no sentido de que “já foram tomadas medidas com vistas à regularização dos serviços e apuração da conduta da Contratada.” (Num. 19354380 - Pág. 4). Argumenta que não pode ser considerada inércia ou omissão o tempo demandado para a instauração do procedimento administrativo, uma vez que “a fiscalização da execução do contrato e o exercício do direito punitivo pela Administração estão submetidos a algumas balizas legais de natureza material e formal, relacionadas à apuração das irregularidades, o que demanda tempo para a sua implementação” (Num. 19354380 - Pág. 5). Conclui que, “independentemente da intervenção judicial, a Administração já vem adotando as medidas cabíveis, regularização do cumprimento do contrato, o que demonstra tratar-se de judicialização desnecessária e inútil, permissa vênia” (Num. 19354380 - Pág. 5). Quanto à execução do contrato, invoca os artigos 67 e 87 da Lei de Licitações e assevera que, “tanto as medidas de coerção para regularização do contrato quanto o efetivo exercício do poder punitivo pela Administração possuem elementos de ato discricionário, notadamente com relação à análise das condutas e ponderação dos valores envolvidos para fins de definição das medidas a serem adotadas, o que pode abranger, ou não a aplicação de penalidades ao Contratado” (Num. 19354380 - Pág. 7). Quanto à execução do contrato, invoca os artigos 67 e 87 da Lei de Licitações e assevera que, “tanto as medidas de coerção para regularização do contrato quanto o efetivo exercício do poder punitivo pela Administração possuem elementos de ato discricionário, notadamente com relação à análise das condutas e ponderação dos valores envolvidos para fins de definição das medidas a serem adotadas, o que pode abranger, ou não a aplicação de penalidades ao Contratado” (Num. 19354380 - Pág. 7). Destaca que compete à Administração Pública a análise da conveniência e da oportunidade dos seus atos discricionários e diz que, desse modo, “os pedidos da DPDF representariam substituição da atuação administrativa pela vontade da Autora, em clara e indevida interferência nas atribuições exclusivas do Poder Executivo, contrariando o princípio da separação e independência dos poderes” (Num. 19354380 - Pág. 12). Colaciona doutrina e jurisprudência que entende corroborarem sua tese. Quanto ao requisito da urgência, afirma o Agravante ser “evidente o periculum in mora inverso decorrente da situação criada pela r. decisão agravada, tendo em vista que pauta e condiciona a atuação administrativa, autorizando indevida e insuportável violação à separação das funções estatais” (Num. 19354380 - Pág. 13). Pede a concessão de efeito suspensivo ao recurso. No mérito, postula o provimento do Agravo de Instrumento para que seja reformada a decisão agravada “de modo a indeferir o pedido de liminar e restabelecer as prerrogativas da Administração Pública decorrentes da aplicação dos artigos 67 e 87 da Lei no 8.666/93, tudo por ser de direito e de lídima Justiça” (Num. 19354380 - Pág. 14). Sem preparo, tendo em vista a isenção legal conferida ao Agravante. É o breve relatório. Decido. Admito o processamento do recurso. Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por DISTRITO FEDERAL contra a decisão proferida pelo Juiz de Direito da Quinta Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação Civil Pública, Feito no 0704794-02.2020.8.07.0018, manejada em desfavor do Agravante e de outra (WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA.) pela DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL, deferiu parcialmente o pleito de tutela provisória de urgência formulado pela ora Agravada. O art. 1019, inciso I, do Código de Processo Civil, autoriza ao Relator do recurso conceder efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento. Exige-se, para tanto, a demonstração da probabilidade do direito do Agravante (probabilidade de provimento do recurso), do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação (art. 995, parágrafo único, do CPC). Todavia, fazendo um juízo inicial e perfunctório próprio desta sede, entendo que não se encontra presente o segundo requisito. Com efeito, sem embargo da análise que será realizada por ocasião do julgamento do mérito do presente recurso pelo Órgão Colegiado, entendo que não se encontra demonstrado o risco de dano grave apto a justificar a concessão de efeito suspensivo. Quanto ao referido requisito legal, o Agravante limitou-se a afirmar que é “evidente o periculum in mora inverso decorrente da situação criada pela r. decisão agravada, tendo em vista que pauta e condiciona a atuação administrativa, autorizando indevida e insuportável violação à separação das funções estatais” (Num. 19354380 - Pág. 13), o que, a toda evidência, não supre a exigência legal de demonstração da urgência da medida pleiteada. Desse modo, não se vislumbra o efetivo risco de dano, o qual, “há de ser grave e ao mesmo tempo irreparável ou de difícil reparação. A gravidade do dano está tarifada pela sua possibilidade de esvaziar total ou parcialmente a pretensão buscada na ação principal; a impossibilidade de reparação igualmente deve ser considerada diante do direito almejado pelo processo principal, de forma que não possa ser reparado in natura ou no seu equivalente.” (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela Provisória – Tutela de urgência e tutela da evidência Do CPC/1973 ao CPC/2015. Coordenado por TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e EDUARDO TALAMINI. 1a ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2016. pp 138/139). Por seu turno, as argumentações deduzidas no recurso voltam-se para a tentativa de demonstrar a presença do requisito consistente na probabilidade do direito do Agravante. O Agravante, desse modo, não trouxe qualquer argumentação hábil a demonstrar a presença do requisito legal consistente no risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação (art. 995, parágrafo único, do CPC). Não se vislumbra, portanto, a urgência necessária ao deferimento de efeito suspensivo ao recurso. Nesse contexto, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Comunique-se e solicitem-se as informações. Intime-se a Agravada para os fins estabelecidos no artigo 1.019, inciso II, do CPC. Encaminhe-se à douta Procuradoria de Justiça para, querendo, manifestar-se. I. Brasília - DF, 09 de setembro de 2020. ANGELO CANDUCCI PASSARELI Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AngeloPassareli Gabinete do Des. Angelo Passareli Número do processo: 0737902-76.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por DISTRITO FEDERAL contra a decisão proferida pelo Juiz de Direito da Quinta Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação Civil Pública, Feito no 0704794-02.2020.8.07.0018, manejada em desfavor do Agravante e de outra (WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA.) pela DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL, deferiu parcialmente o pleito de tutela provisória de urgência formulado pela ora Agravada. A referida decisão foi proferida nos seguintes termos: “DECISÃO Cuida-se ação civil pública, com pedido de tutela de urgência, ajuizada pela DEFENSORIA PUBLICA DO DISTRITO FEDERAL em face do DISTRITO FEDERAL e da WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS, ID 68214629. Anexou aos autos cópia do processo administrativo com a lista de espera dos pacientes com condições para alta, ID 68214630, e atestado quanto à urgência da desospitalização, ID 68214632. A autora relata que (I) a inclusão de pacientes no Programa de Oxigenoterapia Domiciliar foi interrompida em razão da recusa de prestação de serviços pela segunda requerida; (II) a interrupção gerou demanda reprimida de cerca de 155 pacientes hospitalizados; (III) há elevado risco de contaminação desses pacientes com o vírus da COVID 19, especialmente perigoso para os pneumopatas; (IV) o contrato emergencial 65/2020 disciplina o atendimento emergencial do serviço até a contratação regular, mas vem sendo descumprido; (V) a ineficácia do DF em promover a desospitalização desses pacientes, haja vista o descumprimento do contrato. Narra ainda que (I) nos autos da Ação Civil Pública 0702226-13.2020.8.07.0018, em trâmite nesta vara, foi determinada a inclusão de 127 pacientes no Programa de Oxigenoterapia Domiciliar; (II) em cumprimento à determinação judicial, foi firmado o contrato emergencial 65/2020, mediante dispensa de licitação, entre a empresa WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA e o Distrito Federal; (IV) todos os pacientes que se encontravam na lista de espera foram atendidos e foi prevista a inclusão de novos pacientes; contudo, a partir de 15/05/2020, foram informadas diversas ocorrências de não implantação para alguns pacientes; (V) de acordo com a WHITE MARTINS, após diversas solicitações para regularização, sem sucesso, das pendências de pagamento existentes no serviço prestado de oxigenoterapia desde novembro/2019, passou a ter dificuldade em ofertar o serviço, (VI) de acordo com a Secretaria de Saúde, as pendências mencionadas pela WHITE MARTINS referem-se a contrato anterior e também dependem da colaboração da empresa quanto ao envio dos documentos necessários. Conclui que a ‘2o Requerida (White Martins) está criando obstáculo ao fiel cumprimento do contrato emergencial 65/2020. Faz isso ao não apresentar documentos essenciais para a efetivação do pagamento das parcelas em aberto, tanto no contrato anterior como no atual contrato emergencial; bem como ao exigir adimplemento de débitos referentes a um outro contrato anterior’. Fundamenta o seu pedido na impossibilidade de aplicação pela empresa contratada da ‘exceção do contrato não cumprido’, na Declaração Universal dos Direitos Humanos, na Lei Orgânica do Distrito Federal, na orientação jurisprudencial em conformidade com os princípios da universalidade de acesso aos serviços públicos de saúde e da integralidade da assistência. Em síntese, requer a concessão de tutela de urgência para impor (I) à WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA, 2a Requerida, que cumpra o contrato emergencial 65/2020, no prazo máximo de 5 dias, para: (a) iniciar a prestação de serviços e efetivar a entrega de equipamentos necessários a todos os 155 pacientes incluídos na lista fornecida no processo administrativo SEI no 00401-000014400/2019-15 (em anexo) relativo ao Programa de Oxigenoterapia Domiciliar da Secretaria de Saúde do Distrito Federal que ainda não tiveram seu atendimento iniciado; (b) que se abstenha de interromper o serviço contratado sob o argumento da pretensa regularização das pendências de pagamento existentes no serviço prestado de Oxigenoterapia Domiciliar enquanto o contrato estiver vigente e perdurar a decretação oficial da pandemia de COVID-19); (II) ao Distrito Federal às obrigações de fazer consistentes em: (1) juntar aos autos a atual lista dos pacientes que têm indicação de inclusão no Programa de Oxigenoterapia Domiciliar e não tiveram seu atendimento iniciado por recusa de prestação do serviço pela empresa contratada; (2) tomar as sanções administrativas previstas no artigo 87 da Lei 8.666/93 e, no caso de reiterado descumprimento, efetivar a Requisição Administrativa, conforme previsto no artigo 3o, VII, lei13.979/2020, dos bens e produtos necessários ao cumprimento ao contrato emergencial 65/2020 e continuidade do funcionamento do Programa de Oxigenoterapia Domiciliar; (III) aplicação de multa diária pelo descumprimento; (V) publicação de edital a fim de viabilizar a intervenção dos interessados como litisconsortes; (VI) intimação do MP; (VII) no mérito, a confirmação das tutelas antecipadas e a condenação das partes demandadas ao pagamento das custas e honorários advocatícios em favor do Fundo de Apoio e Aparelhamento da Defensoria Pública do Distrito Federal. É o relatório. DECIDO. I _ DA TUTELA DE URGÊNCIA De acordo com o artigo 2o da Lei n.o 8.437/1992, quando cabível, a liminar na ação civil pública deve ser precedida da oitiva do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 horas. Todavia, a situação de calamidade pública reconhecida oficialmente e o grave risco de contaminação viral de pacientes do grupo de risco justificam a análise da liminar, independente da oitiva prévia da Fazenda. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Confira-se: ‘Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. §1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. §2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. §3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.’ No caso concreto sob análise, os fundamentos apresentados pela Defensoria Pública são relevantes e amparados em prova idônea. De fato, o descumprimento do contrato emergencial 65/2020 implica na persistência injustificada da hospitalização de pacientes com problemas respiratórios. Se em situações de normalidade a demora em promover a desospitalização já representa elevado risco à saúde e à vida, que dirá no cenário de pandemia provocado pelo coronavírus. Nesse sentido, o atestado emitido pelo médico Francisco Job Neto, CRM 20515, ID 68214632, abaixo transcrito: ‘ATESTO que, durante a emergência mundial pela pandemia do coronavirus os hospitais são pontos de alta contaminação e circulação do vírus, com grande quantidade, inclusive, de médicos, enfermeiros e outro profissionais de saúde infectados (registrados 3.300 em Wuhan, China), além, obviamente, dos enfermos por outras patologias que se encontrem internados e expostos ao ambiente e a visitantes e funcionários diversos potencialmente contaminantes. A população com risco especial de morte pela Covid 19 inclui os pneumopatas crônicos, os diabéticos (principalmente aqueles em procedimento dialítico), coronariopatas e cardiopatas em geral, pessoas com deficiências imunológicas de qualquer tipo, como os nefropatas (em especial aqueles submetidos a procedimento dialítico), hepatopatas, pessoas com desnutrição crônica, etc. Com a finalidade de proteger a vida destas pessoas, os doentes que se encaixem nas definições acima devem ser desospitalizadas, se a condição clínica atual permitir a alta para cuidados extra-hospitalares, IMEDIATAMENTE, devendo ser-lhes fornecida a oxigenioterapia domiciliar, o procedimento dialítico ambulatorial, suporte do NRAD, cuidados paliativos, homecare ou assemelhado, sejam eles providos por serviço público, conveniado ou privado. A desospitalização é muito urgente, existindo altíssimo risco de morte destes pacientes na ocorrência de surtos hospitalares do novo coronavirus SARS2.’- (grifei)’ O artigo 196 da Constituição Federal dispõe que ‘a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação’. A Lei Orgânica do Distrito Federal, por seu turno, garante a todos, assistência farmacêutica e acesso aos medicamentos necessários à recuperação de sua saúde, nos termos do art. 204, a seguir transcrito: Art. 204 A saúde é direito de todos e dever do Estado, assegurado mediante políticas sociais, econômicas e ambientais que visem: I - ao bem-estar físico, mental e social do indivíduo e da coletividade, a redução do risco de doenças e outros agravos; II - ao acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde, para sua promoção, prevenção, recuperação e reabilitação: § 1o A saúde expressa a organização social e econômica, e tem como condicionante e determinantes, entre outros, o trabalho, a renda, a alimentação, o saneamento, o meio ambiente, a habitação, o transporte, o lazer, a liberdade, a educação, o acesso e a utilização agroecológica da terra. § 2o As ações e serviços de saúde são de relevância pública e cabe ao Poder Público sua normatização, regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita, preferencialmente, por meio de serviços públicos e, complementarmente, por intermédio de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, nos termos da lei’. A concretização deste direito social fundamental, acesso à saúde, tem como prioridade absoluta o atendimento dos pacientes hospitalizados, sob tutela do Estado. De outro lado, embora o gestor público tenha liberdade para determinar a política pública, não há como permitir que a inobservância de obrigações contratuais impeça a imediata desospitalização desses pacientes, todos do grupo de risco. Em outras palavras, no pico de uma pandemia viral, com situação de calamidade pública decretada oficialmente, é impensável sequer cogitar a manutenção de pacientes especialmente vulneráveis dentro do ambiente hospitalar, devido a entraves contratuais. Conforme narrado na inicial, no mês de março do ano em curso, foi determinada a imediata retomada do Programa de Oxigenoterapia Domiciliar pelo Distrito Federal, nos autos da ação civil pública 0702226-13.2020.8.07.0018. Em cumprimento, o ente Distrital celebrou o Contrato Emergencial no 65/2020 com a Empresa WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA, para ‘contratação de serviços de fornecimento de CONCENTRADOR DE OXIGÊNIO DOMICILIAR DE BAIXO e ALTO FLUXO e CONCENTRADOR DE OXIGÊNIO PORTÁTIL, fornecimento de GÁS MEDICINAL e DESCARTÁVEIS PARA OXIGENOTERAPIA, com COMODATO DE CILINDROS DE OXIGÊNIO e LOCAÇÃO DOS CONCENTRADORES para atender às demandas da Secretaria de Saúde - DF, (cláusula 3.1)’, vigente ‘ATÉ 180 (cento e oitenta) dias corridos, por se tratar de CONTRATAÇÃO por Dispensa de Licitação, enquadrando-se no artigo 4o, inciso IV, da Lei 13.979/2020 ou até a conclusão do Processo Regula 00060-00007427/2019-33, o que ocorrer primeiro (cláusula 8)’. Todavia, de acordo com o despacho datado de 13/07/2020, ID 68214630 - fls. 44/45, a Secretaria de Saúde notificou a contratada das diversas ocorrências de não implantação para alguns pacientes, a partir do dia 15/05/2020, e obteve como resposta: ‘(...) em virtude das diversas solicitações para regularização sem sucesso das pendências de pagamento existentes no serviço prestado de Oxigenoterapia pela White Martins, foi realizado reunião no dia 27/04/2020 com o Secretário de Saúde do DF, Sr. Francisco Araújo. Ratificamos o compromisso firmado com a SES-DF e solicitamos posicionamento em relação aos processos de pagamento que se encontram parados desde de Novembro de 2019. Reforçamos que tal cenário trouxe desequilíbrio e comprometeu as aplicações de novos equipamentos. Ficou agendado nova reunião no dia 03/06/2020 onde o Secretário de Saúde ficou de apresentar a White Martins solução definitiva para regularização das pendências existente.’ Depreende-se do comunicado que a principal justificativa para a paralisação no fornecimento de equipamentos aos novos pacientes é a existência de processos de pagamento pendentes desde novembro de 2019. Nos termos do artigo 78 da Lei 8.066, se o atraso dos pagamentos for superior a 90 (noventa) dias, é lícito ao particular suspender o cumprimento de suas obrigações até a normalização. Todavia, em juízo de cognição sumária, com base nas informações acostadas aos autos, tudo indica que a empresa contratada se vale de pendências financeiras relativas a contrato diverso para descumprir as obrigações assumidas no contrato emergencial 65/2020, o que é inadmissível. Ora, não é lícito ao particular descumprir obrigações de contrato vigente para pressionar o pagamento de dívidas anteriores. Como cediço, os contratos com administração submetem-se a regras próprias, vinculadas à supremacia do interesse público. De tal sorte que a empresa contratada não pode simplesmente parar de fornecer os produtos essenciais objeto do contrato, sem prévia comunicação, tampouco o Administrador pode acompanhar inerte o inadimplemento contratual. Resta evidente, portanto, a ausência de razoabilidade e proporcionalidade no descumprimento contratual e na inércia do Distrito Federal em aplicar as cláusulas de coerção estipuladas. Nesse contexto, principalmente considerando o grande risco de infecção de pacientes bastante vulneráveis à doença, verifica-se que a resolução do impasse contratual transcende o mérito administrativo e, por isso, se caracteriza como ilegalidade, passível de controle judicial. O número de pacientes hospitalizados que aguardam em lista de espera o fornecimento de equipamentos, 155 pessoas conforme informado pela própria Secretaria de Saúde, ID 68214630, evidencia a gravidade da questão, bem como a probabilidade do direito. Assim, em face da injustificável inércia do Distrito Federal em adotar medidas para o imediato cumprimento das cláusulas contratuais e da ausência de justificativa válida para a cessação do fornecimento de novos equipamentos pela empresa contratada, não resta outra alternativa ao Poder Judiciário senão atender prontamente ao pedido formulado pela Defensoria Pública, sobretudo em face do seguinte trecho do atestado anexado aos autos: ‘A desospitalização é muito urgente, existindo altíssimo risco de morte destes pacientes na ocorrência de surtos hospitalares do novo coronavirus SARS2.’ Não é demais salientar que, muito embora o Estado não disponha de recursos ilimitados, atualmente prevalece na jurisprudência dos Tribunais Superiores o entendimento de que o direito à saúde deve se sobrepor aos interesses de cunho patrimonial, sendo, portanto, dever do Poder Judiciário garantir ao cidadão a aplicabilidade imediata e eficaz dos direitos à saúde assegurados pela Constituição Federal. Quanto à reversibilidade da medida – um dos requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência (art. 300, § 3o, do CPC) -, a hipótese dos autos caracteriza a chamada ‘irreversibilidade recíproca’, porquanto, na ponderação dos valores conflitantes, o direito fundamental à vida há de prevalecer. 1 _ Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para determinar: 1.1 _ à WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA que, no prazo de 05 (cinco) dias: a) cumpra o contrato emergencial 65/2020; b) inicie a prestação de serviços e efetive a entrega de equipamentos necessários a todos os 155 pacientes incluídos na lista fornecida no processo administrativo SEI no 00401- 000014400/2019-15 (em anexo), relativo ao Programa de Oxigenoterapia Domiciliar da Secretaria de Saúde do Distrito Federal, que ainda não tiveram seu atendimento iniciado; c) se abstenha de interromper o serviço contratado sob o argumento da pretensa regularização das pendências de pagamento existentes no serviço prestado de Oxigenoterapia Domiciliar enquanto o contrato estiver vigente e perdurar a decretação oficial da pandemia de COVID-19; 1.2 _ ao DISTRITO FEDERAL que, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas: a) anexe aos autos a atual lista dos pacientes que têm indicação de inclusão no Programa de Oxigenoterapia Domiciliar e não tiveram seu atendimento iniciado por recusa de prestação do serviço pela empresa contratada; b) adote as sanções administrativas previstas no artigo 87 da Lei 8.666/93 e, no caso de reiterado descumprimento, efetive a Requisição Administrativa, conforme previsto no artigo 3o, VII, lei 13.979/2020, dos bens e produtos necessários ao cumprimento ao contrato emergencial 65/2020 e continuidade do funcionamento do Programa de Oxigenoterapia Domiciliar, sob pena de sequestro de verba pública e responsabilização administrativa e criminal das autoridades competentes. 2 _ Intimem-se, por Oficial de Justiça e com urgência, o Distrito Federal, o Secretário de Saúde do DF, ou quem o substitua, o Núcleo de Judicialização da Saúde da Secretaria de Saúde do DF, a Central de Regulação de Internação Hospitalar da Secretaria de Saúde do DF, o representante legal da empresa WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA para cumprirem imediatamente a presente decisão. II _ DO CUMPRIMENTO DA TUTELA 3 _ Noticiado pelas requeridas o cumprimento da tutela deferida, intime-se a parte autora para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias. Todavia, noticiado o descumprimento, retornem os autos imediatamente conclusos, para determinação de medidas coercitivas. III _ DA TRAMITAÇÃO DO FEITO 4 _ Fica dispensada a marcação de audiência de conciliação e mediação, nos termos do art. 334, § 4o, inc. II do NCPC, ante a situação de suspensão das reuniões e audiências pelo e. TJDFT, Portaria Conjunta n. 37/20. 5 _ Fica o réu, DISTRITO FEDERAL, CITADO para integrar a relação processual e ciente desta decisão, do conteúdo do presente processo e de que, caso queira, poderá oferecer contestação e indicar as provas que pretende produzir, no prazo de 30 (trinta) dias úteis, a contar da data da efetiva consulta eletrônica neste sistema judicial, nos termos dos artigos 6o e 9o da Lei 11.419/2006. 5.1 _ Na oportunidade deverá indicar, de maneira específica e fundamentada, as provas que pretende produzir. 5.2 _ A referida consulta eletrônica deverá ser efetuada em até 10 (dez) dias corridos, contados da remessa eletrônica, sob pena de considerar-se automaticamente realizada no dia do término deste prazo, conforme artigos 5o e 9o da referida Lei. 6 _ Cite-se a WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA, para integrar a relação processual e ficar ciente desta decisão, do conteúdo do presente processo e de que, caso queira, poderá oferecer contestação e indicar as provas que pretende produzir, no prazo de 15 (quinze) dias úteis. 7 _ Dê-se ciência ao Ministério Público da presente decisão e do presente processo, a fim de viabilizar sua atuação como fiscal da lei. 8 _ Juntadas as defesas, intime-se a parte autora a oferecer réplica, no prazo de 15 (quinze) dias, também com eventual confirmação das provas requeridas na inicial. 9 _ Após, ao Ministério Público para parecer final, no prazo de 05 (cinco) dias. IV _ DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA 10 _ Defiro a gratuidade de justiça. Anote-se. V _ DO CADASTRAMENTO DO FEITO 11 _ Atualize a Secretaria o cadastramento no PJE, com correção da classe judicial (ação civil pública) e cadastramento do assunto COVID. 12 _ Autorizo o Senhor Diretor do Cartório Unificado a firmar em nome próprio eventuais expedientes de comunicação da presente decisão às autoridades acima referidas, se necessário. 13 _ DOU À PRESENTE DECISÃO FORÇA DE MANDADO. CUMPRA-SE POR OFICIAL DE JUSTIÇA E EM REGIME DE PLANTÃO. Brasília - DF, data e horário conforme assinatura eletrônica.” Argumenta o Agravante que a decisão agravada merecer ser reformada, uma vez que não há inércia ou omissão do Poder Público na fiscalização do contrato e que as medidas tendentes à regularização da avença e, eventualmente, à aplicação de penalidades configuram ato discricionário e, assim, não sujeitas a controle judicial. Ressalta que, tendo em vista a inexistência de omissão estatal, o deferimento da tutela provisória de urgência partiu de premissa fática equivocada, o que pode ser aferido pelas informações prestadas pela Secretaria de Saúde, no sentido de que “já foram tomadas medidas com vistas à regularização dos serviços e apuração da conduta da Contratada.” (Num. 19354380 - Pág. 4). Argumenta que não pode ser considerada inércia ou omissão o tempo demandado para a instauração do procedimento administrativo, uma vez que “a fiscalização da execução do contrato e o exercício do direito punitivo pela Administração estão submetidos a algumas balizas legais de natureza material e formal, relacionadas à apuração das irregularidades, o que demanda tempo para a sua implementação” (Num. 19354380 - Pág. 5). Conclui que, “independentemente da intervenção judicial, a Administração já vem adotando as medidas cabíveis, regularização do cumprimento do contrato, o que demonstra tratar-se de judicialização desnecessária e inútil, permissa vênia” (Num. 19354380 - Pág. 5). Quanto à execução do contrato, invoca os artigos 67 e 87 da Lei de Licitações e assevera que, “tanto as medidas de coerção para regularização do contrato quanto o efetivo exercício do poder punitivo pela Administração possuem elementos de ato discricionário, notadamente com relação à análise das condutas e ponderação dos valores envolvidos para fins de definição das medidas a serem adotadas, o que pode abranger, ou não a aplicação de penalidades ao Contratado” (Num. 19354380 - Pág. 7). Quanto à execução do contrato, invoca os artigos 67 e 87 da Lei de Licitações e assevera que, “tanto as medidas de coerção para regularização do contrato quanto o efetivo exercício do poder punitivo pela Administração possuem elementos de ato discricionário, notadamente com relação à análise das condutas e ponderação dos valores envolvidos para fins de definição das medidas a serem adotadas, o que pode abranger, ou não a aplicação de penalidades ao Contratado” (Num. 19354380 - Pág. 7). Destaca que compete à Administração Pública a análise da conveniência e da oportunidade dos seus atos discricionários e diz que, desse modo, “os pedidos da DPDF representariam substituição da atuação administrativa pela vontade da Autora, em clara e indevida interferência nas atribuições exclusivas do Poder Executivo, contrariando o princípio da separação e independência dos poderes” (Num. 19354380 - Pág. 12). Colaciona doutrina e jurisprudência que entende corroborarem sua tese. Quanto ao requisito da urgência, afirma o Agravante ser “evidente o periculum in mora inverso decorrente da situação criada pela r. decisão agravada, tendo em vista que pauta e condiciona a atuação administrativa, autorizando indevida e insuportável violação à separação das funções estatais” (Num. 19354380 - Pág. 13). Pede a concessão de efeito suspensivo ao recurso. No mérito, postula o provimento do Agravo de Instrumento para que seja reformada a decisão agravada “de modo a indeferir o pedido de liminar e restabelecer as prerrogativas da Administração Pública decorrentes da aplicação dos artigos 67 e 87 da Lei no 8.666/93, tudo por ser de direito e de lídima Justiça” (Num. 19354380 - Pág. 14). Sem preparo, tendo em vista a isenção legal conferida ao Agravante. É o breve relatório. Decido. Admito o processamento do recurso. Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por DISTRITO FEDERAL contra a decisão proferida pelo Juiz de Direito da Quinta Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação Civil Pública, Feito no 0704794-02.2020.8.07.0018, manejada em desfavor do Agravante e de outra (WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA.) pela DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL, deferiu parcialmente o pleito de tutela provisória de urgência formulado pela ora Agravada. O art. 1019, inciso I, do Código de Processo Civil, autoriza ao Relator do recurso conceder efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento. Exige-se, para tanto, a demonstração da probabilidade do direito do Agravante (probabilidade de provimento do recurso), do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação (art. 995, parágrafo único, do CPC). Todavia, fazendo um juízo inicial e perfunctório próprio desta sede, entendo que não se encontra presente o segundo requisito. Com efeito, sem embargo da análise que será realizada por ocasião do julgamento do mérito do presente recurso pelo Órgão Colegiado, entendo que não se encontra demonstrado o risco de dano grave apto a justificar a concessão de efeito suspensivo. Quanto ao referido requisito legal, o Agravante limitou-se a afirmar que é “evidente o periculum in mora inverso decorrente da situação criada pela r. decisão agravada, tendo em vista que pauta e condiciona a atuação administrativa, autorizando indevida e insuportável violação à separação das funções estatais” (Num. 19354380 - Pág. 13), o que, a toda evidência, não supre a exigência legal de demonstração da urgência da medida pleiteada. Desse modo, não se vislumbra o efetivo risco de dano, o qual, “há de ser grave e ao mesmo tempo irreparável ou de difícil reparação. A gravidade do dano está tarifada pela sua possibilidade de esvaziar total ou parcialmente a pretensão buscada na ação principal; a impossibilidade de reparação igualmente deve ser considerada diante do direito almejado pelo processo principal, de forma que não possa ser reparado in natura ou no seu equivalente.” (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela Provisória – Tutela de urgência e tutela da evidência Do CPC/1973 ao CPC/2015. Coordenado por TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e EDUARDO TALAMINI. 1a ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2016. pp 138/139). Por seu turno, as argumentações deduzidas no recurso voltam-se para a tentativa de demonstrar a presença do requisito consistente na probabilidade do direito do Agravante. O Agravante, desse modo, não trouxe qualquer argumentação hábil a demonstrar a presença do requisito legal consistente no risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação (art. 995, parágrafo único, do CPC). Não se vislumbra, portanto, a urgência necessária ao deferimento de efeito suspensivo ao recurso. Nesse contexto, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Comunique-se e solicitem-se as informações. Intime-se a Agravada para os fins estabelecidos no artigo 1.019, inciso II, do CPC. Encaminhe-se à douta Procuradoria de Justiça para, querendo, manifestar-se. I. Brasília - DF, 09 de setembro de 2020. ANGELO CANDUCCI PASSARELI Desembargador