Tribunal: TJDFT
Processo: 0721159-88.2020.8.07.0000
Órgão julgador: SANDRA REVES
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2020-07-10

Ementa:
Órgão 2a Turma Cível Classe Agravo de Instrumento Processo n. 0721159-88.2020.8.07.0000 Agravante(s) SMB – EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, HD CONSULTORIA E PARTICIPACOES LTDA, ALIANCA EMPRESARIAL ENGENHARIA LTDA Agravado(s) ED. RESIDENCIAL HARMONIA Relatora Desembargadora SANDRA REVES VASQUES TONUSSI D E C I S Ã O 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por HD Consultoria e Participações Ltda., SMB Empreendimentos Imobiliários Ltda. e Aliança Empresarial Engenharia Ltda. contra decisão saneadora proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível de Samambaia (ID 17296650 do feito de referência) que, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c reparação por danos construtivos n. 0707274-14.2019.08.07.0001, ajuizada pelo Edifício Residencial Harmonia, dentre outras providências, afastou a prejudicial de mérito relativa à decadência suscitada pelas rés, ora agravantes, e, bem assim, considerando a relevância da prova documental acostada pela requerente na inicial, explicitou ser ônus das requeridas, nos termos do art. 373, II, do CPC, produzirem prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora. Em suas razões recursais (ID 17296645), as agravantes insurgem-se, em síntese, contra a rejeição da prejudicial de decadência e contra alegada inversão do ônus da prova, ainda que de forma indireta, operada pela r. decisão agravada. No tocante à decadência, argumentam que o Juízo de origem teria concluído que a responsabilidade da construtora pelos vícios decorrentes da construção se submeteria ao prazo prescricional de 10 (dez) anos, o que, a seu ver, representaria um equívoco. Defendem a necessidade de aplicação do prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 618 do CC, que dispõe que “nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo”. Em relação ao ônus da prova, asseveram existir contradição no decisum, haja vista que, não obstante tenha sido indeferido o pedido de inversão do ônus da prova, restou estipulado “que incumbe às rés produzirem contra-prova, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, II, do CPC”. Pugnam, ao fim, pelo conhecimento e provimento do agravo de instrumento para, reformando-se a decisão recorrida, seja reconhecida a decadência do direito discutido na inicial e, ainda, para que seja fixado “o ônus da prova nos termos do art. 373, I, do CPC em relação ao agravado, inclusive sobre a comprovação da eventual realização de manutenções preventivas”. Preparo recolhido (ID 17381646). É o relato do necessário. Decido. 2. O inciso III do art. 932 do CPC estabelece que incumbe ao relator não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado, ou que não tenha impugnado, especificamente, os fundamentos da decisão recorrida. O presente recurso não merece ser conhecido. Acerca das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, dispõe o artigo 1.015 do atual Código de Processo Civil, in verbis: Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias; II - mérito do processo; III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica; V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI - exibição ou posse de documento ou coisa; VII - exclusão de litisconsorte; VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o; XII - (VETADO); XIII - outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário. Da leitura do dispositivo em comento, percebe-se a nítida intenção do legislador em restringir o cabimento do agravo de instrumento como forma de prestigiar o princípio da celeridade processual e efetivar a entrega da prestação jurisdicional. Assim, a interpretação do art. 1015 do CPC deve compatibilizar-se com a vontade do Legislador que, ao prever expressamente um rol taxativo das matérias desafiáveis por meio do recurso de agravo de instrumento, objetivou limitar o manejo do aludido recurso. Na hipótese vertente, a decisão agravada, em ação de conhecimento, que, saneando o feito, rejeitou a prejudicial de decadência e, bem assim, explicitou ser ônus das requeridas, nos termos do art. 373, II, do CPC, produzirem prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, não comporta recurso de agravo de instrumento por ausência de previsão legal. No tocante à natureza de saneamento e organização do processo da decisão agravada, esclarecem Flávio Luiz Yarshell e Luiz Guilherme Marinoni[1] que “a não interposição de recurso imediato contra a decisão de saneamento e organização decorre do não cabimento de agravo de instrumento nesse cenário. A falta de recurso de agravo não torna indiscutíveis na mesma relação processual as questões decididas na ocasião, dado o cabimento de apelação com impugnação ampla ou possibilidade de suscitá-las em contrarrazões (art. 1.009, § 1o)”. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO DE SANEAMENTO. HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO ARTIGO 1.015 DO CODEX. ROL TAXATIVO. DECISÃO MANTIDA. 1. Não deve ser conhecido o agravo de instrumento interposto contra decisão saneadora, porquanto não contemplada no rol taxativo do artigo 1.015 do Código de Processo Civil. 2. Agravo interno conhecido e não provido. (TJDFT, Acórdão 1227939, 07213255720198070000, Relator: Simone Lucindo, 1a Turma Cível, data de julgamento: 29/1/2020, publicado no DJE: 13/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada). AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO CONHECIMENTO. AÇÃO DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA DE URGÊNCIA. INDISPONIBILIDADE DE IMÓVEL. PLEITO JÁ EXAMINADO EM DECISÃO PRECLUSA. RENOVAÇÃO. IMPEDIMENTO. I - O agravo de instrumento não foi conhecido, pois o pedido de tutela de urgência já havia sido analisado e indeferido em decisão anterior, mantida pelo Segundo Grau, em acordão transitado em julgado. Aliado a isso, a r. decisão agravada, na qual o MM. Juiz não examinou o pleito de tutela de urgência, pelas mesmas razões acima expostas, versou sobre saneamento e organização do processo, hipótese não contemplada no rol do art. 1.015 do CPC. II - O agravo interno é manifestamente improcedente, pois os agravantes-autores insistem em reprisar matéria acobertada pela preclusão, circunstância reconhecida, inclusive, em mais de uma oportunidade, art. 1.021, §1o, do CPC. III - Agravo interno desprovido. (TJDFT, Acórdão 1200029, 07098206920198070000, Relator: VERA ANDRIGHI, 6a Turma Cível, data de julgamento: 12/9/2019, publicado no DJE: 23/9/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada). A decisão agravada, ao rejeitar a alegação de decadência, não tratou sobre o mérito do processo, tendo apenas afastado a alegada “questão prejudicial de mérito”[2]. No direito brasileiro, mesmo no CPC/73, não houve expressa equiparação das “prejudiciais de mérito” com o próprio mérito, muito embora seja corriqueiro que, tanto na doutrina como na jurisprudência, seja utilizado o conceito de prejudicial de mérito, a qual, em verdade, representa uma defesa indireta de mérito. Confiram-se as lições de Cândido Rangel Dinamarco: Basicamente, pode-se dizer que nos fundamentos da sentença vêm à tona as questões resultantes da controvérsia formada entre a causa petendi apresentada na demanda e a causa excipiendi que a resposta trouxe. [...] A colocação de Garbagnati é merecedora das mesmas reservas que as precedentes. Ele define o mérito como 'grupo de questões relativas ao fato constitutivo do direito invocado processualmente pelo autor e à escolha e interpretação das normas jurídicas que lhe serão aplicadas'. Essa definição mereceu também severas críticas da melhor doutrina pelo fato de haver colocado no mérito apenas as questões relativas aos fatos constitutivos. Foi alegado contra ela, em primeiro lugar, que a lei italiana incluiu no mérito as chamadas preliminares de mérito (c.p.c., arts. 41, 187, 277, 279); a lei brasileira não o faz expressamente, mas em doutrina e na linguagem dos tribunais é comum falar nessas preliminares, ou em prejudiciais de mérito, em alusão às questões sobre a prescrição, vícios de consentimento etc. (Fundamentos do Processo Civil Moderno. São Paulo: Malheiros, 2010, 6a edição, pg. 309-301) Diante de tal cenário, embora a decisão agravada tenha tratado de decadência, é certo que, por ter sido esta alegação afastada, não é cabível o agravo de instrumento, com base no inciso II do art. 1.015 do CPC. Caso diverso ocorreria se a decadência tivesse sido reconhecida, ocasião em que o cabimento do agravo de instrumento fundamentar-se-ia no parágrafo único do art. 354 do CPC e não pela incidência do art. 1.015, inciso II. Primeiro, porque, consoante ressaltado, tecnicamente, a matéria relativa à decadência não integra o mérito do processo (a lide, propriamente dita) e, por isso, a hipótese não poderia se amoldar ao disposto no inciso II do art. 1.015 do referido diploma legal. Segundo, porque somente na hipótese de “ocorrência de decadência” – ou seja, apenas quando esta é reconhecida – é que se atribui à respectiva decisão a qualidade de ter havido resolução de mérito, em que pese, a bem da verdade, também nessa situação não se enfrente o mérito propriamente dito. Noutro vértice, importa registrar que, pela r. decisão recorrida, não houve redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o, do CPC e, portanto, a hipótese não se sobsome ao rol das matérias desafiáveis por meio de agravo de instrumento previsto no art. 1.015 do CPC. Em verdade, a decisão apenas explicitou ser ônus das requeridas, nos termos do art. 373, II, do CPC, produzirem prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora. Não houve qualquer inversão do ônus probandi original. Por fim, destaca-se o recente entendimento sufragado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, no sentido de que rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada. Confira-se: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. NATUREZA JURÍDICA DO ROL DO ART. 1.015 DO CPC/2015. IMPUGNAÇÃO IMEDIATA DE DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS NÃO PREVISTAS NOS INCISOS DO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL. POSSIBILIDADE. TAXATIVIDADE MITIGADA. EXCEPCIONALIDADE DA IMPUGNAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. REQUISITOS. 1- O propósito do presente recurso especial, processado e julgado sob o rito dos recursos repetitivos, é definir a natureza jurídica do rol do art. 1.015 do CPC/15 e verificar a possibilidade de sua interpretação extensiva, analógica ou exemplificativa, a fim de admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente previstas nos incisos do referido dispositivo legal. 2- Ao restringir a recorribilidade das decisões interlocutórias proferidas na fase de conhecimento do procedimento comum e dos procedimentos especiais, exceção feita ao inventário, pretendeu o legislador salvaguardar apenas as "situações que, realmente, não podem aguardar rediscussão futura em eventual recurso de apelação". 3- A enunciação, em rol pretensamente exaustivo, das hipóteses em que o agravo de instrumento seria cabível revela-se, na esteira da majoritária doutrina e jurisprudência, insuficiente e em desconformidade com as normas fundamentais do processo civil, na medida em que sobrevivem questões urgentes fora da lista do art. 1.015 do CPC e que tornam inviável a interpretação de que o referido rol seria absolutamente taxativo e que deveria ser lido de modo restritivo. 4- A tese de que o rol do art. 1.015 do CPC seria taxativo, mas admitiria interpretações extensivas ou analógicas, mostra-se igualmente ineficaz para conferir ao referido dispositivo uma interpretação em sintonia com as normas fundamentais do processo civil, seja porque ainda remanescerão hipóteses em que não será possível extrair o cabimento do agravo das situações enunciadas no rol, seja porque o uso da interpretação extensiva ou da analogia pode desnaturar a essência de institutos jurídicos ontologicamente distintos. 5- A tese de que o rol do art. 1.015 do CPC seria meramente exemplificativo, por sua vez, resultaria na repristinação do regime recursal das interlocutórias que vigorava no CPC/73 e que fora conscientemente modificado pelo legislador do novo CPC, de modo que estaria o Poder Judiciário, nessa hipótese, substituindo a atividade e a vontade expressamente externada pelo Poder Legislativo. 6- Assim, nos termos do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese jurídica: O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação. 7- Embora não haja risco de as partes que confiaram na absoluta taxatividade com interpretação restritiva serem surpreendidas pela tese jurídica firmada neste recurso especial repetitivo, eis que somente se cogitará de preclusão nas hipóteses em que o recurso eventualmente interposto pela parte tenha sido admitido pelo Tribunal, estabelece-se neste ato um regime de transição que modula os efeitos da presente decisão, a fim de que a tese jurídica somente seja aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão. 8- Na hipótese, dá-se provimento em parte ao recurso especial para determinar ao TJ/MT que, observados os demais pressupostos de admissibilidade, conheça e dê regular prosseguimento ao agravo de instrumento no que tange à competência. 9- Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 1704520/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/12/2018, DJe 19/12/2018). Ocorre que a referida tese jurídica somente é aplicável às situações que não podem aguardar rediscussão futura em eventual recurso de apelação. Contudo, na hipótese vertente, o pleito recursal voltado à reforma da decisão, em ação de conhecimento, que, saneando o feito, rejeitou a prejudicial de decadência não indica urgência apta a ensejar o exame da questão em agravo de instrumento. Salienta-se, ainda, que as causas obstativas do curso do processo demandam análise fática, motivo pelo qual não se verifica a urgência necessária a afastar a taxatividade do rol previsto no art. 1.015 do CPC. Desse modo, a situação em apreço não autoriza a aplicação da denominada “teoria da taxatividade mitigada”, razão pela qual o presente recurso não comporta conhecimento. 3. Com essas razões, à míngua dos pressupostos intrínsecos de admissibilidade de cabimento, não conheço do agravo de instrumento, tendo em vista sua manifesta inadmissibilidade, nos termos dos arts. 932, III, do CPC e do art. 87, III, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Publique-se. Intimem-se. Comunique-se o Juízo de origem. Oportunamente, arquive-se. Brasília, 7 de julho de 2020. Sandra Reves Vasques Tonussi Relatora [1] In Comentários ao Código de Processo Civil. Volume V. arts. 334 a 368. 1.a ed. em e-book. 2017. Editora Revista dos Tribunais. [2] v.g., AgRg no REsp 1.171.244/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 11/10/2010.

Inteiro teor:
Órgão 2a Turma Cível Classe Agravo de Instrumento Processo n. 0721159-88.2020.8.07.0000 Agravante(s) SMB – EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, HD CONSULTORIA E PARTICIPACOES LTDA, ALIANCA EMPRESARIAL ENGENHARIA LTDA Agravado(s) ED. RESIDENCIAL HARMONIA Relatora Desembargadora SANDRA REVES VASQUES TONUSSI D E C I S Ã O 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por HD Consultoria e Participações Ltda., SMB Empreendimentos Imobiliários Ltda. e Aliança Empresarial Engenharia Ltda. contra decisão saneadora proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível de Samambaia (ID 17296650 do feito de referência) que, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c reparação por danos construtivos n. 0707274-14.2019.08.07.0001, ajuizada pelo Edifício Residencial Harmonia, dentre outras providências, afastou a prejudicial de mérito relativa à decadência suscitada pelas rés, ora agravantes, e, bem assim, considerando a relevância da prova documental acostada pela requerente na inicial, explicitou ser ônus das requeridas, nos termos do art. 373, II, do CPC, produzirem prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora. Em suas razões recursais (ID 17296645), as agravantes insurgem-se, em síntese, contra a rejeição da prejudicial de decadência e contra alegada inversão do ônus da prova, ainda que de forma indireta, operada pela r. decisão agravada. No tocante à decadência, argumentam que o Juízo de origem teria concluído que a responsabilidade da construtora pelos vícios decorrentes da construção se submeteria ao prazo prescricional de 10 (dez) anos, o que, a seu ver, representaria um equívoco. Defendem a necessidade de aplicação do prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 618 do CC, que dispõe que “nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo”. Em relação ao ônus da prova, asseveram existir contradição no decisum, haja vista que, não obstante tenha sido indeferido o pedido de inversão do ônus da prova, restou estipulado “que incumbe às rés produzirem contra-prova, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, II, do CPC”. Pugnam, ao fim, pelo conhecimento e provimento do agravo de instrumento para, reformando-se a decisão recorrida, seja reconhecida a decadência do direito discutido na inicial e, ainda, para que seja fixado “o ônus da prova nos termos do art. 373, I, do CPC em relação ao agravado, inclusive sobre a comprovação da eventual realização de manutenções preventivas”. Preparo recolhido (ID 17381646). É o relato do necessário. Decido. 2. O inciso III do art. 932 do CPC estabelece que incumbe ao relator não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado, ou que não tenha impugnado, especificamente, os fundamentos da decisão recorrida. O presente recurso não merece ser conhecido. Acerca das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, dispõe o artigo 1.015 do atual Código de Processo Civil, in verbis: Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias; II - mérito do processo; III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica; V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI - exibição ou posse de documento ou coisa; VII - exclusão de litisconsorte; VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o; XII - (VETADO); XIII - outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário. Da leitura do dispositivo em comento, percebe-se a nítida intenção do legislador em restringir o cabimento do agravo de instrumento como forma de prestigiar o princípio da celeridade processual e efetivar a entrega da prestação jurisdicional. Assim, a interpretação do art. 1015 do CPC deve compatibilizar-se com a vontade do Legislador que, ao prever expressamente um rol taxativo das matérias desafiáveis por meio do recurso de agravo de instrumento, objetivou limitar o manejo do aludido recurso. Na hipótese vertente, a decisão agravada, em ação de conhecimento, que, saneando o feito, rejeitou a prejudicial de decadência e, bem assim, explicitou ser ônus das requeridas, nos termos do art. 373, II, do CPC, produzirem prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, não comporta recurso de agravo de instrumento por ausência de previsão legal. No tocante à natureza de saneamento e organização do processo da decisão agravada, esclarecem Flávio Luiz Yarshell e Luiz Guilherme Marinoni[1] que “a não interposição de recurso imediato contra a decisão de saneamento e organização decorre do não cabimento de agravo de instrumento nesse cenário. A falta de recurso de agravo não torna indiscutíveis na mesma relação processual as questões decididas na ocasião, dado o cabimento de apelação com impugnação ampla ou possibilidade de suscitá-las em contrarrazões (art. 1.009, § 1o)”. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO DE SANEAMENTO. HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO ARTIGO 1.015 DO CODEX. ROL TAXATIVO. DECISÃO MANTIDA. 1. Não deve ser conhecido o agravo de instrumento interposto contra decisão saneadora, porquanto não contemplada no rol taxativo do artigo 1.015 do Código de Processo Civil. 2. Agravo interno conhecido e não provido. (TJDFT, Acórdão 1227939, 07213255720198070000, Relator: Simone Lucindo, 1a Turma Cível, data de julgamento: 29/1/2020, publicado no DJE: 13/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada). AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO CONHECIMENTO. AÇÃO DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA DE URGÊNCIA. INDISPONIBILIDADE DE IMÓVEL. PLEITO JÁ EXAMINADO EM DECISÃO PRECLUSA. RENOVAÇÃO. IMPEDIMENTO. I - O agravo de instrumento não foi conhecido, pois o pedido de tutela de urgência já havia sido analisado e indeferido em decisão anterior, mantida pelo Segundo Grau, em acordão transitado em julgado. Aliado a isso, a r. decisão agravada, na qual o MM. Juiz não examinou o pleito de tutela de urgência, pelas mesmas razões acima expostas, versou sobre saneamento e organização do processo, hipótese não contemplada no rol do art. 1.015 do CPC. II - O agravo interno é manifestamente improcedente, pois os agravantes-autores insistem em reprisar matéria acobertada pela preclusão, circunstância reconhecida, inclusive, em mais de uma oportunidade, art. 1.021, §1o, do CPC. III - Agravo interno desprovido. (TJDFT, Acórdão 1200029, 07098206920198070000, Relator: VERA ANDRIGHI, 6a Turma Cível, data de julgamento: 12/9/2019, publicado no DJE: 23/9/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada). A decisão agravada, ao rejeitar a alegação de decadência, não tratou sobre o mérito do processo, tendo apenas afastado a alegada “questão prejudicial de mérito”[2]. No direito brasileiro, mesmo no CPC/73, não houve expressa equiparação das “prejudiciais de mérito” com o próprio mérito, muito embora seja corriqueiro que, tanto na doutrina como na jurisprudência, seja utilizado o conceito de prejudicial de mérito, a qual, em verdade, representa uma defesa indireta de mérito. Confiram-se as lições de Cândido Rangel Dinamarco: Basicamente, pode-se dizer que nos fundamentos da sentença vêm à tona as questões resultantes da controvérsia formada entre a causa petendi apresentada na demanda e a causa excipiendi que a resposta trouxe. [...] A colocação de Garbagnati é merecedora das mesmas reservas que as precedentes. Ele define o mérito como 'grupo de questões relativas ao fato constitutivo do direito invocado processualmente pelo autor e à escolha e interpretação das normas jurídicas que lhe serão aplicadas'. Essa definição mereceu também severas críticas da melhor doutrina pelo fato de haver colocado no mérito apenas as questões relativas aos fatos constitutivos. Foi alegado contra ela, em primeiro lugar, que a lei italiana incluiu no mérito as chamadas preliminares de mérito (c.p.c., arts. 41, 187, 277, 279); a lei brasileira não o faz expressamente, mas em doutrina e na linguagem dos tribunais é comum falar nessas preliminares, ou em prejudiciais de mérito, em alusão às questões sobre a prescrição, vícios de consentimento etc. (Fundamentos do Processo Civil Moderno. São Paulo: Malheiros, 2010, 6a edição, pg. 309-301) Diante de tal cenário, embora a decisão agravada tenha tratado de decadência, é certo que, por ter sido esta alegação afastada, não é cabível o agravo de instrumento, com base no inciso II do art. 1.015 do CPC. Caso diverso ocorreria se a decadência tivesse sido reconhecida, ocasião em que o cabimento do agravo de instrumento fundamentar-se-ia no parágrafo único do art. 354 do CPC e não pela incidência do art. 1.015, inciso II. Primeiro, porque, consoante ressaltado, tecnicamente, a matéria relativa à decadência não integra o mérito do processo (a lide, propriamente dita) e, por isso, a hipótese não poderia se amoldar ao disposto no inciso II do art. 1.015 do referido diploma legal. Segundo, porque somente na hipótese de “ocorrência de decadência” – ou seja, apenas quando esta é reconhecida – é que se atribui à respectiva decisão a qualidade de ter havido resolução de mérito, em que pese, a bem da verdade, também nessa situação não se enfrente o mérito propriamente dito. Noutro vértice, importa registrar que, pela r. decisão recorrida, não houve redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o, do CPC e, portanto, a hipótese não se sobsome ao rol das matérias desafiáveis por meio de agravo de instrumento previsto no art. 1.015 do CPC. Em verdade, a decisão apenas explicitou ser ônus das requeridas, nos termos do art. 373, II, do CPC, produzirem prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora. Não houve qualquer inversão do ônus probandi original. Por fim, destaca-se o recente entendimento sufragado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, no sentido de que rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada. Confira-se: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. NATUREZA JURÍDICA DO ROL DO ART. 1.015 DO CPC/2015. IMPUGNAÇÃO IMEDIATA DE DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS NÃO PREVISTAS NOS INCISOS DO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL. POSSIBILIDADE. TAXATIVIDADE MITIGADA. EXCEPCIONALIDADE DA IMPUGNAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. REQUISITOS. 1- O propósito do presente recurso especial, processado e julgado sob o rito dos recursos repetitivos, é definir a natureza jurídica do rol do art. 1.015 do CPC/15 e verificar a possibilidade de sua interpretação extensiva, analógica ou exemplificativa, a fim de admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente previstas nos incisos do referido dispositivo legal. 2- Ao restringir a recorribilidade das decisões interlocutórias proferidas na fase de conhecimento do procedimento comum e dos procedimentos especiais, exceção feita ao inventário, pretendeu o legislador salvaguardar apenas as "situações que, realmente, não podem aguardar rediscussão futura em eventual recurso de apelação". 3- A enunciação, em rol pretensamente exaustivo, das hipóteses em que o agravo de instrumento seria cabível revela-se, na esteira da majoritária doutrina e jurisprudência, insuficiente e em desconformidade com as normas fundamentais do processo civil, na medida em que sobrevivem questões urgentes fora da lista do art. 1.015 do CPC e que tornam inviável a interpretação de que o referido rol seria absolutamente taxativo e que deveria ser lido de modo restritivo. 4- A tese de que o rol do art. 1.015 do CPC seria taxativo, mas admitiria interpretações extensivas ou analógicas, mostra-se igualmente ineficaz para conferir ao referido dispositivo uma interpretação em sintonia com as normas fundamentais do processo civil, seja porque ainda remanescerão hipóteses em que não será possível extrair o cabimento do agravo das situações enunciadas no rol, seja porque o uso da interpretação extensiva ou da analogia pode desnaturar a essência de institutos jurídicos ontologicamente distintos. 5- A tese de que o rol do art. 1.015 do CPC seria meramente exemplificativo, por sua vez, resultaria na repristinação do regime recursal das interlocutórias que vigorava no CPC/73 e que fora conscientemente modificado pelo legislador do novo CPC, de modo que estaria o Poder Judiciário, nessa hipótese, substituindo a atividade e a vontade expressamente externada pelo Poder Legislativo. 6- Assim, nos termos do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese jurídica: O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação. 7- Embora não haja risco de as partes que confiaram na absoluta taxatividade com interpretação restritiva serem surpreendidas pela tese jurídica firmada neste recurso especial repetitivo, eis que somente se cogitará de preclusão nas hipóteses em que o recurso eventualmente interposto pela parte tenha sido admitido pelo Tribunal, estabelece-se neste ato um regime de transição que modula os efeitos da presente decisão, a fim de que a tese jurídica somente seja aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão. 8- Na hipótese, dá-se provimento em parte ao recurso especial para determinar ao TJ/MT que, observados os demais pressupostos de admissibilidade, conheça e dê regular prosseguimento ao agravo de instrumento no que tange à competência. 9- Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 1704520/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/12/2018, DJe 19/12/2018). Ocorre que a referida tese jurídica somente é aplicável às situações que não podem aguardar rediscussão futura em eventual recurso de apelação. Contudo, na hipótese vertente, o pleito recursal voltado à reforma da decisão, em ação de conhecimento, que, saneando o feito, rejeitou a prejudicial de decadência não indica urgência apta a ensejar o exame da questão em agravo de instrumento. Salienta-se, ainda, que as causas obstativas do curso do processo demandam análise fática, motivo pelo qual não se verifica a urgência necessária a afastar a taxatividade do rol previsto no art. 1.015 do CPC. Desse modo, a situação em apreço não autoriza a aplicação da denominada “teoria da taxatividade mitigada”, razão pela qual o presente recurso não comporta conhecimento. 3. Com essas razões, à míngua dos pressupostos intrínsecos de admissibilidade de cabimento, não conheço do agravo de instrumento, tendo em vista sua manifesta inadmissibilidade, nos termos dos arts. 932, III, do CPC e do art. 87, III, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Publique-se. Intimem-se. Comunique-se o Juízo de origem. Oportunamente, arquive-se. Brasília, 7 de julho de 2020. Sandra Reves Vasques Tonussi Relatora [1] In Comentários ao Código de Processo Civil. Volume V. arts. 334 a 368. 1.a ed. em e-book. 2017. Editora Revista dos Tribunais. [2] v.g., AgRg no REsp 1.171.244/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 11/10/2010.