Tribunal: TJDFT
Processo: 0725202-68.2020.8.07.0000
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
Órgão 1a Turma Cível Classe Agravo de Instrumento Processo n. 0725202-68.2020.8.07.0000 Agravante(s) Mult Tecnologia EIRELI – EPP e Fernando Veloso Toscano de Oliveira Agravado(s) Ricardo Pinheiro Braga Relatora Desembargadora DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por Mult Tecnologia EIRELI – EPP e Fernando Veloso Toscano de Oliveira contra decisão proferida pelo juiz da 1a Vara de Execução de Títulos Extrajudiciais e Conflitos Arbitrais de Brasília (Id 66362159, p. 1-2 do processo de referência) que, nos autos da ação de título extrajudicial ajuizada em desfavor deles por Ricardo Pinheiro Braga (n. 0715543-03.2018.8.07.0001, fundada em seis contratos de mútuo no valor total de R$ 262.607,57, deferiu a penhora de 15% (quinze por cento) do faturamento. Em razões recursais (Id 18009040, p. 1-31), os agravantes noticiam terem sido citados no processo de execução e, em 25/1/2019, haverem opostos embargos à execução (processo n. 0701295-95.2019.8.07.0001), em que reconheceram a dívida excutida e afirmaram estar parcialmente paga. Ressaltam a parcial procedência para o reconhecimento de excesso de execução no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Dizem, em razão de “fato do príncipe”, terem experimentado a paralisação da atividade empresarial por 9 (nove) meses no período de 15/12/2017 a 4/9/2018 por decisão governamental emanada do Instituto Nacional de Tecnologia da Informação. Afirmam, depois de 26 (vinte e seis) anos de atuação no mercado sem histórico de débitos, enfrentarem dificuldade de caixa e, em consequência disso, não adimpliram as obrigações excutidas sem atuação de má-fé. Ressaltam ter o juízo deferido a pesquisa para localização de bens pelos sistemas BacenJud, RenaJud e eRIDF e, diante do resultado positivo na identificação de dois veículos automotores gravados com alienação fiduciária em nome da empresa individual, determinou a comunicação aos credores fiduciários para informação do saldo devedor dos mútuos garantidos, bem como ordenou a restrição à transferência e mandou efetivar a penhora e a avaliação dos bens. Mencionam ter o juiz deferido, com fundamento no art. 866 do CPC, requerimento do agravado para penhorar o faturamento da empresa individual em montante não inferior a 20% (vinte por cento) e nomear seu representante legal como administrador. Ressaltam ter a decisão agravada acolhido as alegações de a referida pessoa jurídica estar regularmente em atividade; a execução se processar desde 2018 e estar paralisada no aguardo de resposta do credor fiduciário sem localização de outros bens passíveis de constrição judicial; e eventual valor apurado com a alienação de direitos aquisitivos dos bens penhorados ser insuficiente para satisfazer a obrigação excutida. Argumentam comprometer a continuidade da atividade empresarial a manutenção da penhora do faturamento, consoante parecer contábil apresentado com o recurso, em que se pode conferir estarem as despesas pareadas com as receitas obtidas, porque há potencial efetivo para provocar pedido de recuperação judicial, fato desinteressante para a preservação da empresa. Realçam a retração da atividade empresarial desempenhada de 29,7% no último ano em consequência da crise deflagrada pela pandemia da Covid-19, apesar do crescimento de 4,9% obtido em junho de 2020, comparativamente a maio de 2020, em conformidade com dados divulgados no portal da empresa individual na internet. Destacam o deferimento da penhora sem ao menos conceder oportunidade para demonstrar a situação financeira da pessoa jurídica e a possibilidade de suportar a constrição sem inviabilizar a manutenção de suas atividades, embora entendam pela necessidade de ampla cognição da matéria antes de se optar pela medida extrema adotada. Bradam essa situação contrariar o princípio da menor onerosidade excessiva, embora cientes de a execução se processar no interesse do credor, nos termos do art. 797 do CPC, por considerar a existência de ordem de preferência para a constrição judicial de bens do devedor erigida pelo art. 835 do CPC, em que apenas no inciso X está prevista a penhora de percentual do faturamento da empresa. Frisam não se tratar de crédito com privilégio ou caráter alimentar para motivar a célere decisão atacada, cuja reforma se mostra necessária para se resguardar a segurança jurídica e a preservação do núcleo essencial da atividade empresarial, afetada pelo pronunciamento judicial ao optar pelo meio mais gravoso para o processamento da execução. Salientam prejudicar a constrição judicial impugnada o adimplemento de obrigações trabalhistas, fiscais, previdenciárias e outras mantidas com terceiros. Salientam não se aplicar ao caso a razão de decidir do julgado do c. STJ colacionado na decisão agravada. Assinalam terem requerido ao juízo a designação de audiência de conciliação diante da possibilidade de acordo, na forma do art. 334 do CPC, mas o pleito foi indeferido. Acentuam não ter o agravado buscado a autocomposição, para salientar o não esgotamento dos meios para satisfazer os créditos perseguidos. Supõem o verdadeiro interesse do agravado não ser a satisfação rápida da execução, porque goza de situação financeira confortável, mas assumir a administração da pessoa jurídica, porque nela investiu recursos financeiros, a exemplo dos créditos excutidos. Asseveram, em manifestação da boa-fé e no interesse da satisfação do débito excutido por meio menos oneroso, um dos dois veículos – avaliado em R$ 64.000,00 (sessenta e quatro mil reais) – com direitos aquisitivos penhorados, estar quitado desde 7/7/2020, em razão de acordo extrajudicial com a instituição financeira credora, e isso pôs fim à busca e apreensão em curso em outro juízo. Apontam haver excesso no valor dos débitos excutidos, porque os contratos não contemplam correção monetária nem multa por inadimplência e os juros contratados foram de 1% (um por cento) ao mês apenas até o vencimento. Realçam ter sido reconhecida, por sentença em outro processo, a exigência indevida de uma das notas promissórias excutidas e a outra – no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) – ainda estar pendente de julgamento de apelação. Apontam o valor histórico total do débito consolidado, na data dos vencimentos respectivos, ser de R$ 220.983,57 (duzentos e vinte mil novecentos e oitenta e três reais e cinquenta e sete centavos), bem diferente daquele apresentado pelo agravado – R$ 262.607,57 (duzentos e sessenta e dois mil seiscentos e sete reais e cinquenta e sete centavos) –, sem considerar reconvenção por eles promovida com fundamento na cobrança indevida feita pelo agravado em relação a dois contratos de mútuo. Argumentam haver enorme diferença entre o montante histórico acrescido de juros de mora a partir da citação até a data da última atualização por eles realizada em 23/7/2020 – R$ 287.130,90 (duzentos e oitenta e sete mil cento e trinta reais e noventa centavos) – e o valor indicado pelo recorrido – R$ 417.266,80 (quatrocentos e dezessete mil duzentos e sessenta e seis reais e oitenta centavos). Indicam deverem efetivamente, em conformidade com a última atualização feita, a cifra de R$ 252.782,39 (duzentos e cinquenta e dois mil setecentos e oitenta e dois reais e trinta e nove centavos), devido à dedução do valor da nota promissória de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) objeto da apelação nos embargos à execução. Dizem não ter sido facultada oportunidade para se manifestarem sobre a conta apresentada pelo agravado e estarem pendentes de julgamento apelação e reconvenção, em que o acolhimento repercutirá na diminuição do valor exigido na execução. Essa situação, segundo entendem, caracteriza excesso de execução a gerar excesso de penhora sobre o faturamento. Alegam a necessidade de sobrestamento do processo de execução, em cumprimento à decisão de suspensão de processos em tramitação no país, determinada na afetação de recursos pelo c. STJ para o julgamento do Tema 769 (REsp 1.666.542; REsp 1.835.864 e REsp 1.835.865), em que se discutem as questões concernentes à necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisito para o deferimento da penhora do faturamento; equiparação da penhora sobre faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei 6.830/1980; e caracterização da penhora do faturamento como medida implicadora de violação do princípio a menor onerosidade. Consideram atendidos os requisitos estabelecidos pelo art. 1.019, I, do CPC para a concessão do efeito suspensivo, porque está demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, a possibilidade de ocorrência de perigo de dano irreparável e a ausência de prejuízo para o agravado, considerado por eles como detentor de confortável situação financeira. Ao final, requerem a concessão de efeito suspensivo ao recurso, a fim de sobrestar a eficácia da decisão agravada ou reduzir a constrição judicial de 15% (quinze por cento) para 5% (cinco por cento) do faturamento mensal. No mérito, pleiteiam o conhecimento e o provimento do recurso para reformar a decisão recorrida. Os agravantes comprovam o recolhimento do preparo (Ids 18010510, p. 1, e 18010511, p. 1). É o relato do necessário. Decido. 1. Do requerimento de suspensão do processo de execução Os agravantes requerem a suspensão do processo de execução em curso perante o juízo de origem. Afirmam ter o e. STJ determinado a suspensão, em todo o território nacional, de processos em que se controverte a penhora de percentual de faturamento mensal de empresa e a violação ao princípio da menor onerosidade para o devedor na execução. Verifico, em consulta processual realizada no portal do Superior Tribunal de Justiça na internet, a todos acessível, em decisão proferida em recurso especial catalogado no Tema 769 (REsp 1.835.864), publicada no DJ de 5/2/2020, efetivamente ter o Min. Herman Benjamin, relator, feito as seguintes considerações: Para os fins do art. 1.036, § 5o, do CPC, seleciono como representativos de controvérsia os recursos acima e proponho o respectivo julgamento na Primeira Seção do STJ, mediante adoção das seguintes providências: a) Delimitação da Tese: "Definição a respeito: i) da necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisito para a penhora do faturamento; ii) da equiparação da penhora de faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei 6.830/1980; e iii) da caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação do princípio da menor onerosidade"; b) suspensão do processamento dos feitos pendentes que versem sobre a questão delimitada e em trâmite no território nacional; Verifico não haver perfeita similitude jurídica do caso concreto com a tese afetada para julgamento pela c. 1a Seção do e. STJ, porque não se debate sobre a equiparação da penhora de faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei 6.830/1980. Ademais, a questão concernente à necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisito para a penhora do faturamento, como será adiante demonstrada, está superada, porque efetivamente o agravado, como exequente, exauriu as possibilidades de localização de bens passíveis de penhora pertencentes aos agravantes como executados. Remanesce apenas a controvérsia sobre a caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação do princípio da menor onerosidade. No entanto, apenas essa questão é insuficiente para se amoldar o caso concreto ao contexto da discussão travada nos recursos especiais submetidos ao julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, porque as questões devem coexistir cumulativamente no processo para se lhe aplicar a decisão suspensiva determinada pelo e. relator no STJ. Trago à colação julgado deste c. Tribunal de Justiça em caso semelhante ao presente: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. LOCALIZAÇÃO DE BENS PASSÍVEIS DE CONSTRIÇÃO. ESGOTAMENTO DE DILIGÊNCIAS. PENHORA DE FATURAMENTO DAS EXECUTADAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO FEITO. TEMA N. 769 DO STJ. DISTINGUISH. PARTICULARIDADE FÁTICA E JURÍDICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A técnica de distinção de precedentes, atualmente positivada no ordenamento jurídico no art. 1.037, § 9o, do CPC, assenta-se na confrontação entre a hipótese versada no processo suspenso, ou cuja suspensão se pretende, e aquele afetado para julgamento em recurso especial ou extraordinário repetitivo, aplicável, também, aos casos em que reconhecida a repercussão geral pela Excelsa Corte. 2. À ocasião do deslinde da controvérsia versada no Tema n. 769 do c. STJ, decidir-se-á sobre a necessidade de esgotamento de diligências como pré-requisito para a penhora do faturamento da executada, bem como a equiparação da aludida constrição àquela preferencial sobre dinheiro, definindo-se se constitui ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei n. 6.830/90. Ademais, fixar-se-á tese quanto à caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação ao princípio da menor onerosidade. 3. Em um cotejo analítico entre o processo de referência e os recursos representativos da controvérsia (REsps n. 1.835.864-SP, 1.666.542-SP e 1.835.86 -SP), que, a propósito, referem-se a execuções fiscais, constata-se que a discussão quanto à necessidade de esgotamento das diligências para deferir pedido de penhora de faturamento não possuirá o condão de modificar a medida deferida nos autos de origem, porquanto, no caso, restaram infrutíferas as pesquisas realizadas nos sistemas disponíveis ao Juízo, sendo que o cumprimento de sentença sequer se rege pelos ditames da Lei n. 6.830/80. 4. Além disso, as executadas não indicaram outros bens para satisfazer o crédito da executada e sequer foram encontrados eventuais bens, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da menor onerosidade. 5. Constatado que o processo de origem não se amolda ao Tema n. 769, afetado para julgamento sob o rito dos recursos especiais repetitivos pelo c. STJ, revela-se hígida a decisão vergastada que realizou a distinção (distinguish) e rejeitou o pedido de suspensão do feito. 6. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1260803, 07083567320208070000, Relator: SANDRA REVES, 2a Turma Cível, data de julgamento: 1/7/2020, publicado no DJE: 17/7/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Feitas essas considerações, o pleito de suspensão do processo de execução deve ser indeferido. 2. Do pedido de concessão de efeito suspensivo Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte, a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, inc. I, do CPC[1]). Por sua vez, o parágrafo único do art. 995 do CPC preceitua que a “eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. No que se refere à concessão de tutela de urgência, o art. 300, caput, do CPC estabelece que “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. O pedido de tutela de urgência somente pode ser acolhido quando, nos termos do mencionado art. 300, caput, do CPC, estiverem cumulativamente demonstrados os requisitos da probabilidade do direito alegado e do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. Segundo a doutrina[2], ao eleger o “conceito de probabilidade do direito”, “... o legislador adscreveu ao conceito de probabilidade uma ‘função pragmática’: autorizar o juiz a conceder ‘tutelas provisórias’ com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sido colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato). A probabilidade do direito que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder ‘tutela provisória’.” Em relação à probabilidade do direito alegado, os agravantes argumentam consistir a penhora de percentual do faturamento medida extrema a ser viabilizada apenas excepcionalmente, quando estiverem esgotadas as possibilidades de localização de outros bens passíveis de constrição judicial para assegurar a satisfação do crédito excutido e a providência não comprometer a continuidade da exploração da empresa nem configurar violação ao princípio da menor onerosidade ao devedor. 2.1 Do não reconhecimento da audiência de conciliação como diligência para localização de bens penhoráveis Eles afirmam não terem sido esgotados pelo agravado os meios disponíveis para localização de bens, porque não houve a tentativa de composição extrajudicial para o pagamento do débito excutido e, em juízo, foi indeferido o requerimento por eles formulado para designação de audiência para a tentativa de conciliação das partes. Entendo não se caracterizar como meio para a localização de bem passível de penhora para assegurar a satisfação do crédito excutido a realização de audiência de conciliação em juízo. O ato processual indicado em nada se identifica com diligência para encontrar bens, senão em aproximação pessoal das partes litigantes para consensualmente disporem acerca da satisfação da obrigação inadimplida diretamente ou com a participação de conciliador. Constato, ademais, da petição inicial da ação de execução (autos n. 0715543-03.2018.8.07.0001), ter o agravado mencionado tentativa de acordo com os agravantes antes da propositura da demanda executiva, mas, diante da inércia na composição consensual do débito, teve de exercer o direito de ação para obter a prestação jurisdicional para a satisfação dos créditos inadimplidos (Id 18002073, p. 1-5, do processo de referência). Observo terem os agravantes formulado, na petição inicial dos embargos à execução (processo n. 0701295-95.2019.8.07.0001) pedido de designação de audiência de conciliação (Id 27890256, p. 1-18, e emenda Id 29501951, p. 1-5, dos autos n. 0701295-95.2019.8.07.0001). O agravado, na contestação, refutou o pleito de conciliação, porque os agravantes nunca demonstraram alguma iniciativa para composição consensual do débito, embora tivessem ao alcance diversos canais de comunicação para o fazer (Id 33051664, p. 1-14, dos autos n. 0701295-95.2019.8.07.0001). No saneamento dos embargos à execução, o juiz rejeitou a impugnação ao valor da causa, fixou as questões controvertidas, indeferiu a produção da prova testemunhal, assinalou a preclusão para juntada de documentos e determinou a conclusão do processo para julgamento, por entender se tratar de questão de direito suficientemente provada nos documentos coligidos pelas partes (Id 48745543, p. 1-2, dos autos n. 0701295-95.2019.8.07.0001). Assinalo o pedido aduzido nos embargos à execução ter sido julgado parcialmente procedente tão somente para exclusão da cobrança da quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), pois não reconheceu o pagamento da cifra de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) pelos agravantes ao agravado, muito menos a repetição em dobro dos valores alegadamente indevidos pelos recorrentes (Id 64432175, p. 1-3, dos autos n. 0701295-95.2019.8.07.0001). Ressalto a interposição de apelação pelos agravantes naquele processo (Id 66297913, p. 1-7, dos autos n. 0701295-95.2019.8.07.0001). Nesse contexto, entendo decorrer a falta de conciliação não de postura alegadamente omissa do juízo, mas de simples desinteresse das partes, notadamente os agravantes, pela falta de demonstração de intuito efetivo na autocomposição dos débitos com o agravado. Desinteressado pela conciliação até a oposição dos embargos à execução, surpreende a conduta do agravante de mencionar essa atividade como motivo para argumentar não terem sido esgotados os meios para possibilidade de adimplemento da obrigação excutida. Reafirmo, em conclusão, não consistir o ato processual de conciliação das partes em audiência diligência a ser necessariamente praticada pelo agravado como exequente para localizar bem pertencente aos agravantes, para se configurar o exaurimento das possibilidades de se encontrarem ativos penhoráveis. Nesse contexto, destaco dos autos da execução terem sido esgotadas as possibilidades de localização de bens dos agravantes passíveis de penhora, como adiante será demonstrado. Com a citação, no processo de execução, o oficial de justiça deixou de efetuar a penhora de bens, porque os localizados foram indicados pelos agravantes como necessários ao funcionamento da empresa (Id 26280824, p. 1-2, dos autos n. 0715543-03.2019.8.07.0001). O juiz determinou a pesquisa de ativos nos sistemas BacenJud, RenaJud e eRIDF (Id 28956698, p. 1, dos autos n. 0715543-03.2019.8.07.0001). Foram encontrados dois automóveis com restrição decorrente de alienação fiduciária em garantia (Ids 28959805, p. 1; 28959812, p. 1; 28959817, p. 1, e 28959828, p. 1, dos autos n. 0715543-03.2019.8.07.0001) na consulta ao RenaJud, tendo sido ambos objeto de restrição à transferência e, ulteriormente, penhorados e mandados avaliar por oficial de justiça (Ids 28956698, p. 1; 38952409, p. 1; 40827867, p. 1; 40827880, p. 1; 40827894, p. 1; 40827907, p. 1; 41380723, p. 1, e 43557718, p. 1, dos autos n. 0715543-03.2019.8.07.0001). Nenhum imóvel foi encontrado na pesquisa efetivada no eRIDF (Ids 28959874, p. 1-2, e 28959894, p. 1-2, dos autos n. 0715543-03.2019.8.07.0001). O valor encontrado na busca realizada pelo sistema BacenJud foi irrisório e, por essa razão, não foi bloqueado (Ids 28960634, p. 1; 29246350, p. 1, e 29247250, p. 1-3, dos autos n. 0715543-03.2019.8.07.0001). O requerimento do agravado de busca por ativos perante a Secretaria de Fazenda do Distrito Federal foi indeferido (Ids 30433959, p. 1-3, e 40865208, p. 1-2, dos autos n. 0715543-03.2019.8.07.0001). O juiz também deferiu a busca por ativos nos sistemas InfoSeg e InfoJud (Id 40865208, p. 1-2, dos autos n. 0715543-03.2019.8.07.0001), mas nenhum bem foi identificado no resultado das pesquisas (Ids 41380727, p. 1; 41380735, p. 1; 41380741, p. 1; 41380756, p. 1; 41380759, p. 1; 41380765, p. 1-15; 41380837, p. 1-11; 41380845, p. 19, e 41380851, p. 1-9, dos autos n. 0715543-03.2019.8.07.0001). Feitas essas detidas considerações, constato possível esgotamento dos meios de pesquisa de ativos passíveis de penhora para a satisfação do crédito excutido. A alegação dos agravantes não encontra respaldo nos elementos probatórios coligidos, submetidos à cognição sumária neste recurso. Assinalo a previsão de penhora de percentual do faturamento da pessoa jurídica empresária devedora no art. 835, X, do CPC[3]. A medida, embora prevista, dever ser adotada excepcionalmente, diante da falta de outros bens passíveis de constrição judicial ou, se os tiver, forem de difícil alienação ou insuficientes para satisfazer a obrigação, consoante a previsão do art. 866, caput, do CPC[4]. Esse entendimento se justifica nos entraves potencialmente criados pela abrupta apropriação de parcela dos recursos financeiros no caixa da pessoa jurídica devedora, sem prévia possibilidade de preparação para enfrentamento controlado da limitação da disponibilidade de dinheiro para atender ao fluxo diário, pelo período que durar a restrição judicial. Concretamente, os únicos bens encontrados foram recursos financeiros irrisórios em contas bancárias, bens móveis destinados à atividade empresarial e dois automóveis, um deles alegadamente livre da garantia da alienação fiduciária, embora o contrário tenha sido afirmado pelo credor fiduciário. Aqueles não foram penhorados; estes, embora ainda não esteja comprovada a avaliação nos autos, é possível antever serem insuficientes para assegurar o adimplemento do crédito excutido. 2.2 Da necessidade de contraditório antes de decidir pela penhora de percentual do faturamento da empresa Como a execução se processa no interesse do credor, nos termos do art. 797, caput, do CPC[5], e ele tem direito à satisfação em tempo razoável, consoante a previsão do art. 4o, do mesmo Código[6], há possibilidade de se revelar proporcional e razoável o deferimento da penhora de percentual do faturamento mensal da empresa individual Mult Tecnologia EIRELI – EPP como único meio possível de ser efetivado para assegurar a integral satisfação do crédito. No entanto, não pode tal medida ser adotada com surpresa para os executados. Os agravantes alegam consistir em modo mais oneroso de prosseguimento da execução, porque a constrição judicial sobre parcela do faturamento mensal da empresa individual inviabilizará a continuidade da exploração da empresa. Apresentam, para tanto, balanço sintético relativo ao mês de junho de 2020 (Id 18010514, p. 1, dos autos n. 0725202-68.2020.8.07.0000) com a finalidade de demonstrar a dificuldade enfrentada para manter em dia o adimplemento de diversas obrigações fiscais, trabalhistas, previdenciárias, civis e comerciais e a inviabilidade de cumprimento da ordem de penhora, cuja implementação a levará a requerer recuperação judicial. Assinalam a demora de quase nove meses da autoridade certificadora no país, o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação – ITI, em autorizar o credenciamento da Mult Tecnologia EIRELI – EPP para prestar serviços a AC Soluti como fato agravador da condição econômico-financeira, deflagrada durante o relacionamento empresarial com a Serasa Experian, em que diz haver tomado os empréstimos do agravado. Salientam as dívidas contraídas com o agravado, a demora do Instituto Nacional de Tecnologia da Informação em autorizar o credenciamento, com perda de receitas no período de praticamente nove meses e a superveniente crise provocada pela pandemia de Covid-19 terem abalado suas finanças. Nesse contexto, bradam a penhora determinada sobre o montante de 15% (quinze por cento) do faturamento inviabilizar a continuidade de suas atividades empresariais e provocar brevemente pedido de recuperação judicial, situação desinteressante não apenas para si, mas também para a coletividade. Verifico não ter o juiz, antes de determinar a constrição sobre percentual do faturamento da empresa individual devedora (Id 66362159 do processo n. 0715543-03.2018.8.07.0001), ordenado sua prévia intimação para se manifestar sobre o requerimento do agravado, como exequente, em que pleiteou tal providência depois do julgamento dos embargos à execução opostos pelos agravantes, com apresentação da planilha atualizada do valor excutido (Ids 66053690, 66053693 e 66059395 do processo n. 0715543-03.2018.8.07.0001). A postergação do contraditório para depois da prolação da decisão não satisfaz a exigência do exercício dessa garantia em tempo real e sua efetiva observância nenhum prejuízo potencial para o processo traz, porque não se trata de bem passível de ocultação, muito menos dissipação. A manifestação oportuna possibilita a influência na prolação da decisão, mas a ulterior, dificilmente, porque a convicção se formou. Reputo essencial a prévia manifestação dos agravantes ao pleito de penhora de percentual faturamento da empresa individual, em respeito ao contraditório assegurado pelo art. 5o, LV, da CF[7], porque a constrição judicial, embora prevista no art. 835, X, do CPC, é providência excepcional, conforme o art. 866, caput, e § 1o do CPC[8]. A cognição dessas alegações e do elemento de prova documental anexado com o recurso é inviável, porque a cognição deve ser primeiro exercida pelo órgão competente, o juízo de primeira instância, de modo a preservar o duplo grau de jurisdição, que ficaria suprimido com o conhecimento da questão diretamente pelo Tribunal. A constrição judicial aludida constitui medida drástica. Diante do caráter excepcional assinalado, o respeito ao contraditório não apenas assegura o direito de manifestação dos agravantes como executados em tempo real, mas também lhes concede oportunidade efetiva para exposição de argumentos potencialmente influenciadores na convicção do juízo antes da tomada de decisão. Entendo se tratar de aplicação da regra disposta no caput do artigo 9o do CPC[9], porque a questão se mostra controvertida pela exibição de documento (Id 18010514 destes autos) não apresentado na ação de execução para pronunciamento judicial oportuno, em razão da prolação da decisão agravada, antes da concessão de oportunidade aos agravantes para manifestação acerca do requerimento de penhora de percentual do faturamento empresarial, na forma do art. 862, § 1o, do CPC[10], aplicável à penhora do estabelecimento empresarial e também de percentual do faturamento da empresa individual, porque ambas são situações excepcionais. Poderia o juízo ter sanado o vício de cerceamento de defesa, prejudicial aos agravantes, por ocasião da ciência da interposição deste agravo de instrumento, faculdade a eles conferida pelo art. 1.018, caput, do CPC[11]. Nesse recurso, os agravantes expõem os argumentos contrários à penhora atacada, colacionam elemento de prova documental acerca da situação financeira da pessoa jurídica empresária e pleiteiam, subsidiariamente, a constrição em percentual menor (5%). O magistrado, no entanto, deixou de se manifestar sobre o recurso em retratação, com fundamento na falta de pedido com essa finalidade (Id 68488867 do processo n. 0715543-03.2018.8.07.0001). Desse modo, a situação prejudicial aos agravantes persiste e deve ser considerada neste recurso, porque não haverá possibilidade de exame ulterior da questão pelo Tribunal, porque se trata de processo de execução, não de conhecimento. A retratação guarda relação com o efeito regressivo, típico no agravo de instrumento e em outros recursos, como o agravo interno, os embargos de declaração e a apelação, nesta e em algumas situações. Sendo ínsito, não é obrigatório o pedido de reconsideração – ou de retratação – na petição recursal, como se verifica dos requisitos estabelecidos pelos incisos I a IV do artigo 1.016 do CPC[12]. O juiz, todavia, a exerce ao tomar conhecimento de sua interposição, mediante petição protocolada pelo agravante ou por ofício do relator, conforme se observa do § 1o do artigo 1.018 do CPC[13]. Concretamente, os agravantes exerceram a faculdade e comunicaram o juízo sobre a interposição do agravo de instrumento. Diante dessa informação, o magistrado necessariamente deveria ter se pronunciado sobre o recurso, porque não se tratava de faculdade, mas de dever processual. Ao deixar de fazê-lo, negou a tutela jurisdicional devida. Ressalto ser esta questão passível de cognição de ofício, porque o vício é insanável. Diz respeito à validade do desenvolvimento do processo e da decisão nele tomada, com preservação da isonomia entre as partes e da imparcialidade do juízo. A não observância do contraditório, como direito fundamental, causou prejuízo material e processual para os agravantes, porque a convicção do magistrado foi formada sem a participação efetiva e em tempo real deles e, diante da ordem de penhora de percentual do faturamento mensal da empresa individual para o pagamento do débito excutido, há possibilidade de agravamento da situação de crise financeira alegadamente experimentada, com potencial para motivar requerimento de recuperação judicial. A possibilidade de interposição de recurso não sana nem convalida a decisão judicial recorrida, porque a impugnação ulterior apenas possibilita a correção do vício existente, mas não a substituição do teor da decisão sem que se incorra em indesejadas usurpação de competência e supressão de instância. A propósito, trago à colação o seguinte julgado em que se verifica a expressão de entendimento idêntico ao esposado nesta decisão: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. NÃO INTIMAÇÃO DA PESSOAL DA DEFENSORIA PÚBLICA DA PENHORA. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. NULIDADE PARCIAL DO PROCESSO EXECUTIVO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Agravo de instrumento dirigido contra decisão interlocutória, que indeferiu pedido de reconhecimento de nulidade do processo pela não intimação pessoal da Defensoria Pública. 2- No caso, a Defensoria Pública não foi intimada das decisões de fls. 45, 98, 106, 116, 128, 134, 142 e 146/147. Desde a decisão de fl. 45, portanto, há o vício formal da ausência da atuação da defesa técnica via Defensoria Pública em razão da não intimação pessoal. 3. No entanto, efetivo prejuízo somente pode ser constatado a partir do reconhecimento da preclusão para oferecimento de impugnação à penhora, porque, em tal momento, houve faticamente êxito na realização da penhora. Assim, caso esta subsista, patente a efetiva constrição ao patrimônio do devedor. Definido prejuízo material, demonstrada a efetiva lesão ao contraditório , já que o executado não pôde influir no convencimento do magistrado, como lhe é assegurado pela lei processual. 4. Nos termos do art. 665 do Código de Processo Civil, formalizada penhora por auto com a apreensão e depósito dos bens, o oficial de justiça deverá, na mesma oportunidade, intimar o devedor na pessoa do seu advogado, se o tiver, ou pessoalmente (CPC, art. 475-J, § J o, e art. 652, § 4o). Se a intimação da penhora deve ser feita na pessoa do advogado, se constituído nos autos, evidente a necessidade da participação da Defensoria Pública na elaboração do auto, o que não ocorreu no caso. 5. Agravo conhecido e parcialmente provido. (Acórdão 820315, 20140020146187AGI, Relator: MARIA IVATÔNIA, 4a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 17/9/2014, publicado no DJE: 1/10/2014. Pág.: 115) (grifos nossos) Indispensável, portanto, a manifestação do juízo de origem sobre o teor das alegações aduzidas pelos agravantes no recurso, a exemplo da prova documental acerca da situação financeira da empresa individual, a indicar possível meio mais oneroso a penhora de percentual do faturamento, em razão da possibilidade de a levar a requerer recuperação judicial, como meio de sanação do vício insanável de cerceamento de defesa constatado. É inegável a existência de conflito entre os legítimos interesses do agravado como exequente ao recebimento do crédito excutido e dos agravantes como executados à preservação da empresa (previsto expressamente no art. 47[14] da Lei 11.101/2005), aparentemente a única detentora de potenciais bens passíveis de responder pela execução em curso. A efetividade e justiça da decisão de penhora de percentual do faturamento pressupõe a prolação com observância do contraditório. Reconhecida a possibilidade de invalidação da decisão agravada pela ocorrência de vício insanável, considero demonstrada a probabilidade do direito. No que concerne ao requisito do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, a doutrina[15] ensina que “o risco está relacionado com a efetividade da tutela jurisdicional, mas, indiretamente, diz respeito ao próprio direito material, subjetivo ou potestativo. Está vinculado à duração do processo e à impossibilidade de a providência jurisdicional, cuja eficácia esteja em risco, ser emitida imediatamente. O risco a ser combatido pela medida urgente diz respeito à utilidade que a tutela definitiva representa o titular do direito. Isso quer dizer que o espaço de tempo compreendido entre o fato da vida, em razão do qual se tornou necessária a intervenção judicial, e a tutela jurisdicional, destinada a proteger efetivamente o direito, pode torná-la praticamente ineficaz. Nesse período podem ocorrer fatos que comprometam sua atuação efetiva. É o fenômeno que a doutrina italiana denomina de período da infruttuosità.” Percebo haver possibilidade de perigo de dano aos agravantes, porque a execução da penhora de percentual do faturamento tem potencial para desequilibrar imediatamente as contas da empresa individual e afetar a continuidade da exploração de suas atividades, impelindo-a a deflagrar iniciativa de requerer recuperação judicial. Dessa forma, considero verificada, nesta apreciação inicial com juízo de cognição sumária, a presença dos requisitos necessários para a atribuição do efeito suspensivo requerida pela parte agravante nas razões recursais. Registro que a matéria deverá ser apreciada com o devido aprofundamento, após a oitiva da parte agravada, pelo colegiado no julgamento definitivo do presente recurso. Ante o exposto: a) INDEFIRO o requerimento de suspensão do processo de execução n. 0715543-03.2018.8.07.0001; b) DEFIRO o efeito suspensivo pleiteado para sobrestar os efeitos da decisão agravada. Publique-se. Comunique-se o Juízo de origem, nos termos do art. 1.019, inc. I, do CPC. Intime-se a parte agravada para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, inc. II, do CPC. Após, retornem conclusos. Brasília, 7 de agosto de 2020. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora [1] Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [2] (MARINONI, Luiz Guilherme et alii, Novo curso de processo civil, vol. 2, São Paulo, RT, 2015, p. 203) [3] Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: (...) X - percentual do faturamento de empresa devedora; [4] Art. 866. Se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado, o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de empresa. [5] Art. 797. Ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal, realiza-se a execução no interesse do exequente que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados. [6] Art. 4o As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa. [7] Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [8] Art. 866. Se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado, o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de empresa. § 1o O juiz fixará percentual que propicie a satisfação do crédito exequendo em tempo razoável, mas que não torne inviável o exercício da atividade empresarial. [9] Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. [10] Art. 862. Quando a penhora recair em estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em semoventes, plantações ou edifícios em construção, o juiz nomeará administrador-depositário, determinando-lhe que apresente em 10 (dez) dias o plano de administração. § 1o Ouvidas as partes, o juiz decidirá. [11] Art. 1.018. O agravante poderá requerer a juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruíram o recurso. [12] Art. 1.016. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, por meio de petição com os seguintes requisitos: I - os nomes das partes; II - a exposição do fato e do direito; III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão e o próprio pedido; IV - o nome e o endereço completo dos advogados constantes do processo. [13] Art. 1.018. O agravante poderá requerer a juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruíram o recurso. § 1o Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo de instrumento. [14]Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. [15] (BUENO, Cássio Scarpinella (coord.), Comentários ao código de processo civil, São Paulo, Saraiva, 2017, p. 931-932)

Inteiro teor:
Órgão 1a Turma Cível Classe Agravo de Instrumento Processo n. 0725202-68.2020.8.07.0000 Agravante(s) Mult Tecnologia EIRELI – EPP e Fernando Veloso Toscano de Oliveira Agravado(s) Ricardo Pinheiro Braga Relatora Desembargadora DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por Mult Tecnologia EIRELI – EPP e Fernando Veloso Toscano de Oliveira contra decisão proferida pelo juiz da 1a Vara de Execução de Títulos Extrajudiciais e Conflitos Arbitrais de Brasília (Id 66362159, p. 1-2 do processo de referência) que, nos autos da ação de título extrajudicial ajuizada em desfavor deles por Ricardo Pinheiro Braga (n. 0715543-03.2018.8.07.0001, fundada em seis contratos de mútuo no valor total de R$ 262.607,57, deferiu a penhora de 15% (quinze por cento) do faturamento. Em razões recursais (Id 18009040, p. 1-31), os agravantes noticiam terem sido citados no processo de execução e, em 25/1/2019, haverem opostos embargos à execução (processo n. 0701295-95.2019.8.07.0001), em que reconheceram a dívida excutida e afirmaram estar parcialmente paga. Ressaltam a parcial procedência para o reconhecimento de excesso de execução no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Dizem, em razão de “fato do príncipe”, terem experimentado a paralisação da atividade empresarial por 9 (nove) meses no período de 15/12/2017 a 4/9/2018 por decisão governamental emanada do Instituto Nacional de Tecnologia da Informação. Afirmam, depois de 26 (vinte e seis) anos de atuação no mercado sem histórico de débitos, enfrentarem dificuldade de caixa e, em consequência disso, não adimpliram as obrigações excutidas sem atuação de má-fé. Ressaltam ter o juízo deferido a pesquisa para localização de bens pelos sistemas BacenJud, RenaJud e eRIDF e, diante do resultado positivo na identificação de dois veículos automotores gravados com alienação fiduciária em nome da empresa individual, determinou a comunicação aos credores fiduciários para informação do saldo devedor dos mútuos garantidos, bem como ordenou a restrição à transferência e mandou efetivar a penhora e a avaliação dos bens. Mencionam ter o juiz deferido, com fundamento no art. 866 do CPC, requerimento do agravado para penhorar o faturamento da empresa individual em montante não inferior a 20% (vinte por cento) e nomear seu representante legal como administrador. Ressaltam ter a decisão agravada acolhido as alegações de a referida pessoa jurídica estar regularmente em atividade; a execução se processar desde 2018 e estar paralisada no aguardo de resposta do credor fiduciário sem localização de outros bens passíveis de constrição judicial; e eventual valor apurado com a alienação de direitos aquisitivos dos bens penhorados ser insuficiente para satisfazer a obrigação excutida. Argumentam comprometer a continuidade da atividade empresarial a manutenção da penhora do faturamento, consoante parecer contábil apresentado com o recurso, em que se pode conferir estarem as despesas pareadas com as receitas obtidas, porque há potencial efetivo para provocar pedido de recuperação judicial, fato desinteressante para a preservação da empresa. Realçam a retração da atividade empresarial desempenhada de 29,7% no último ano em consequência da crise deflagrada pela pandemia da Covid-19, apesar do crescimento de 4,9% obtido em junho de 2020, comparativamente a maio de 2020, em conformidade com dados divulgados no portal da empresa individual na internet. Destacam o deferimento da penhora sem ao menos conceder oportunidade para demonstrar a situação financeira da pessoa jurídica e a possibilidade de suportar a constrição sem inviabilizar a manutenção de suas atividades, embora entendam pela necessidade de ampla cognição da matéria antes de se optar pela medida extrema adotada. Bradam essa situação contrariar o princípio da menor onerosidade excessiva, embora cientes de a execução se processar no interesse do credor, nos termos do art. 797 do CPC, por considerar a existência de ordem de preferência para a constrição judicial de bens do devedor erigida pelo art. 835 do CPC, em que apenas no inciso X está prevista a penhora de percentual do faturamento da empresa. Frisam não se tratar de crédito com privilégio ou caráter alimentar para motivar a célere decisão atacada, cuja reforma se mostra necessária para se resguardar a segurança jurídica e a preservação do núcleo essencial da atividade empresarial, afetada pelo pronunciamento judicial ao optar pelo meio mais gravoso para o processamento da execução. Salientam prejudicar a constrição judicial impugnada o adimplemento de obrigações trabalhistas, fiscais, previdenciárias e outras mantidas com terceiros. Salientam não se aplicar ao caso a razão de decidir do julgado do c. STJ colacionado na decisão agravada. Assinalam terem requerido ao juízo a designação de audiência de conciliação diante da possibilidade de acordo, na forma do art. 334 do CPC, mas o pleito foi indeferido. Acentuam não ter o agravado buscado a autocomposição, para salientar o não esgotamento dos meios para satisfazer os créditos perseguidos. Supõem o verdadeiro interesse do agravado não ser a satisfação rápida da execução, porque goza de situação financeira confortável, mas assumir a administração da pessoa jurídica, porque nela investiu recursos financeiros, a exemplo dos créditos excutidos. Asseveram, em manifestação da boa-fé e no interesse da satisfação do débito excutido por meio menos oneroso, um dos dois veículos – avaliado em R$ 64.000,00 (sessenta e quatro mil reais) – com direitos aquisitivos penhorados, estar quitado desde 7/7/2020, em razão de acordo extrajudicial com a instituição financeira credora, e isso pôs fim à busca e apreensão em curso em outro juízo. Apontam haver excesso no valor dos débitos excutidos, porque os contratos não contemplam correção monetária nem multa por inadimplência e os juros contratados foram de 1% (um por cento) ao mês apenas até o vencimento. Realçam ter sido reconhecida, por sentença em outro processo, a exigência indevida de uma das notas promissórias excutidas e a outra – no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) – ainda estar pendente de julgamento de apelação. Apontam o valor histórico total do débito consolidado, na data dos vencimentos respectivos, ser de R$ 220.983,57 (duzentos e vinte mil novecentos e oitenta e três reais e cinquenta e sete centavos), bem diferente daquele apresentado pelo agravado – R$ 262.607,57 (duzentos e sessenta e dois mil seiscentos e sete reais e cinquenta e sete centavos) –, sem considerar reconvenção por eles promovida com fundamento na cobrança indevida feita pelo agravado em relação a dois contratos de mútuo. Argumentam haver enorme diferença entre o montante histórico acrescido de juros de mora a partir da citação até a data da última atualização por eles realizada em 23/7/2020 – R$ 287.130,90 (duzentos e oitenta e sete mil cento e trinta reais e noventa centavos) – e o valor indicado pelo recorrido – R$ 417.266,80 (quatrocentos e dezessete mil duzentos e sessenta e seis reais e oitenta centavos). Indicam deverem efetivamente, em conformidade com a última atualização feita, a cifra de R$ 252.782,39 (duzentos e cinquenta e dois mil setecentos e oitenta e dois reais e trinta e nove centavos), devido à dedução do valor da nota promissória de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) objeto da apelação nos embargos à execução. Dizem não ter sido facultada oportunidade para se manifestarem sobre a conta apresentada pelo agravado e estarem pendentes de julgamento apelação e reconvenção, em que o acolhimento repercutirá na diminuição do valor exigido na execução. Essa situação, segundo entendem, caracteriza excesso de execução a gerar excesso de penhora sobre o faturamento. Alegam a necessidade de sobrestamento do processo de execução, em cumprimento à decisão de suspensão de processos em tramitação no país, determinada na afetação de recursos pelo c. STJ para o julgamento do Tema 769 (REsp 1.666.542; REsp 1.835.864 e REsp 1.835.865), em que se discutem as questões concernentes à necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisito para o deferimento da penhora do faturamento; equiparação da penhora sobre faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei 6.830/1980; e caracterização da penhora do faturamento como medida implicadora de violação do princípio a menor onerosidade. Consideram atendidos os requisitos estabelecidos pelo art. 1.019, I, do CPC para a concessão do efeito suspensivo, porque está demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, a possibilidade de ocorrência de perigo de dano irreparável e a ausência de prejuízo para o agravado, considerado por eles como detentor de confortável situação financeira. Ao final, requerem a concessão de efeito suspensivo ao recurso, a fim de sobrestar a eficácia da decisão agravada ou reduzir a constrição judicial de 15% (quinze por cento) para 5% (cinco por cento) do faturamento mensal. No mérito, pleiteiam o conhecimento e o provimento do recurso para reformar a decisão recorrida. Os agravantes comprovam o recolhimento do preparo (Ids 18010510, p. 1, e 18010511, p. 1). É o relato do necessário. Decido. 1. Do requerimento de suspensão do processo de execução Os agravantes requerem a suspensão do processo de execução em curso perante o juízo de origem. Afirmam ter o e. STJ determinado a suspensão, em todo o território nacional, de processos em que se controverte a penhora de percentual de faturamento mensal de empresa e a violação ao princípio da menor onerosidade para o devedor na execução. Verifico, em consulta processual realizada no portal do Superior Tribunal de Justiça na internet, a todos acessível, em decisão proferida em recurso especial catalogado no Tema 769 (REsp 1.835.864), publicada no DJ de 5/2/2020, efetivamente ter o Min. Herman Benjamin, relator, feito as seguintes considerações: Para os fins do art. 1.036, § 5o, do CPC, seleciono como representativos de controvérsia os recursos acima e proponho o respectivo julgamento na Primeira Seção do STJ, mediante adoção das seguintes providências: a) Delimitação da Tese: "Definição a respeito: i) da necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisito para a penhora do faturamento; ii) da equiparação da penhora de faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei 6.830/1980; e iii) da caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação do princípio da menor onerosidade"; b) suspensão do processamento dos feitos pendentes que versem sobre a questão delimitada e em trâmite no território nacional; Verifico não haver perfeita similitude jurídica do caso concreto com a tese afetada para julgamento pela c. 1a Seção do e. STJ, porque não se debate sobre a equiparação da penhora de faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei 6.830/1980. Ademais, a questão concernente à necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisito para a penhora do faturamento, como será adiante demonstrada, está superada, porque efetivamente o agravado, como exequente, exauriu as possibilidades de localização de bens passíveis de penhora pertencentes aos agravantes como executados. Remanesce apenas a controvérsia sobre a caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação do princípio da menor onerosidade. No entanto, apenas essa questão é insuficiente para se amoldar o caso concreto ao contexto da discussão travada nos recursos especiais submetidos ao julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, porque as questões devem coexistir cumulativamente no processo para se lhe aplicar a decisão suspensiva determinada pelo e. relator no STJ. Trago à colação julgado deste c. Tribunal de Justiça em caso semelhante ao presente: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. LOCALIZAÇÃO DE BENS PASSÍVEIS DE CONSTRIÇÃO. ESGOTAMENTO DE DILIGÊNCIAS. PENHORA DE FATURAMENTO DAS EXECUTADAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO FEITO. TEMA N. 769 DO STJ. DISTINGUISH. PARTICULARIDADE FÁTICA E JURÍDICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A técnica de distinção de precedentes, atualmente positivada no ordenamento jurídico no art. 1.037, § 9o, do CPC, assenta-se na confrontação entre a hipótese versada no processo suspenso, ou cuja suspensão se pretende, e aquele afetado para julgamento em recurso especial ou extraordinário repetitivo, aplicável, também, aos casos em que reconhecida a repercussão geral pela Excelsa Corte. 2. À ocasião do deslinde da controvérsia versada no Tema n. 769 do c. STJ, decidir-se-á sobre a necessidade de esgotamento de diligências como pré-requisito para a penhora do faturamento da executada, bem como a equiparação da aludida constrição àquela preferencial sobre dinheiro, definindo-se se constitui ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei n. 6.830/90. Ademais, fixar-se-á tese quanto à caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação ao princípio da menor onerosidade. 3. Em um cotejo analítico entre o processo de referência e os recursos representativos da controvérsia (REsps n. 1.835.864-SP, 1.666.542-SP e 1.835.86 -SP), que, a propósito, referem-se a execuções fiscais, constata-se que a discussão quanto à necessidade de esgotamento das diligências para deferir pedido de penhora de faturamento não possuirá o condão de modificar a medida deferida nos autos de origem, porquanto, no caso, restaram infrutíferas as pesquisas realizadas nos sistemas disponíveis ao Juízo, sendo que o cumprimento de sentença sequer se rege pelos ditames da Lei n. 6.830/80. 4. Além disso, as executadas não indicaram outros bens para satisfazer o crédito da executada e sequer foram encontrados eventuais bens, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da menor onerosidade. 5. Constatado que o processo de origem não se amolda ao Tema n. 769, afetado para julgamento sob o rito dos recursos especiais repetitivos pelo c. STJ, revela-se hígida a decisão vergastada que realizou a distinção (distinguish) e rejeitou o pedido de suspensão do feito. 6. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1260803, 07083567320208070000, Relator: SANDRA REVES, 2a Turma Cível, data de julgamento: 1/7/2020, publicado no DJE: 17/7/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Feitas essas considerações, o pleito de suspensão do processo de execução deve ser indeferido. 2. Do pedido de concessão de efeito suspensivo Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte, a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, inc. I, do CPC[1]). Por sua vez, o parágrafo único do art. 995 do CPC preceitua que a “eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. No que se refere à concessão de tutela de urgência, o art. 300, caput, do CPC estabelece que “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. O pedido de tutela de urgência somente pode ser acolhido quando, nos termos do mencionado art. 300, caput, do CPC, estiverem cumulativamente demonstrados os requisitos da probabilidade do direito alegado e do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. Segundo a doutrina[2], ao eleger o “conceito de probabilidade do direito”, “... o legislador adscreveu ao conceito de probabilidade uma ‘função pragmática’: autorizar o juiz a conceder ‘tutelas provisórias’ com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sido colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato). A probabilidade do direito que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder ‘tutela provisória’.” Em relação à probabilidade do direito alegado, os agravantes argumentam consistir a penhora de percentual do faturamento medida extrema a ser viabilizada apenas excepcionalmente, quando estiverem esgotadas as possibilidades de localização de outros bens passíveis de constrição judicial para assegurar a satisfação do crédito excutido e a providência não comprometer a continuidade da exploração da empresa nem configurar violação ao princípio da menor onerosidade ao devedor. 2.1 Do não reconhecimento da audiência de conciliação como diligência para localização de bens penhoráveis Eles afirmam não terem sido esgotados pelo agravado os meios disponíveis para localização de bens, porque não houve a tentativa de composição extrajudicial para o pagamento do débito excutido e, em juízo, foi indeferido o requerimento por eles formulado para designação de audiência para a tentativa de conciliação das partes. Entendo não se caracterizar como meio para a localização de bem passível de penhora para assegurar a satisfação do crédito excutido a realização de audiência de conciliação em juízo. O ato processual indicado em nada se identifica com diligência para encontrar bens, senão em aproximação pessoal das partes litigantes para consensualmente disporem acerca da satisfação da obrigação inadimplida diretamente ou com a participação de conciliador. Constato, ademais, da petição inicial da ação de execução (autos n. 0715543-03.2018.8.07.0001), ter o agravado mencionado tentativa de acordo com os agravantes antes da propositura da demanda executiva, mas, diante da inércia na composição consensual do débito, teve de exercer o direito de ação para obter a prestação jurisdicional para a satisfação dos créditos inadimplidos (Id 18002073, p. 1-5, do processo de referência). Observo terem os agravantes formulado, na petição inicial dos embargos à execução (processo n. 0701295-95.2019.8.07.0001) pedido de designação de audiência de conciliação (Id 27890256, p. 1-18, e emenda Id 29501951, p. 1-5, dos autos n. 0701295-95.2019.8.07.0001). O agravado, na contestação, refutou o pleito de conciliação, porque os agravantes nunca demonstraram alguma iniciativa para composição consensual do débito, embora tivessem ao alcance diversos canais de comunicação para o fazer (Id 33051664, p. 1-14, dos autos n. 0701295-95.2019.8.07.0001). No saneamento dos embargos à execução, o juiz rejeitou a impugnação ao valor da causa, fixou as questões controvertidas, indeferiu a produção da prova testemunhal, assinalou a preclusão para juntada de documentos e determinou a conclusão do processo para julgamento, por entender se tratar de questão de direito suficientemente provada nos documentos coligidos pelas partes (Id 48745543, p. 1-2, dos autos n. 0701295-95.2019.8.07.0001). Assinalo o pedido aduzido nos embargos à execução ter sido julgado parcialmente procedente tão somente para exclusão da cobrança da quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), pois não reconheceu o pagamento da cifra de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) pelos agravantes ao agravado, muito menos a repetição em dobro dos valores alegadamente indevidos pelos recorrentes (Id 64432175, p. 1-3, dos autos n. 0701295-95.2019.8.07.0001). Ressalto a interposição de apelação pelos agravantes naquele processo (Id 66297913, p. 1-7, dos autos n. 0701295-95.2019.8.07.0001). Nesse contexto, entendo decorrer a falta de conciliação não de postura alegadamente omissa do juízo, mas de simples desinteresse das partes, notadamente os agravantes, pela falta de demonstração de intuito efetivo na autocomposição dos débitos com o agravado. Desinteressado pela conciliação até a oposição dos embargos à execução, surpreende a conduta do agravante de mencionar essa atividade como motivo para argumentar não terem sido esgotados os meios para possibilidade de adimplemento da obrigação excutida. Reafirmo, em conclusão, não consistir o ato processual de conciliação das partes em audiência diligência a ser necessariamente praticada pelo agravado como exequente para localizar bem pertencente aos agravantes, para se configurar o exaurimento das possibilidades de se encontrarem ativos penhoráveis. Nesse contexto, destaco dos autos da execução terem sido esgotadas as possibilidades de localização de bens dos agravantes passíveis de penhora, como adiante será demonstrado. Com a citação, no processo de execução, o oficial de justiça deixou de efetuar a penhora de bens, porque os localizados foram indicados pelos agravantes como necessários ao funcionamento da empresa (Id 26280824, p. 1-2, dos autos n. 0715543-03.2019.8.07.0001). O juiz determinou a pesquisa de ativos nos sistemas BacenJud, RenaJud e eRIDF (Id 28956698, p. 1, dos autos n. 0715543-03.2019.8.07.0001). Foram encontrados dois automóveis com restrição decorrente de alienação fiduciária em garantia (Ids 28959805, p. 1; 28959812, p. 1; 28959817, p. 1, e 28959828, p. 1, dos autos n. 0715543-03.2019.8.07.0001) na consulta ao RenaJud, tendo sido ambos objeto de restrição à transferência e, ulteriormente, penhorados e mandados avaliar por oficial de justiça (Ids 28956698, p. 1; 38952409, p. 1; 40827867, p. 1; 40827880, p. 1; 40827894, p. 1; 40827907, p. 1; 41380723, p. 1, e 43557718, p. 1, dos autos n. 0715543-03.2019.8.07.0001). Nenhum imóvel foi encontrado na pesquisa efetivada no eRIDF (Ids 28959874, p. 1-2, e 28959894, p. 1-2, dos autos n. 0715543-03.2019.8.07.0001). O valor encontrado na busca realizada pelo sistema BacenJud foi irrisório e, por essa razão, não foi bloqueado (Ids 28960634, p. 1; 29246350, p. 1, e 29247250, p. 1-3, dos autos n. 0715543-03.2019.8.07.0001). O requerimento do agravado de busca por ativos perante a Secretaria de Fazenda do Distrito Federal foi indeferido (Ids 30433959, p. 1-3, e 40865208, p. 1-2, dos autos n. 0715543-03.2019.8.07.0001). O juiz também deferiu a busca por ativos nos sistemas InfoSeg e InfoJud (Id 40865208, p. 1-2, dos autos n. 0715543-03.2019.8.07.0001), mas nenhum bem foi identificado no resultado das pesquisas (Ids 41380727, p. 1; 41380735, p. 1; 41380741, p. 1; 41380756, p. 1; 41380759, p. 1; 41380765, p. 1-15; 41380837, p. 1-11; 41380845, p. 19, e 41380851, p. 1-9, dos autos n. 0715543-03.2019.8.07.0001). Feitas essas detidas considerações, constato possível esgotamento dos meios de pesquisa de ativos passíveis de penhora para a satisfação do crédito excutido. A alegação dos agravantes não encontra respaldo nos elementos probatórios coligidos, submetidos à cognição sumária neste recurso. Assinalo a previsão de penhora de percentual do faturamento da pessoa jurídica empresária devedora no art. 835, X, do CPC[3]. A medida, embora prevista, dever ser adotada excepcionalmente, diante da falta de outros bens passíveis de constrição judicial ou, se os tiver, forem de difícil alienação ou insuficientes para satisfazer a obrigação, consoante a previsão do art. 866, caput, do CPC[4]. Esse entendimento se justifica nos entraves potencialmente criados pela abrupta apropriação de parcela dos recursos financeiros no caixa da pessoa jurídica devedora, sem prévia possibilidade de preparação para enfrentamento controlado da limitação da disponibilidade de dinheiro para atender ao fluxo diário, pelo período que durar a restrição judicial. Concretamente, os únicos bens encontrados foram recursos financeiros irrisórios em contas bancárias, bens móveis destinados à atividade empresarial e dois automóveis, um deles alegadamente livre da garantia da alienação fiduciária, embora o contrário tenha sido afirmado pelo credor fiduciário. Aqueles não foram penhorados; estes, embora ainda não esteja comprovada a avaliação nos autos, é possível antever serem insuficientes para assegurar o adimplemento do crédito excutido. 2.2 Da necessidade de contraditório antes de decidir pela penhora de percentual do faturamento da empresa Como a execução se processa no interesse do credor, nos termos do art. 797, caput, do CPC[5], e ele tem direito à satisfação em tempo razoável, consoante a previsão do art. 4o, do mesmo Código[6], há possibilidade de se revelar proporcional e razoável o deferimento da penhora de percentual do faturamento mensal da empresa individual Mult Tecnologia EIRELI – EPP como único meio possível de ser efetivado para assegurar a integral satisfação do crédito. No entanto, não pode tal medida ser adotada com surpresa para os executados. Os agravantes alegam consistir em modo mais oneroso de prosseguimento da execução, porque a constrição judicial sobre parcela do faturamento mensal da empresa individual inviabilizará a continuidade da exploração da empresa. Apresentam, para tanto, balanço sintético relativo ao mês de junho de 2020 (Id 18010514, p. 1, dos autos n. 0725202-68.2020.8.07.0000) com a finalidade de demonstrar a dificuldade enfrentada para manter em dia o adimplemento de diversas obrigações fiscais, trabalhistas, previdenciárias, civis e comerciais e a inviabilidade de cumprimento da ordem de penhora, cuja implementação a levará a requerer recuperação judicial. Assinalam a demora de quase nove meses da autoridade certificadora no país, o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação – ITI, em autorizar o credenciamento da Mult Tecnologia EIRELI – EPP para prestar serviços a AC Soluti como fato agravador da condição econômico-financeira, deflagrada durante o relacionamento empresarial com a Serasa Experian, em que diz haver tomado os empréstimos do agravado. Salientam as dívidas contraídas com o agravado, a demora do Instituto Nacional de Tecnologia da Informação em autorizar o credenciamento, com perda de receitas no período de praticamente nove meses e a superveniente crise provocada pela pandemia de Covid-19 terem abalado suas finanças. Nesse contexto, bradam a penhora determinada sobre o montante de 15% (quinze por cento) do faturamento inviabilizar a continuidade de suas atividades empresariais e provocar brevemente pedido de recuperação judicial, situação desinteressante não apenas para si, mas também para a coletividade. Verifico não ter o juiz, antes de determinar a constrição sobre percentual do faturamento da empresa individual devedora (Id 66362159 do processo n. 0715543-03.2018.8.07.0001), ordenado sua prévia intimação para se manifestar sobre o requerimento do agravado, como exequente, em que pleiteou tal providência depois do julgamento dos embargos à execução opostos pelos agravantes, com apresentação da planilha atualizada do valor excutido (Ids 66053690, 66053693 e 66059395 do processo n. 0715543-03.2018.8.07.0001). A postergação do contraditório para depois da prolação da decisão não satisfaz a exigência do exercício dessa garantia em tempo real e sua efetiva observância nenhum prejuízo potencial para o processo traz, porque não se trata de bem passível de ocultação, muito menos dissipação. A manifestação oportuna possibilita a influência na prolação da decisão, mas a ulterior, dificilmente, porque a convicção se formou. Reputo essencial a prévia manifestação dos agravantes ao pleito de penhora de percentual faturamento da empresa individual, em respeito ao contraditório assegurado pelo art. 5o, LV, da CF[7], porque a constrição judicial, embora prevista no art. 835, X, do CPC, é providência excepcional, conforme o art. 866, caput, e § 1o do CPC[8]. A cognição dessas alegações e do elemento de prova documental anexado com o recurso é inviável, porque a cognição deve ser primeiro exercida pelo órgão competente, o juízo de primeira instância, de modo a preservar o duplo grau de jurisdição, que ficaria suprimido com o conhecimento da questão diretamente pelo Tribunal. A constrição judicial aludida constitui medida drástica. Diante do caráter excepcional assinalado, o respeito ao contraditório não apenas assegura o direito de manifestação dos agravantes como executados em tempo real, mas também lhes concede oportunidade efetiva para exposição de argumentos potencialmente influenciadores na convicção do juízo antes da tomada de decisão. Entendo se tratar de aplicação da regra disposta no caput do artigo 9o do CPC[9], porque a questão se mostra controvertida pela exibição de documento (Id 18010514 destes autos) não apresentado na ação de execução para pronunciamento judicial oportuno, em razão da prolação da decisão agravada, antes da concessão de oportunidade aos agravantes para manifestação acerca do requerimento de penhora de percentual do faturamento empresarial, na forma do art. 862, § 1o, do CPC[10], aplicável à penhora do estabelecimento empresarial e também de percentual do faturamento da empresa individual, porque ambas são situações excepcionais. Poderia o juízo ter sanado o vício de cerceamento de defesa, prejudicial aos agravantes, por ocasião da ciência da interposição deste agravo de instrumento, faculdade a eles conferida pelo art. 1.018, caput, do CPC[11]. Nesse recurso, os agravantes expõem os argumentos contrários à penhora atacada, colacionam elemento de prova documental acerca da situação financeira da pessoa jurídica empresária e pleiteiam, subsidiariamente, a constrição em percentual menor (5%). O magistrado, no entanto, deixou de se manifestar sobre o recurso em retratação, com fundamento na falta de pedido com essa finalidade (Id 68488867 do processo n. 0715543-03.2018.8.07.0001). Desse modo, a situação prejudicial aos agravantes persiste e deve ser considerada neste recurso, porque não haverá possibilidade de exame ulterior da questão pelo Tribunal, porque se trata de processo de execução, não de conhecimento. A retratação guarda relação com o efeito regressivo, típico no agravo de instrumento e em outros recursos, como o agravo interno, os embargos de declaração e a apelação, nesta e em algumas situações. Sendo ínsito, não é obrigatório o pedido de reconsideração – ou de retratação – na petição recursal, como se verifica dos requisitos estabelecidos pelos incisos I a IV do artigo 1.016 do CPC[12]. O juiz, todavia, a exerce ao tomar conhecimento de sua interposição, mediante petição protocolada pelo agravante ou por ofício do relator, conforme se observa do § 1o do artigo 1.018 do CPC[13]. Concretamente, os agravantes exerceram a faculdade e comunicaram o juízo sobre a interposição do agravo de instrumento. Diante dessa informação, o magistrado necessariamente deveria ter se pronunciado sobre o recurso, porque não se tratava de faculdade, mas de dever processual. Ao deixar de fazê-lo, negou a tutela jurisdicional devida. Ressalto ser esta questão passível de cognição de ofício, porque o vício é insanável. Diz respeito à validade do desenvolvimento do processo e da decisão nele tomada, com preservação da isonomia entre as partes e da imparcialidade do juízo. A não observância do contraditório, como direito fundamental, causou prejuízo material e processual para os agravantes, porque a convicção do magistrado foi formada sem a participação efetiva e em tempo real deles e, diante da ordem de penhora de percentual do faturamento mensal da empresa individual para o pagamento do débito excutido, há possibilidade de agravamento da situação de crise financeira alegadamente experimentada, com potencial para motivar requerimento de recuperação judicial. A possibilidade de interposição de recurso não sana nem convalida a decisão judicial recorrida, porque a impugnação ulterior apenas possibilita a correção do vício existente, mas não a substituição do teor da decisão sem que se incorra em indesejadas usurpação de competência e supressão de instância. A propósito, trago à colação o seguinte julgado em que se verifica a expressão de entendimento idêntico ao esposado nesta decisão: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. NÃO INTIMAÇÃO DA PESSOAL DA DEFENSORIA PÚBLICA DA PENHORA. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. NULIDADE PARCIAL DO PROCESSO EXECUTIVO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Agravo de instrumento dirigido contra decisão interlocutória, que indeferiu pedido de reconhecimento de nulidade do processo pela não intimação pessoal da Defensoria Pública. 2- No caso, a Defensoria Pública não foi intimada das decisões de fls. 45, 98, 106, 116, 128, 134, 142 e 146/147. Desde a decisão de fl. 45, portanto, há o vício formal da ausência da atuação da defesa técnica via Defensoria Pública em razão da não intimação pessoal. 3. No entanto, efetivo prejuízo somente pode ser constatado a partir do reconhecimento da preclusão para oferecimento de impugnação à penhora, porque, em tal momento, houve faticamente êxito na realização da penhora. Assim, caso esta subsista, patente a efetiva constrição ao patrimônio do devedor. Definido prejuízo material, demonstrada a efetiva lesão ao contraditório , já que o executado não pôde influir no convencimento do magistrado, como lhe é assegurado pela lei processual. 4. Nos termos do art. 665 do Código de Processo Civil, formalizada penhora por auto com a apreensão e depósito dos bens, o oficial de justiça deverá, na mesma oportunidade, intimar o devedor na pessoa do seu advogado, se o tiver, ou pessoalmente (CPC, art. 475-J, § J o, e art. 652, § 4o). Se a intimação da penhora deve ser feita na pessoa do advogado, se constituído nos autos, evidente a necessidade da participação da Defensoria Pública na elaboração do auto, o que não ocorreu no caso. 5. Agravo conhecido e parcialmente provido. (Acórdão 820315, 20140020146187AGI, Relator: MARIA IVATÔNIA, 4a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 17/9/2014, publicado no DJE: 1/10/2014. Pág.: 115) (grifos nossos) Indispensável, portanto, a manifestação do juízo de origem sobre o teor das alegações aduzidas pelos agravantes no recurso, a exemplo da prova documental acerca da situação financeira da empresa individual, a indicar possível meio mais oneroso a penhora de percentual do faturamento, em razão da possibilidade de a levar a requerer recuperação judicial, como meio de sanação do vício insanável de cerceamento de defesa constatado. É inegável a existência de conflito entre os legítimos interesses do agravado como exequente ao recebimento do crédito excutido e dos agravantes como executados à preservação da empresa (previsto expressamente no art. 47[14] da Lei 11.101/2005), aparentemente a única detentora de potenciais bens passíveis de responder pela execução em curso. A efetividade e justiça da decisão de penhora de percentual do faturamento pressupõe a prolação com observância do contraditório. Reconhecida a possibilidade de invalidação da decisão agravada pela ocorrência de vício insanável, considero demonstrada a probabilidade do direito. No que concerne ao requisito do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, a doutrina[15] ensina que “o risco está relacionado com a efetividade da tutela jurisdicional, mas, indiretamente, diz respeito ao próprio direito material, subjetivo ou potestativo. Está vinculado à duração do processo e à impossibilidade de a providência jurisdicional, cuja eficácia esteja em risco, ser emitida imediatamente. O risco a ser combatido pela medida urgente diz respeito à utilidade que a tutela definitiva representa o titular do direito. Isso quer dizer que o espaço de tempo compreendido entre o fato da vida, em razão do qual se tornou necessária a intervenção judicial, e a tutela jurisdicional, destinada a proteger efetivamente o direito, pode torná-la praticamente ineficaz. Nesse período podem ocorrer fatos que comprometam sua atuação efetiva. É o fenômeno que a doutrina italiana denomina de período da infruttuosità.” Percebo haver possibilidade de perigo de dano aos agravantes, porque a execução da penhora de percentual do faturamento tem potencial para desequilibrar imediatamente as contas da empresa individual e afetar a continuidade da exploração de suas atividades, impelindo-a a deflagrar iniciativa de requerer recuperação judicial. Dessa forma, considero verificada, nesta apreciação inicial com juízo de cognição sumária, a presença dos requisitos necessários para a atribuição do efeito suspensivo requerida pela parte agravante nas razões recursais. Registro que a matéria deverá ser apreciada com o devido aprofundamento, após a oitiva da parte agravada, pelo colegiado no julgamento definitivo do presente recurso. Ante o exposto: a) INDEFIRO o requerimento de suspensão do processo de execução n. 0715543-03.2018.8.07.0001; b) DEFIRO o efeito suspensivo pleiteado para sobrestar os efeitos da decisão agravada. Publique-se. Comunique-se o Juízo de origem, nos termos do art. 1.019, inc. I, do CPC. Intime-se a parte agravada para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, inc. II, do CPC. Após, retornem conclusos. Brasília, 7 de agosto de 2020. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora [1] Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [2] (MARINONI, Luiz Guilherme et alii, Novo curso de processo civil, vol. 2, São Paulo, RT, 2015, p. 203) [3] Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: (...) X - percentual do faturamento de empresa devedora; [4] Art. 866. Se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado, o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de empresa. [5] Art. 797. Ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal, realiza-se a execução no interesse do exequente que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados. [6] Art. 4o As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa. [7] Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [8] Art. 866. Se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado, o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de empresa. § 1o O juiz fixará percentual que propicie a satisfação do crédito exequendo em tempo razoável, mas que não torne inviável o exercício da atividade empresarial. [9] Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. [10] Art. 862. Quando a penhora recair em estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em semoventes, plantações ou edifícios em construção, o juiz nomeará administrador-depositário, determinando-lhe que apresente em 10 (dez) dias o plano de administração. § 1o Ouvidas as partes, o juiz decidirá. [11] Art. 1.018. O agravante poderá requerer a juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruíram o recurso. [12] Art. 1.016. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, por meio de petição com os seguintes requisitos: I - os nomes das partes; II - a exposição do fato e do direito; III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão e o próprio pedido; IV - o nome e o endereço completo dos advogados constantes do processo. [13] Art. 1.018. O agravante poderá requerer a juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruíram o recurso. § 1o Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo de instrumento. [14]Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. [15] (BUENO, Cássio Scarpinella (coord.), Comentários ao código de processo civil, São Paulo, Saraiva, 2017, p. 931-932)