Tribunal: TJDFT
Processo: 0744718-74.2020.8.07.0000
Órgão julgador: FÁTIMA RAFAEL
Órgão colegiado: 1a Câmara Cível
Data de publicação: 2020-10-21

Ementa:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) No do Processo: 0744718-74.2020.8.07.0000 IMPETRANTE: SINALES SINALIZACAO ESPIRITO SANTO LTDA REPRESENTANTE LEGAL: DISTRITO FEDERAL IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DA ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por Sinales Sinalização Espírito Santo Ltda. contra o ato reputado ilegal praticado pelo Secretário de Estado da Economia do Distrito Federal. Alega a Impetrante, em suma, que sagrou vencedora em diversas licitações promovidas pelo DNIT – Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – para a prestação de serviços de engenharia no Estado da Bahia, em que as notas fiscais são emitidas para o CNPJ da matriz do DNIT, no Distrito Federal, não constando o recolhimento do ICMS, posto que a Impetrante é sujeita apenas ao ISS, retido na fonte pelo tomados dos serviços (Administração Pública). Assevera que a Secretaria de Estado da Fazenda do Distrito Federal tem autuado a Impetrante para o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) entre Unidades da Federação, sob a alegação de que houve circulação de mercadorias e que os materiais utilizados são destinados ao consumidor final. Informa que não há destinação de mercadorias para o consumidor final e nem operação interestadual de aquisição de mercadoria, mas somente o envio de materiais da sede da Impetrante para o local onde estão sendo desenvolvidos os serviços contratados. Aduz que o e. STJ decidiu recentemente que não incide diferencial de alíquota de ICMS quando as empresas de construção civil adquirem em outro Estado da Federação mercadorias a serem utilizadas nas obras contratadas. Sustenta que o c. STJ, também, pacificou o entendimento ao julgar o Resp n. 1.165.489/AL, sob o rito dos recursos repetitivos, ao firmar a tese de que “as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.” Ao final, requer a concessão da medida liminar, para que o Impetrado se abstenha de inscrever o nome da Impetrante no Cadastro da Dívida Ativa a fim de evitar prejuízo e inabilitação em certames licitatórios futuros. No mérito, pede que seja concedida em definitivo a segurança, para reconhecer a ilegalidade da cobrança do ICMS/DIFAL e, por conseguinte, declarada a inexigibilidade do crédito tributário. O Impetrante emendou a Petição Inicial para constar como autoridade coatora o Secretário Estadual da Economia Sr. André Clemente Lara de Oliveira e alterado o valor da causa para R$ 8.442,18 (oito mil quatrocentos e quarenta e dois reais e dezoitos centavos). Preparo devidamente recolhido (Id n° 20433152). É o relatório. Decido. Nos termos do artigo 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal, e do art. 1° da Lei 12.016/2009, “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” Para a concessão da tutela requerida devem concorrer o fumus boni iuris e o periculum in mora. O primeiro consiste na plausibilidade do direito invocado. O segundo, nos prejuízos que poderão advir com a demora no julgamento da ação. À falta de qualquer deles, impõe-se o indeferimento do pedido. No caso, pede o Impetrante a concessão de liminar, para que o Impetrado se abstenha de inscrever o nome da Impetrante no Cadastro da Dívida Ativa em relação ao crédito tributário proveniente do diferencial do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS DIFAL. Em análise dos autos, se evidenciam presentes os requisitos autorizadores da medida pleiteada, em especial a relevância dos fundamentos. É certo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento ao julgar o Resp 1.135.489/AL, sob o rito do Recurso Repetitivo, de “as empresas de construção civil, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos para atividade fim, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.” Confira-se: "PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007; AgRg no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009). 2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS). 3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.” (REsp 1135489/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010) No caso dos autos, verifica-se que a Impetrante foi notificada a apresentar o recolhimento do ICMS Diferencial de Aíquota relativos às operações interestaduais destinadas a consumidores finais, não contribuintes do ICMS, domiciliados no Distrito Federal, efetuadas durante o exercício de 2016 – Id. 20330642. No entanto, há nos autos comprovação de que a Impetrante firmou Contrato de Empreitada por Preço Global com o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT com o objetivo de elaborar um projeto básico e executivo de engenharia e execução dos serviços técnicos de aplicação e manutenção de dispositivos de segurança e de sinalização rodoviária, no âmbito do Programa Nacional de Segurança e Sinalização Rodoviária – BR-LEGAL, nas Rodovias Federais BR-030, 101 e 415 do Estado da Bahia - Lote 104, conforme documento de Id. 20330646. Além disso, as Notas Fiscais – Id. 20330647 emitidas pela Impetrante, as quais o Impetrato atribui a cobrança de ICMS DIFAL, possuem dados adicionais que informam serem mercadorias para a prestação de serviços na Bahia, em relação ao contrato com o DNIT e que não se destina ao comércio, o que atrai a aplicação do precedente obrigatório (Resp 1.135.489/AL). Assim, em cognição sumária, reputo quediante do fumus boni iuris, bem como o do periculum in mora, ante a possibilidade de inscrever o nome da Impetrante na Dívida Ativa e lhe impedir de participar de futuros processos licitatórios, mostra-se prudente o deferimento da medida pleiteada. Ante o exposto, defiro a liminar para que o Impetrado se abstenha de inscrever o nome da Impetrante no Cadastro da Dívida Ativa em relação ao crédito tributário proveniente do diferencial do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS DIFAL. Notifique-se, nos termos do art. 7o, inc. I, da Lei 12.016/09, o ilustre Secretário de Estado da Economia do Distrito Federal. Após, colha-se a manifestação da douta Procuradoria de Justiça, em cumprimento ao art. 12 da Lei do Mandado de Segurança. Publique-se e intimem-se. Brasília, 16 de outubro de 2020. Desembargadora Fátima Rafael Relatora

Inteiro teor:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) No do Processo: 0744718-74.2020.8.07.0000 IMPETRANTE: SINALES SINALIZACAO ESPIRITO SANTO LTDA REPRESENTANTE LEGAL: DISTRITO FEDERAL IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DA ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por Sinales Sinalização Espírito Santo Ltda. contra o ato reputado ilegal praticado pelo Secretário de Estado da Economia do Distrito Federal. Alega a Impetrante, em suma, que sagrou vencedora em diversas licitações promovidas pelo DNIT – Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – para a prestação de serviços de engenharia no Estado da Bahia, em que as notas fiscais são emitidas para o CNPJ da matriz do DNIT, no Distrito Federal, não constando o recolhimento do ICMS, posto que a Impetrante é sujeita apenas ao ISS, retido na fonte pelo tomados dos serviços (Administração Pública). Assevera que a Secretaria de Estado da Fazenda do Distrito Federal tem autuado a Impetrante para o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) entre Unidades da Federação, sob a alegação de que houve circulação de mercadorias e que os materiais utilizados são destinados ao consumidor final. Informa que não há destinação de mercadorias para o consumidor final e nem operação interestadual de aquisição de mercadoria, mas somente o envio de materiais da sede da Impetrante para o local onde estão sendo desenvolvidos os serviços contratados. Aduz que o e. STJ decidiu recentemente que não incide diferencial de alíquota de ICMS quando as empresas de construção civil adquirem em outro Estado da Federação mercadorias a serem utilizadas nas obras contratadas. Sustenta que o c. STJ, também, pacificou o entendimento ao julgar o Resp n. 1.165.489/AL, sob o rito dos recursos repetitivos, ao firmar a tese de que “as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.” Ao final, requer a concessão da medida liminar, para que o Impetrado se abstenha de inscrever o nome da Impetrante no Cadastro da Dívida Ativa a fim de evitar prejuízo e inabilitação em certames licitatórios futuros. No mérito, pede que seja concedida em definitivo a segurança, para reconhecer a ilegalidade da cobrança do ICMS/DIFAL e, por conseguinte, declarada a inexigibilidade do crédito tributário. O Impetrante emendou a Petição Inicial para constar como autoridade coatora o Secretário Estadual da Economia Sr. André Clemente Lara de Oliveira e alterado o valor da causa para R$ 8.442,18 (oito mil quatrocentos e quarenta e dois reais e dezoitos centavos). Preparo devidamente recolhido (Id n° 20433152). É o relatório. Decido. Nos termos do artigo 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal, e do art. 1° da Lei 12.016/2009, “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” Para a concessão da tutela requerida devem concorrer o fumus boni iuris e o periculum in mora. O primeiro consiste na plausibilidade do direito invocado. O segundo, nos prejuízos que poderão advir com a demora no julgamento da ação. À falta de qualquer deles, impõe-se o indeferimento do pedido. No caso, pede o Impetrante a concessão de liminar, para que o Impetrado se abstenha de inscrever o nome da Impetrante no Cadastro da Dívida Ativa em relação ao crédito tributário proveniente do diferencial do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS DIFAL. Em análise dos autos, se evidenciam presentes os requisitos autorizadores da medida pleiteada, em especial a relevância dos fundamentos. É certo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento ao julgar o Resp 1.135.489/AL, sob o rito do Recurso Repetitivo, de “as empresas de construção civil, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos para atividade fim, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.” Confira-se: "PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007; AgRg no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009). 2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS). 3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.” (REsp 1135489/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010) No caso dos autos, verifica-se que a Impetrante foi notificada a apresentar o recolhimento do ICMS Diferencial de Aíquota relativos às operações interestaduais destinadas a consumidores finais, não contribuintes do ICMS, domiciliados no Distrito Federal, efetuadas durante o exercício de 2016 – Id. 20330642. No entanto, há nos autos comprovação de que a Impetrante firmou Contrato de Empreitada por Preço Global com o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT com o objetivo de elaborar um projeto básico e executivo de engenharia e execução dos serviços técnicos de aplicação e manutenção de dispositivos de segurança e de sinalização rodoviária, no âmbito do Programa Nacional de Segurança e Sinalização Rodoviária – BR-LEGAL, nas Rodovias Federais BR-030, 101 e 415 do Estado da Bahia - Lote 104, conforme documento de Id. 20330646. Além disso, as Notas Fiscais – Id. 20330647 emitidas pela Impetrante, as quais o Impetrato atribui a cobrança de ICMS DIFAL, possuem dados adicionais que informam serem mercadorias para a prestação de serviços na Bahia, em relação ao contrato com o DNIT e que não se destina ao comércio, o que atrai a aplicação do precedente obrigatório (Resp 1.135.489/AL). Assim, em cognição sumária, reputo quediante do fumus boni iuris, bem como o do periculum in mora, ante a possibilidade de inscrever o nome da Impetrante na Dívida Ativa e lhe impedir de participar de futuros processos licitatórios, mostra-se prudente o deferimento da medida pleiteada. Ante o exposto, defiro a liminar para que o Impetrado se abstenha de inscrever o nome da Impetrante no Cadastro da Dívida Ativa em relação ao crédito tributário proveniente do diferencial do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS DIFAL. Notifique-se, nos termos do art. 7o, inc. I, da Lei 12.016/09, o ilustre Secretário de Estado da Economia do Distrito Federal. Após, colha-se a manifestação da douta Procuradoria de Justiça, em cumprimento ao art. 12 da Lei do Mandado de Segurança. Publique-se e intimem-se. Brasília, 16 de outubro de 2020. Desembargadora Fátima Rafael Relatora