Tribunal: TJDFT
Processo: 0004471-42.2018.8.07.0007
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0004471-42.2018.8.07.0007 RECORRENTE: GUSTAVO MENDES DE MELO RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e "c", e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Criminal deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: PENAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. PRELIMINAR. ACESSO À MENSAGENS DE WHATSAPP. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. BIS IN IDEM. DESCLASSIFICAÇÃO PARA MODALIDADE CULPOSA. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DO ART. 180, § 5o, CP. CONTINUIDADE DELITIVA. Não configura nulidade o acesso às mensagens registradas no aplicativo whatsapp, quando se trata de celular apreendido pela polícia com amparo em autorização judicial. Conjunto probatório que confirma ter o acusado, no exercício de atividade comercial, adquirido e vendido aparelho celular, sabendo de sua origem ilícita, conduta que configurou o crime de receptação qualificada. Evidenciado o dolo do réu na prática delitiva, não há falar em desclassificação para receptação culposa. Afasta-se a alegação de bis in idem, quando demonstrado que a condenação em outro processo não abrange a receptação qualificada apurada nos autos sob julgamento. Rejeita-se o pedido de reconhecimento da atenuante prevista no art. 180, § 5o, c/c art. 155, § 2o do CP, porque é incompatível com a receptação qualificada. O pedido de reconhecimento de continuidade delitiva entre o crime dos autos e outros apurados em processos distintos deve ser oportunamente dirigido ao Juízo das Execuções. Recurso desprovido. No recurso especial interposto, o recorrente alega violação aos artigos 5o da Lei 9.296/96 e 5o, inciso XII, da Constituição Federal, sustentando que a autoridade policial realizou violação de seus dados e comunicações telefônicas pessoais, sem autorização judicial, ofendendo as garantias constitucionais de sigilo dos dados e das comunicações telefônicas, razão pela qual, deve ser reconhecida a ilicitude da única prova utilizada pela acusação para sua condenação. Nesse sentido, aponta divergência jurisprudencial com julgado do STJ. No extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral, repete as razões do especial, apontando ofensa ao artigo 5o, inciso XII, da Constituição Federal. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não deve ser admitido em relação à suposta ofensa ao artigo 5o da Lei 9.296/96, bem como quanto ao dissenso pretoriano indicado, porquanto o acórdão impugnado, ao assentar que as provas obtidas por meio de conversas do aplicativo whatsApp “foram acessadas em celular apreendido com base em autorização judicial de busca e apreensão determinada nos autos do processo no 2018.07.1.001257-8” (ID 17240925), encontra-se em perfeita sintonia com a orientação jurisprudencial da Corte Superior. A propósito, confira-se: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. SITUAÇÃO FLAGRANCIAL. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. NATUREZA PERMANENTE DO DELITO. INOCORRÊNCIA. NULIDADE. ACESSO A DADOS DO CELULAR DO ACUSADO. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL PRÉVIO. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. EXCEPCIONALIDADE. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVAS AUTÔNOMAS. FONTES INDEPENDENTES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO CONCRETO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. INÉPCIA DA DENÚNCIA. MATÉRIA SUPERADA PELA SENTENÇA SUPERVENIENTE. OBEDIÊNCIA AO ARTIGO 41 DO CPP. NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. ART. 400 DO CPP. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO TEMPESTIVA. PRECLUSÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), trata-se de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (...) 5. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de considerar ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial. (...) 8. Não bastasse isso, como é cediço, este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP. Na espécie, a defesa não logrou demonstrar prejuízo em razão do alegado vício, visto que a condenação se sustenta por outros meios de prova constantes dos presentes autos. (...) 12. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1573424/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 15/9/2020). Assim, “Tendo o acórdão recorrido decidido em consonância com a jurisprudência desta Casa, incide, na hipótese, a Súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça, que abrange os recursos especiais interpostos com amparo nas alíneas a e/ou c do permissivo constitucional” (AgInt no REsp 1841965/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 8/9/2020). Ademais, melhor sorte não colhe o recurso especial interposto com fulcro na alínea “c” do permissivo constitucional, uma vez que, consoante a reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “O conhecimento do recurso especial pela alínea "c" do permissivo constitucional exige a indicação do dispositivo legal ao qual foi atribuída interpretação divergente e a demonstração dessa divergência, mediante a verificação das circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos confrontados, sendo insuficiente a mera transcrição de ementas para configuração do dissídio (AgInt no AREsp 1598939/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 21/5/2020). Em relação à indicada afronta ao artigo 5o, inciso XII, da Constituição Federal, não se mostra possível sua apreciação porque a Corte Superior é assente quanto à “Ao Superior Tribunal de Justiça não cabe se manifestar sobre supostas violações de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal” (AgInt no AREsp 1657600/RO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 28/5/2020). A mesma sorte colhe o recurso extraordinário lastreado na alegada ofensa ao artigo 5o, inciso XII, da Constituição Federal, embora a parte recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição da existência de repercussão geral da matéria discutida na causa. Isso porque o acórdão rechaçado não apreciou a controvérsia à luz dos dispositivos constitucionais tidos por malferidos, a despeito da oposição dos competentes embargos de declaração. Com efeito, “É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência da Súmula 282/STF. Além disso, a tardia alegação de ofensa ao Texto Magno, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento” (RE 1154120 AgR-segundo, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 12/6/2020). III – Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A025

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0004471-42.2018.8.07.0007 RECORRENTE: GUSTAVO MENDES DE MELO RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e "c", e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Criminal deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: PENAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. PRELIMINAR. ACESSO À MENSAGENS DE WHATSAPP. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. BIS IN IDEM. DESCLASSIFICAÇÃO PARA MODALIDADE CULPOSA. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DO ART. 180, § 5o, CP. CONTINUIDADE DELITIVA. Não configura nulidade o acesso às mensagens registradas no aplicativo whatsapp, quando se trata de celular apreendido pela polícia com amparo em autorização judicial. Conjunto probatório que confirma ter o acusado, no exercício de atividade comercial, adquirido e vendido aparelho celular, sabendo de sua origem ilícita, conduta que configurou o crime de receptação qualificada. Evidenciado o dolo do réu na prática delitiva, não há falar em desclassificação para receptação culposa. Afasta-se a alegação de bis in idem, quando demonstrado que a condenação em outro processo não abrange a receptação qualificada apurada nos autos sob julgamento. Rejeita-se o pedido de reconhecimento da atenuante prevista no art. 180, § 5o, c/c art. 155, § 2o do CP, porque é incompatível com a receptação qualificada. O pedido de reconhecimento de continuidade delitiva entre o crime dos autos e outros apurados em processos distintos deve ser oportunamente dirigido ao Juízo das Execuções. Recurso desprovido. No recurso especial interposto, o recorrente alega violação aos artigos 5o da Lei 9.296/96 e 5o, inciso XII, da Constituição Federal, sustentando que a autoridade policial realizou violação de seus dados e comunicações telefônicas pessoais, sem autorização judicial, ofendendo as garantias constitucionais de sigilo dos dados e das comunicações telefônicas, razão pela qual, deve ser reconhecida a ilicitude da única prova utilizada pela acusação para sua condenação. Nesse sentido, aponta divergência jurisprudencial com julgado do STJ. No extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral, repete as razões do especial, apontando ofensa ao artigo 5o, inciso XII, da Constituição Federal. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não deve ser admitido em relação à suposta ofensa ao artigo 5o da Lei 9.296/96, bem como quanto ao dissenso pretoriano indicado, porquanto o acórdão impugnado, ao assentar que as provas obtidas por meio de conversas do aplicativo whatsApp “foram acessadas em celular apreendido com base em autorização judicial de busca e apreensão determinada nos autos do processo no 2018.07.1.001257-8” (ID 17240925), encontra-se em perfeita sintonia com a orientação jurisprudencial da Corte Superior. A propósito, confira-se: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. SITUAÇÃO FLAGRANCIAL. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. NATUREZA PERMANENTE DO DELITO. INOCORRÊNCIA. NULIDADE. ACESSO A DADOS DO CELULAR DO ACUSADO. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL PRÉVIO. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. EXCEPCIONALIDADE. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVAS AUTÔNOMAS. FONTES INDEPENDENTES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO CONCRETO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. INÉPCIA DA DENÚNCIA. MATÉRIA SUPERADA PELA SENTENÇA SUPERVENIENTE. OBEDIÊNCIA AO ARTIGO 41 DO CPP. NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. ART. 400 DO CPP. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO TEMPESTIVA. PRECLUSÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), trata-se de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (...) 5. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de considerar ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial. (...) 8. Não bastasse isso, como é cediço, este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP. Na espécie, a defesa não logrou demonstrar prejuízo em razão do alegado vício, visto que a condenação se sustenta por outros meios de prova constantes dos presentes autos. (...) 12. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1573424/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 15/9/2020). Assim, “Tendo o acórdão recorrido decidido em consonância com a jurisprudência desta Casa, incide, na hipótese, a Súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça, que abrange os recursos especiais interpostos com amparo nas alíneas a e/ou c do permissivo constitucional” (AgInt no REsp 1841965/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 8/9/2020). Ademais, melhor sorte não colhe o recurso especial interposto com fulcro na alínea “c” do permissivo constitucional, uma vez que, consoante a reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “O conhecimento do recurso especial pela alínea "c" do permissivo constitucional exige a indicação do dispositivo legal ao qual foi atribuída interpretação divergente e a demonstração dessa divergência, mediante a verificação das circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos confrontados, sendo insuficiente a mera transcrição de ementas para configuração do dissídio (AgInt no AREsp 1598939/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 21/5/2020). Em relação à indicada afronta ao artigo 5o, inciso XII, da Constituição Federal, não se mostra possível sua apreciação porque a Corte Superior é assente quanto à “Ao Superior Tribunal de Justiça não cabe se manifestar sobre supostas violações de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal” (AgInt no AREsp 1657600/RO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 28/5/2020). A mesma sorte colhe o recurso extraordinário lastreado na alegada ofensa ao artigo 5o, inciso XII, da Constituição Federal, embora a parte recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição da existência de repercussão geral da matéria discutida na causa. Isso porque o acórdão rechaçado não apreciou a controvérsia à luz dos dispositivos constitucionais tidos por malferidos, a despeito da oposição dos competentes embargos de declaração. Com efeito, “É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência da Súmula 282/STF. Além disso, a tardia alegação de ofensa ao Texto Magno, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento” (RE 1154120 AgR-segundo, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 12/6/2020). III – Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A025