Tribunal: TJDFT
Processo: 0701082-33.2022.8.07.0018
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2025-02-05
Data de publicação: 2025-02-21

Ementa:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E APELAÇÃO ADESIVA. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES E SERVIÇOS INTERESTADUAIS. RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO. VENDAS REALIZADAS A NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO CONFAZ 93/2015. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. OPERAÇÕES E SERVIÇOS INTERESTADUAIS. RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO. VENDEDOR/REMETENTE. DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTAS. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. RE No 1.287.019/DF, TEMA 1.093. ADI 5.469. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ADI 7066, 7070 E 7078. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS DE ACORDO COM O ART. 85, § 11, DO CPC. APELO IMPROVIDO. APELO ADESIVO PROVIDO.
1. Apelação interposta em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos de ação ordinária visando a suspensão da exigência de recolhimento e a exigibilidade do ICMS-DIFAL devidos ao Distrito Federal. 1.1. O Distrito Federal requer a cassação ou a reforma da sentença. Levanta a preliminar de inadequação da via eleita. No mérito, sustenta que a sistemática da LC 190/2022 não implicou em aumento de carga do ICMS ao comércio interestadual de produtos. 1.2. O autor requer a reforma da sentença para que seja deferida a suspensão da exigibilidade da cobrança do DIFAL até 06/04/2022, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal, bem como seja estendido o direito já concedido à repetição de indébito para o período pleiteado.
2. Da preliminar de inadequação da via eleita 2.1. Em virtude do ajuizamento de ação ordinária e não de mandado de segurança, como sustenta o réu, resta prejudicada a análise da preliminar oposta.
3. Mérito. De acordo com o art. 155, inc. II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 3.1. Tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996).
4. O Supremo Tribunal Federal, no RE no 1.287.019/DF, Tema 1.093, julgado sob o rito da Repercussão Geral, apreciou a “necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015” e fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 4.1. De acordo com a Corte Constitucional, é indevida a cobrança em operação interestadual acerca de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do DIFAL/ICMS, pois inexistente Lei Complementar a regulamentar a matéria. 4.2. Cumpre ressaltar que a ADI 5.469 foi julgada procedente com a consequente declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas 1a, 2a, 3a, 6a e 9a do Convênio ICMS 93/15.
5. O Tribunal, ainda, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio em questão. Quanto à cláusula nona, a declaração de inconstitucionalidade produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. No concernente às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, bem como às respectivas leis dos Estados e do Distrito Federal, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto quanto às normas legais as quais versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. 5.1. Conforme se infere, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL foram modulados para produzir efeitos, quanto à cláusula 9a do Convênio no 93/2015, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n.o 5.464/DF e, quanto às cláusulas 1a, 2a, 3a e 6a, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, realizado em 24/02/2021, surtindo efeitos em 2022. 5.2. Para as ações as quais estavam em curso na ocasião do julgamento do precedente qualificado, ficou afastada a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, de modo que a invalidade da cobrança do DIFAL atinge inclusive aos recolhimentos anteriores do tributo, por ausência de lei complementar federal. 5.3. Todavia, na hipótese em análise, não se encontrando o feito em curso na data do julgamento do RE no 1.287.019/DF (24/02/2021), uma vez que ajuizado em 09/02/2022, de modo que incide a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, legitimando a regularidade do tributo já recolhido e recaindo a invalidade da exação somente a partir de 2022, exercício seguinte a conclusão do julgamento do tema, por pressupor edição de lei complementar federal. 5.4. Logo, a partir do ano-calendário de 2022, as exações relativas ao DIFAL dependerão da edição de lei complementar federal.
6. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADI ́S 7066, 7070 E 7078, decidiu que o diferencial da Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar 190/2022. 6.1. Dessa forma, o Tribunal Constitucional declarou a constitucionalidade do art. 3o da LC no 190/2022, devendo ser efetuada a cobrança do tributo apenas 90 (noventa) dias após a edição da lei. 7.2. Confira-se: “(...) O art. 3o da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4o, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes.” (ADI 7066, Relator: Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, public 06-05-2024).
7. Enfim, a incidência do ICMS-DIFAL, efetivamente implementada pela Lei Complementar 190/2022, após atender exigência constitucional reconhecida em sede de repercussão geral (Tema 1.093/STF), deve sujeitar-se ao princípio da anterioridade nonagesimal. 7.1. No entanto, a parte autora requereu a suspensão da exigibilidade da cobrança do DIFAL até 06/04/2022, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal. Em consonância com o princípio da adstrição ao pedido, o pleito deve ser julgado nos limites da demanda. 7.2. Insta salientar que o direito a reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, em consonância com o art. 166 do CTN.
8. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, por seu Conselho Especial, proferiu decisão em sede de arguição incidental de inconstitucionalidade, declarando o art. 2o da Lei Complementar Distrital 435/2001 incompatível com a Constituição Federal (art. 24, I), sempre que os fatores de atualização monetária nele adotados excedam o valor do índice de correção dos tributos federais. 8.1. A partir do julgamento do incidente de inconstitucionalidade perante o TJDFT, em 14/02/2017, está vinculada a aplicação da SELIC como limite máximo de índice de correção monetária e de juros para os débitos tributários.
9. A norma do art. 85, § 11, do CPC, serve de desestímulo porque a interposição de recurso torna o processo mais caro para a parte recorrente sucumbente. 9.1. Em atenção ao art. 85, § 3o, do CPC, devem ser majorados os honorários advocatícios devidos pelo réu para 16% sobre o valor da causa, mantida a proporção arbitrada na sentença, ou seja: 90% a ser suportado pelo Distrito Federal e 10% a ser suportado pela parte autora.
10. Apelo do réu improvido. Apelo adesivo provido.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E APELAÇÃO ADESIVA. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES E SERVIÇOS INTERESTADUAIS. RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO. VENDAS REALIZADAS A NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO CONFAZ 93/2015. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. OPERAÇÕES E SERVIÇOS INTERESTADUAIS. RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO. VENDEDOR/REMETENTE. DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTAS. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. RE No 1.287.019/DF, TEMA 1.093. ADI 5.469. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ADI 7066, 7070 E 7078. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS DE ACORDO COM O ART. 85, § 11, DO CPC. APELO IMPROVIDO. APELO ADESIVO PROVIDO.
1. Apelação interposta em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos de ação ordinária visando a suspensão da exigência de recolhimento e a exigibilidade do ICMS-DIFAL devidos ao Distrito Federal. 1.1. O Distrito Federal requer a cassação ou a reforma da sentença. Levanta a preliminar de inadequação da via eleita. No mérito, sustenta que a sistemática da LC 190/2022 não implicou em aumento de carga do ICMS ao comércio interestadual de produtos. 1.2. O autor requer a reforma da sentença para que seja deferida a suspensão da exigibilidade da cobrança do DIFAL até 06/04/2022, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal, bem como seja estendido o direito já concedido à repetição de indébito para o período pleiteado.
2. Da preliminar de inadequação da via eleita 2.1. Em virtude do ajuizamento de ação ordinária e não de mandado de segurança, como sustenta o réu, resta prejudicada a análise da preliminar oposta.
3. Mérito. De acordo com o art. 155, inc. II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 3.1. Tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996).
4. O Supremo Tribunal Federal, no RE no 1.287.019/DF, Tema 1.093, julgado sob o rito da Repercussão Geral, apreciou a “necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015” e fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 4.1. De acordo com a Corte Constitucional, é indevida a cobrança em operação interestadual acerca de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do DIFAL/ICMS, pois inexistente Lei Complementar a regulamentar a matéria. 4.2. Cumpre ressaltar que a ADI 5.469 foi julgada procedente com a consequente declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas 1a, 2a, 3a, 6a e 9a do Convênio ICMS 93/15.
5. O Tribunal, ainda, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio em questão. Quanto à cláusula nona, a declaração de inconstitucionalidade produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. No concernente às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, bem como às respectivas leis dos Estados e do Distrito Federal, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto quanto às normas legais as quais versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. 5.1. Conforme se infere, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL foram modulados para produzir efeitos, quanto à cláusula 9a do Convênio no 93/2015, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n.o 5.464/DF e, quanto às cláusulas 1a, 2a, 3a e 6a, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, realizado em 24/02/2021, surtindo efeitos em 2022. 5.2. Para as ações as quais estavam em curso na ocasião do julgamento do precedente qualificado, ficou afastada a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, de modo que a invalidade da cobrança do DIFAL atinge inclusive aos recolhimentos anteriores do tributo, por ausência de lei complementar federal. 5.3. Todavia, na hipótese em análise, não se encontrando o feito em curso na data do julgamento do RE no 1.287.019/DF (24/02/2021), uma vez que ajuizado em 09/02/2022, de modo que incide a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, legitimando a regularidade do tributo já recolhido e recaindo a invalidade da exação somente a partir de 2022, exercício seguinte a conclusão do julgamento do tema, por pressupor edição de lei complementar federal. 5.4. Logo, a partir do ano-calendário de 2022, as exações relativas ao DIFAL dependerão da edição de lei complementar federal.
6. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADI ́S 7066, 7070 E 7078, decidiu que o diferencial da Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar 190/2022. 6.1. Dessa forma, o Tribunal Constitucional declarou a constitucionalidade do art. 3o da LC no 190/2022, devendo ser efetuada a cobrança do tributo apenas 90 (noventa) dias após a edição da lei. 7.2. Confira-se: “(...) O art. 3o da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4o, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes.” (ADI 7066, Relator: Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, public 06-05-2024).
7. Enfim, a incidência do ICMS-DIFAL, efetivamente implementada pela Lei Complementar 190/2022, após atender exigência constitucional reconhecida em sede de repercussão geral (Tema 1.093/STF), deve sujeitar-se ao princípio da anterioridade nonagesimal. 7.1. No entanto, a parte autora requereu a suspensão da exigibilidade da cobrança do DIFAL até 06/04/2022, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal. Em consonância com o princípio da adstrição ao pedido, o pleito deve ser julgado nos limites da demanda. 7.2. Insta salientar que o direito a reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, em consonância com o art. 166 do CTN.
8. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, por seu Conselho Especial, proferiu decisão em sede de arguição incidental de inconstitucionalidade, declarando o art. 2o da Lei Complementar Distrital 435/2001 incompatível com a Constituição Federal (art. 24, I), sempre que os fatores de atualização monetária nele adotados excedam o valor do índice de correção dos tributos federais. 8.1. A partir do julgamento do incidente de inconstitucionalidade perante o TJDFT, em 14/02/2017, está vinculada a aplicação da SELIC como limite máximo de índice de correção monetária e de juros para os débitos tributários.
9. A norma do art. 85, § 11, do CPC, serve de desestímulo porque a interposição de recurso torna o processo mais caro para a parte recorrente sucumbente. 9.1. Em atenção ao art. 85, § 3o, do CPC, devem ser majorados os honorários advocatícios devidos pelo réu para 16% sobre o valor da causa, mantida a proporção arbitrada na sentença, ou seja: 90% a ser suportado pelo Distrito Federal e 10% a ser suportado pela parte autora.
10. Apelo do réu improvido. Apelo adesivo provido.