Tribunal: TJDFT
Processo: 0703739-74.2024.8.07.0018
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2025-05-21
Data de publicação: 2025-05-28

Ementa:
APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. ANULAÇÃO AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. TEMA 456, STF. DISTINGUISHING. EXISTENTE. REGIME ESPECIAL ICMS. CRITÉRIO OBJETIVO. NÃO CUMPRIDO. INAPLICÁVEL. RECONHECIMENTO ENQUADRAMENTO. AÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DESCUMPRIMENTO. INOCORRENTE. BIS IN IDEM. NÃO DEMONSTRADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação interposta em face da sentença que julgou procedente Ação Declaratória ajuizada objetivando a anulação de auto de infração.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em aferir a (i) possibilidade de aplicar o Tema 456 do STF ao caso, (ii) a irregularidade de auto de infração que cobrou ICMS da forma comum e não no regime especial, (iii) a violação de sentença transitada em julgado que reconheceu o direito da parte apelada à fruição do regime especial e (iv) a ocorrência de bis in idem com a cobrança do imposto em dois regimes diversos.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O Supremo Tribunal Federal ao analisar o Tema 456 firmou a seguinte tese: “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”.
3.1. A tese firmada no Tema 456 do STF utilizou como paradigma legislação gaúcha que contrariava a legalidade estrita prevista no CTN para a definição do fato gerador da obrigação tributária principal (art. 97, III), haja vista que não fora definido por meio de lei em sentido formal, mas por decreto, bem como não continha, na definição do aspecto temporal da hipótese de incidência do fato gerador relativo às mercadorias provenientes de outra unidade da federação
3.2. Necessário promover o distinguishing da tese firmada e do caso dos autos, pois a legislação tributária distrital define adequadamente o aspecto temporal (momento de sua ocorrência) da hipótese de incidência do ICMS por antecipação, considerando ocorrido o fato gerador respectivo pela entrada da mercadoria no território do Distrito Federal, assim como, em relação às alíquotas e as bases de cálculo, embora especificadas no RICMS, são extraídas e correlatas àquelas previstas nos dispositivos legais (arts. 18, II e 6o a 17, todos da Lei no1.524/1996) que fixaram os parâmetros desses componentes essenciais da exação fiscal em comento, ficando a cargo do regulamento especificidades relativas às atividades econômicas sujeitas ao referido regime, constituindo aspectos secundários e próprios de regulamentação infralegal, de tal forma que não se verifica infringência ao art. 150, § 7o, da Constituição Federal ou desconformidade com a tese firmada pelo STF no Tema 456.
4. O regime especial de tributação de que trata o art. 320-D do RICMS qualifica-se como um benefício fiscal concedido ao contribuinte que atenda aos requisitos normativos pertinentes, que têm caráter objetivo, na medida em que não se dirigem nominalmente a esta ou àquela empresa. Atendidos os requisitos legais e regulamentares, o contribuinte, requerendo a concessão do benefício, passa a usufruir do tratamento fiscal diferenciado, porém, de forma alguma se poderia entender que estaria imune à fiscalização da atividade econômica desenvolvida, de tal forma que, verificando-se, para um dado fato tributável, o não atendimento do regramento que confere o regime especial, a autoridade fiscal, em atividade vinculada, há de sujeitar o contribuinte às consequências legais cabíveis, como a aplicação do regime normal de apuração do tributo e a imposição de multas.
4.1. No caso, a atividade a que se refere o auto de infração foi a aquisição interestadual de produto que já havia sido “processado” e já estava pronto para revenda no comércio interno, de modo que a empresa apelada praticou, nesse caso, atividade de “fabricação de produtos de carne” com observância do requisito regulamentar e, por consequência, não estava acobertada pelo benefício da tributação especial prevista no art. 320-D do RICMS.
4.2. Necessário entender, então, que correta a atuação do Fisco na lavratura do auto de infração impugnado.

5. A existência de sentença que reconhece o direito da parte apelada de fruir do regime especial impõe ao Fisco que a empresa, durante o período mencionado no dispositivo da sentença, aplique o regime especial de apuração do ICMS, situação, entretanto, que pressupõe o cumprimento dos requisitos normativos pertinentes e não pode ser confundida com a interpretação irrazoável de que todas as atividades econômicas praticadas pela empresa nesse período devem se sujeitar ao referido regime especial, independentemente do atendimento dos requisitos legais e regulamentares e com impedimento da atividade fiscalizatória da Fazenda em relação a cada operação econômica que constitua fato gerador da obrigação tributária.
6. Não existe nos autos comprovação de que houve recolhimento do tributo apurado na forma do regime especial, tampouco houve pagamento do imposto pelo regime normal, não havendo que se falar em tributação em duplicidade.
IV. DISPOSITIVO
7. Apelação conhecida e provida. Sentença reformada.
___________
Dispositivos relevantes citados: CF, art. 150, §7o. Lei Distrital no1.254/1996, art. 37. RICMS/DF (Decreto no 18.955/1997, arts. 320, 320-D e 320-E. Portaria 225/2006
Jurisprudência relevante citada: Tema 456, STF.

Inteiro teor:
APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. ANULAÇÃO AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. TEMA 456, STF. DISTINGUISHING. EXISTENTE. REGIME ESPECIAL ICMS. CRITÉRIO OBJETIVO. NÃO CUMPRIDO. INAPLICÁVEL. RECONHECIMENTO ENQUADRAMENTO. AÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DESCUMPRIMENTO. INOCORRENTE. BIS IN IDEM. NÃO DEMONSTRADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação interposta em face da sentença que julgou procedente Ação Declaratória ajuizada objetivando a anulação de auto de infração.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em aferir a (i) possibilidade de aplicar o Tema 456 do STF ao caso, (ii) a irregularidade de auto de infração que cobrou ICMS da forma comum e não no regime especial, (iii) a violação de sentença transitada em julgado que reconheceu o direito da parte apelada à fruição do regime especial e (iv) a ocorrência de bis in idem com a cobrança do imposto em dois regimes diversos.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O Supremo Tribunal Federal ao analisar o Tema 456 firmou a seguinte tese: “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”.
3.1. A tese firmada no Tema 456 do STF utilizou como paradigma legislação gaúcha que contrariava a legalidade estrita prevista no CTN para a definição do fato gerador da obrigação tributária principal (art. 97, III), haja vista que não fora definido por meio de lei em sentido formal, mas por decreto, bem como não continha, na definição do aspecto temporal da hipótese de incidência do fato gerador relativo às mercadorias provenientes de outra unidade da federação
3.2. Necessário promover o distinguishing da tese firmada e do caso dos autos, pois a legislação tributária distrital define adequadamente o aspecto temporal (momento de sua ocorrência) da hipótese de incidência do ICMS por antecipação, considerando ocorrido o fato gerador respectivo pela entrada da mercadoria no território do Distrito Federal, assim como, em relação às alíquotas e as bases de cálculo, embora especificadas no RICMS, são extraídas e correlatas àquelas previstas nos dispositivos legais (arts. 18, II e 6o a 17, todos da Lei no1.524/1996) que fixaram os parâmetros desses componentes essenciais da exação fiscal em comento, ficando a cargo do regulamento especificidades relativas às atividades econômicas sujeitas ao referido regime, constituindo aspectos secundários e próprios de regulamentação infralegal, de tal forma que não se verifica infringência ao art. 150, § 7o, da Constituição Federal ou desconformidade com a tese firmada pelo STF no Tema 456.
4. O regime especial de tributação de que trata o art. 320-D do RICMS qualifica-se como um benefício fiscal concedido ao contribuinte que atenda aos requisitos normativos pertinentes, que têm caráter objetivo, na medida em que não se dirigem nominalmente a esta ou àquela empresa. Atendidos os requisitos legais e regulamentares, o contribuinte, requerendo a concessão do benefício, passa a usufruir do tratamento fiscal diferenciado, porém, de forma alguma se poderia entender que estaria imune à fiscalização da atividade econômica desenvolvida, de tal forma que, verificando-se, para um dado fato tributável, o não atendimento do regramento que confere o regime especial, a autoridade fiscal, em atividade vinculada, há de sujeitar o contribuinte às consequências legais cabíveis, como a aplicação do regime normal de apuração do tributo e a imposição de multas.
4.1. No caso, a atividade a que se refere o auto de infração foi a aquisição interestadual de produto que já havia sido “processado” e já estava pronto para revenda no comércio interno, de modo que a empresa apelada praticou, nesse caso, atividade de “fabricação de produtos de carne” com observância do requisito regulamentar e, por consequência, não estava acobertada pelo benefício da tributação especial prevista no art. 320-D do RICMS.
4.2. Necessário entender, então, que correta a atuação do Fisco na lavratura do auto de infração impugnado.

5. A existência de sentença que reconhece o direito da parte apelada de fruir do regime especial impõe ao Fisco que a empresa, durante o período mencionado no dispositivo da sentença, aplique o regime especial de apuração do ICMS, situação, entretanto, que pressupõe o cumprimento dos requisitos normativos pertinentes e não pode ser confundida com a interpretação irrazoável de que todas as atividades econômicas praticadas pela empresa nesse período devem se sujeitar ao referido regime especial, independentemente do atendimento dos requisitos legais e regulamentares e com impedimento da atividade fiscalizatória da Fazenda em relação a cada operação econômica que constitua fato gerador da obrigação tributária.
6. Não existe nos autos comprovação de que houve recolhimento do tributo apurado na forma do regime especial, tampouco houve pagamento do imposto pelo regime normal, não havendo que se falar em tributação em duplicidade.
IV. DISPOSITIVO
7. Apelação conhecida e provida. Sentença reformada.
___________
Dispositivos relevantes citados: CF, art. 150, §7o. Lei Distrital no1.254/1996, art. 37. RICMS/DF (Decreto no 18.955/1997, arts. 320, 320-D e 320-E. Portaria 225/2006
Jurisprudência relevante citada: Tema 456, STF.