Tribunal: TJDFT
Processo: 0777232-90.2024.8.07.0016
Órgão julgador: SILVANA DA SILVA CHAVES
Órgão colegiado: SEGUNDA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2025-02-17
Data de publicação: 2025-02-26

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. DIREITO PENAL. INGRESSO COM APARELHO TELEFÔNICO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. ART. 349-A DO CÓDIGO PENAL. TIPICIDADE DA CONDUTA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. “NON REFORMATIO IN PEJUS”. SEGUNDA FASE. MAJORAÇÃO EM 1/6 DA PENA-BASE PARA CADA AGRAVANTE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO ÂMBITO DO STJ. DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Trata-se de recurso interposto pelo acusado contra a sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal constante na denúncia, atinente ao crime tipificado no artigo 349-A do Código Penal, para condenar o denunciado à pena de 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de detenção, com regime inicial semiaberto, cuja pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena restritiva de direitos.
2. Recurso tempestivo e adequado à espécie. Isento de preparo, nos termos do artigo 30, inciso I da Resolução 20 de 21 de dezembro de 2021 (Regimento Interno das Turmas Recursais, das Turmas Recursais Reunidas e da Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios).
3. A Defesa, em suas razões recursais, sustentou que o édito condenatório foi proferido sem suporte probatório suficiente. Aduziu que, a despeito da presença de outros internos no momento da revista, que poderiam ter sido arrolados como testemunhas, e da existência de câmeras de segurança, das quais poderiam ter sido extraídas filmagens, a única prova coligida consiste no depoimento de uma única testemunha, policial penal. Afirmou que, embora se reconheça tratar-se de servidor público que presta relevante serviço social, é natural que o policial penal busque justificar as condutas que adota no exercício de sua atividade. Alegou a atipicidade da conduta, uma vez que a conduta consistente no ingresso de interno com aparelho celular dentro do sistema prisional caracterizaria infração administrativa, de alçada do Juízo das Execuções Penais, prevista no art. 50 da Lei de Execuções Penais, e não crime autônomo, de forma que o artigo 349-A do Código Penal é aplicável apenas aos visitantes. Defendeu o reconhecimento da forma tentada do delito. Requereu que a pretensão punitiva fosse julgada improcedente, a fim de reformar a sentença condenatória para absolvição do réu, sob o fundamento de insuficiência de provas ou atipicidade da conduta, nos termos do artigo 386, incisos VII ou III, do CPP. Alternativamente, pugnou pelo reconhecimento da tentativa. Caso mantida a condenação, pugnou pela revisão da dosimetria da pena, utilizando a fração de 1/6 para aumento por circunstância judicial negativa e agravante. Requereu, ainda, a manifestação acerca do art. 386, incisos III e VII, do Código de Processo Penal; dos artigos 349-A, art. 14, inciso II e 59, todos do Código Penal, para fins de prequestionamento e interposição do recurso pertinente.
4. O Ministério Público, em sede contrarrazões, oficiou pela manutenção da sentença condenatória (ID 67702250). O órgão ministerial que atua perante as Turmas Recursais oficiou pelo conhecimento e não provimento do recurso de apelação (ID 68015853).
5. O conjunto probatório comprovou a existência material do fato e a autoria, conforme se verifica dos elementos de informação produzidos no bojo do Termo Circunstanciado no 1120/2024 – 03a DP - ID 67701749 (Ocorrência Policial no 8.445/2024 – 05a DP – ID 67701750, pelo Auto de Apreensão no 270/2024 – ID 67701752, fotos de ID 67702209 até ID 67702220) e pela prova subjetiva fundamentada no depoimento da testemunha, policial penal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o qual revelou-se seguro e coeso e confirmou os fatos narrados na denúncia.
6. Pratica o crime previsto no artigo 349-A do Código Penal o réu/apelante que ingressa com aparelhos telefônicos de comunicação móvel, consistentes em 06 (seis) telefones celulares, 01 (um) carregador de celular; 02 (dois) cabos USB e 02 (dois) dispositivos eletrônicos, sem autorização legal, no estabelecimento prisional – Centro de Progressão Penitenciária (CPP).
7. No presente caso, inexiste contradição relevante entre o depoimento prestado na fase instrutória pelo policial penal, E., e o prestado em juízo, porquanto, em ambos os depoimentos afirmou que os aparelhos celulares e demais dispositivos descritos no Termo de Apreensão foram encontrados em pacotes na cintura do réu. Não há elementos para colocar em dúvida as declarações prestada pelo policial no exercício de suas funções, inclusive, por terem sido corroboradas pelos demais elementos de prova. Também não se extrai do conjunto probatório que o policial tivesse algum motivo para incriminar o recorrente falsamente ou outra situação suficiente para abalar a confiabilidade de suas declarações. A negativa do réu encontra-se isolada no conjunto probatório. Não é crível que o policial penal, no exercício de suas funções, escolheria alguém aleatoriamente, contra o qual não nutria qualquer inimizade, para imputar o crime em análise. Nesse quadro, a prova colhida nos autos é firme e segura em relação à conduta ilícita do acusado e suficiente para amparar a condenação.
8. O fato de a conduta também ser passível de punição na esfera administrativa (falta grave - art. 50, VII, LEP), por si só, não afasta a tipicidade e não caracteriza dupla punição pela mesma conduta, em razão do princípio da independência entre as instâncias penal e administrativa. Logo, a conduta delitiva descrita no tipo não se restringe somente aos visitantes dos estabelecimentos prisionais, afastando, portanto, a alegação de atipicidade. Nesse sentido, entendimento recente desta Turma Recursal: Acórdão 1915600, 0752063-38.2023.8.07.0016, Relator(a): MARIA ISABEL DA SILVA, SEGUNDA TURMA RECURSAL, data de julgamento: 02/09/2024, publicado no DJe: 10/09/2024.
9. Quanto à tese defensiva de que se trata de crime tentado, tendo em vista o entendimento firmado pela 6a Turma do STJ, quando do julgamento do AgRg no AREsp n. 2.104.638/RJ, no sentido de que “uma vez flagrado o agente antes do efetivo ingresso no interior do estabelecimento prisional, ainda durante a revista, não há que se falar em consumação do delito, mas apenas em tentativa” e ante a modificação do entendimento outrora majoritário nas Turmas Recursais, quanto à consumação do delito em casos semelhantes ao presente, conforme se verifica nos Acórdãos 1901637, 1929190, 1947768 e 1915600, impõe-se o reconhecimento que o crime de favorecimento real impróprio ocorreu na forma tentada, sendo necessário o redimensionamento da pena, consoante disposto no artigo 14, inciso II e parágrafo único, do Código Penal.
10. No que concerne à dosimetria da pena, em que pese a jurisprudência ser firme no sentido de que a fixação da pena na primeira fase não se submete a um critério matemático, inserindo-se no Juízo de discricionariedade motivado do julgador (AgRg no REsp n. 1.785.739/PA, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 28/06/2019) e a lei não discipline o valor de aumento da pena na hipótese de valoração negativa das circunstâncias judiciais, prevalece neste Tribunal de Justiça a fração de 1/8 da diferença entre a pena mínima e máxima definida para o tipo penal (Acórdão 1638101, 07341964820218070001, Relator: CESAR LOYOLA, Revisor: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, Câmara Criminal, data de julgamento: 9/11/2022, publicado no PJe: 23/11/2022).
11. No caso em exame, a magistrada sentenciante fixou a pena base acima do mínimo legal por incidir uma circunstância judicial de maus antecedentes. No que tange à fração utilizada para exasperação da pena-base, conforme acima destacado, prevalece na jurisprudência a fração de 1/8 da diferença entre a pena mínima e máxima definida para o tipo penal, que, no caso concreto, corresponde a 1 (um) mês e 3 (três) dias para cada circunstância desfavorável. No entanto, tendo em vista tratar-se de recurso exclusivo da defesa e em observância ao princípio da “non reformatio in pejus”, deixa-se de majorar a pena base, mantendo-se no mesmo patamar fixado.
12. Aplica-se a fração de 1/6 da pena-base, na segunda fase da dosimetria, conforme jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça e deste e. TJDFT, salvo motivação concreta e idônea para utilização de fração superior, não ocorrida na presente hipótese. Dessa forma, ante a incidência da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal (reincidência), pois o réu ostenta em seu desfavor condenação criminal transitada em julgado, em data anterior ao cometimento do crime em apuração neste feito, necessária a revisão da pena intermediária, fixando-a em 4 (quatro) meses e 8 (oito) dias de detenção.
13. Na terceira fase de aplicação de pena, presente a causa de diminuição prevista no artigo 14, II, do Código Penal, diminuindo-se a pena no patamar mínimo de 1/3, em razão da proximidade da consumação do crime no presente caso (Acórdão 1952952), remanesce, em definitivo, a pena de 2 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção.
14. As teses levantadas no recurso foram objeto de análise por este órgão colegiado, não havendo que se falar em análise exaustiva para fim de prequestionamento.
15. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada para fixar a pena, em definitivo, em 2 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção. Mantidos os demais termos.
16. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 82, § 5o, da Lei no 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. DIREITO PENAL. INGRESSO COM APARELHO TELEFÔNICO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. ART. 349-A DO CÓDIGO PENAL. TIPICIDADE DA CONDUTA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. “NON REFORMATIO IN PEJUS”. SEGUNDA FASE. MAJORAÇÃO EM 1/6 DA PENA-BASE PARA CADA AGRAVANTE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO ÂMBITO DO STJ. DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Trata-se de recurso interposto pelo acusado contra a sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal constante na denúncia, atinente ao crime tipificado no artigo 349-A do Código Penal, para condenar o denunciado à pena de 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de detenção, com regime inicial semiaberto, cuja pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena restritiva de direitos.
2. Recurso tempestivo e adequado à espécie. Isento de preparo, nos termos do artigo 30, inciso I da Resolução 20 de 21 de dezembro de 2021 (Regimento Interno das Turmas Recursais, das Turmas Recursais Reunidas e da Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios).
3. A Defesa, em suas razões recursais, sustentou que o édito condenatório foi proferido sem suporte probatório suficiente. Aduziu que, a despeito da presença de outros internos no momento da revista, que poderiam ter sido arrolados como testemunhas, e da existência de câmeras de segurança, das quais poderiam ter sido extraídas filmagens, a única prova coligida consiste no depoimento de uma única testemunha, policial penal. Afirmou que, embora se reconheça tratar-se de servidor público que presta relevante serviço social, é natural que o policial penal busque justificar as condutas que adota no exercício de sua atividade. Alegou a atipicidade da conduta, uma vez que a conduta consistente no ingresso de interno com aparelho celular dentro do sistema prisional caracterizaria infração administrativa, de alçada do Juízo das Execuções Penais, prevista no art. 50 da Lei de Execuções Penais, e não crime autônomo, de forma que o artigo 349-A do Código Penal é aplicável apenas aos visitantes. Defendeu o reconhecimento da forma tentada do delito. Requereu que a pretensão punitiva fosse julgada improcedente, a fim de reformar a sentença condenatória para absolvição do réu, sob o fundamento de insuficiência de provas ou atipicidade da conduta, nos termos do artigo 386, incisos VII ou III, do CPP. Alternativamente, pugnou pelo reconhecimento da tentativa. Caso mantida a condenação, pugnou pela revisão da dosimetria da pena, utilizando a fração de 1/6 para aumento por circunstância judicial negativa e agravante. Requereu, ainda, a manifestação acerca do art. 386, incisos III e VII, do Código de Processo Penal; dos artigos 349-A, art. 14, inciso II e 59, todos do Código Penal, para fins de prequestionamento e interposição do recurso pertinente.
4. O Ministério Público, em sede contrarrazões, oficiou pela manutenção da sentença condenatória (ID 67702250). O órgão ministerial que atua perante as Turmas Recursais oficiou pelo conhecimento e não provimento do recurso de apelação (ID 68015853).
5. O conjunto probatório comprovou a existência material do fato e a autoria, conforme se verifica dos elementos de informação produzidos no bojo do Termo Circunstanciado no 1120/2024 – 03a DP - ID 67701749 (Ocorrência Policial no 8.445/2024 – 05a DP – ID 67701750, pelo Auto de Apreensão no 270/2024 – ID 67701752, fotos de ID 67702209 até ID 67702220) e pela prova subjetiva fundamentada no depoimento da testemunha, policial penal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o qual revelou-se seguro e coeso e confirmou os fatos narrados na denúncia.
6. Pratica o crime previsto no artigo 349-A do Código Penal o réu/apelante que ingressa com aparelhos telefônicos de comunicação móvel, consistentes em 06 (seis) telefones celulares, 01 (um) carregador de celular; 02 (dois) cabos USB e 02 (dois) dispositivos eletrônicos, sem autorização legal, no estabelecimento prisional – Centro de Progressão Penitenciária (CPP).
7. No presente caso, inexiste contradição relevante entre o depoimento prestado na fase instrutória pelo policial penal, E., e o prestado em juízo, porquanto, em ambos os depoimentos afirmou que os aparelhos celulares e demais dispositivos descritos no Termo de Apreensão foram encontrados em pacotes na cintura do réu. Não há elementos para colocar em dúvida as declarações prestada pelo policial no exercício de suas funções, inclusive, por terem sido corroboradas pelos demais elementos de prova. Também não se extrai do conjunto probatório que o policial tivesse algum motivo para incriminar o recorrente falsamente ou outra situação suficiente para abalar a confiabilidade de suas declarações. A negativa do réu encontra-se isolada no conjunto probatório. Não é crível que o policial penal, no exercício de suas funções, escolheria alguém aleatoriamente, contra o qual não nutria qualquer inimizade, para imputar o crime em análise. Nesse quadro, a prova colhida nos autos é firme e segura em relação à conduta ilícita do acusado e suficiente para amparar a condenação.
8. O fato de a conduta também ser passível de punição na esfera administrativa (falta grave - art. 50, VII, LEP), por si só, não afasta a tipicidade e não caracteriza dupla punição pela mesma conduta, em razão do princípio da independência entre as instâncias penal e administrativa. Logo, a conduta delitiva descrita no tipo não se restringe somente aos visitantes dos estabelecimentos prisionais, afastando, portanto, a alegação de atipicidade. Nesse sentido, entendimento recente desta Turma Recursal: Acórdão 1915600, 0752063-38.2023.8.07.0016, Relator(a): MARIA ISABEL DA SILVA, SEGUNDA TURMA RECURSAL, data de julgamento: 02/09/2024, publicado no DJe: 10/09/2024.
9. Quanto à tese defensiva de que se trata de crime tentado, tendo em vista o entendimento firmado pela 6a Turma do STJ, quando do julgamento do AgRg no AREsp n. 2.104.638/RJ, no sentido de que “uma vez flagrado o agente antes do efetivo ingresso no interior do estabelecimento prisional, ainda durante a revista, não há que se falar em consumação do delito, mas apenas em tentativa” e ante a modificação do entendimento outrora majoritário nas Turmas Recursais, quanto à consumação do delito em casos semelhantes ao presente, conforme se verifica nos Acórdãos 1901637, 1929190, 1947768 e 1915600, impõe-se o reconhecimento que o crime de favorecimento real impróprio ocorreu na forma tentada, sendo necessário o redimensionamento da pena, consoante disposto no artigo 14, inciso II e parágrafo único, do Código Penal.
10. No que concerne à dosimetria da pena, em que pese a jurisprudência ser firme no sentido de que a fixação da pena na primeira fase não se submete a um critério matemático, inserindo-se no Juízo de discricionariedade motivado do julgador (AgRg no REsp n. 1.785.739/PA, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 28/06/2019) e a lei não discipline o valor de aumento da pena na hipótese de valoração negativa das circunstâncias judiciais, prevalece neste Tribunal de Justiça a fração de 1/8 da diferença entre a pena mínima e máxima definida para o tipo penal (Acórdão 1638101, 07341964820218070001, Relator: CESAR LOYOLA, Revisor: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, Câmara Criminal, data de julgamento: 9/11/2022, publicado no PJe: 23/11/2022).
11. No caso em exame, a magistrada sentenciante fixou a pena base acima do mínimo legal por incidir uma circunstância judicial de maus antecedentes. No que tange à fração utilizada para exasperação da pena-base, conforme acima destacado, prevalece na jurisprudência a fração de 1/8 da diferença entre a pena mínima e máxima definida para o tipo penal, que, no caso concreto, corresponde a 1 (um) mês e 3 (três) dias para cada circunstância desfavorável. No entanto, tendo em vista tratar-se de recurso exclusivo da defesa e em observância ao princípio da “non reformatio in pejus”, deixa-se de majorar a pena base, mantendo-se no mesmo patamar fixado.
12. Aplica-se a fração de 1/6 da pena-base, na segunda fase da dosimetria, conforme jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça e deste e. TJDFT, salvo motivação concreta e idônea para utilização de fração superior, não ocorrida na presente hipótese. Dessa forma, ante a incidência da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal (reincidência), pois o réu ostenta em seu desfavor condenação criminal transitada em julgado, em data anterior ao cometimento do crime em apuração neste feito, necessária a revisão da pena intermediária, fixando-a em 4 (quatro) meses e 8 (oito) dias de detenção.
13. Na terceira fase de aplicação de pena, presente a causa de diminuição prevista no artigo 14, II, do Código Penal, diminuindo-se a pena no patamar mínimo de 1/3, em razão da proximidade da consumação do crime no presente caso (Acórdão 1952952), remanesce, em definitivo, a pena de 2 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção.
14. As teses levantadas no recurso foram objeto de análise por este órgão colegiado, não havendo que se falar em análise exaustiva para fim de prequestionamento.
15. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada para fixar a pena, em definitivo, em 2 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção. Mantidos os demais termos.
16. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 82, § 5o, da Lei no 9.099/95.