Tribunal: TJDFT
Processo: 0713586-37.2023.8.07.0018
Órgão julgador: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: 3a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2025-02-20
Data de publicação: 2025-03-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO FISCAL. COBRANÇA DE ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL). CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. VENDA. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO ANTES DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA No 1.093 DO C. STF. INCONSTITUCIONALIDADE DE ARTIGOS DO CONVÊNIO ICMS No 93/2015 DO CONFAZ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EFEITOS PROSPECTIVOS. LEI COMPLEMENTAR N.o 190/2022. CONSTITUCIONALIDADE. OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO. APURAÇÃO. CIRCULAÇÃO FÍSICA DA MERCADORIA. EMISSÃO DE NOTA FISCAL. ALIENAÇÃO DA MERCADORIA POR PESSOA JURÍDICA DIVERSA DA ADQUIRENTE. CIRCULAÇÃO JURÍDICA. CARACTERIZADA. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA.
I. Caso em exame.
1. Cuida-se de apelação interposta pelo autor em face da r. sentença que julgou improcedentes os pedidos deduzidos na inicial de declaração de inexistência de débito fiscal.
II. Questão em discussão.
2. A controvérsia orbita em torno do dever da sociedade empresarial alienante recolher o ICMS DIFAL em decorrência de venda de mercadorias, em novembro de 2018, entregue em construção civil em outra Unidade da Federação, cuja adquirente está sediada no Distrito Federal, de modo a aferir se a alíquota é apurada conforme a circulação física ou jurídica dos bens.
III. Razões de decidir.
3. Nos casos em que se têm ICMS-DIFAL sobre as operações de circulação de mercadorias para consumidor final não contribuinte, é certo que o tema foi objeto de inovação legislativa por meio da EC no 87/2015, o que levou o c. STF a fixar a seguinte tese no julgamento conjunto da ADI 5469 e RE 1.287.019 (Tema no 1093): “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
4. Por tais razões, foi editada a Lei Complementar no 190/2022, regulamentando a exigibilidade do ICMS e da diferença de alíquota (DIFAL) para as hipóteses de vendas interestaduais de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, as quais devem ser exigidas a partir do exercício financeiro de 2023, em respeito ao princípio da anterioridade tributária (art. 150, inciso III, alínea “b” e “c”, da Constituição Federal).
5. No que concerne à inconstitucionalidade do art. 6o do Convênio no 93/2015, o c. STF consagrou que a inconstitucionalidade se opera com efeitos futuros, somente incidindo a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento do tema, ou seja, no ano de 2023. Confira-se: “Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” - Grifos nossos
6. Logo, conclui-se que a cobrança do ICMS-DIFAL no ano de 2018 pode ter como fundamento legal a cláusula sexta do citado Convênio, porquanto a inconstitucionalidade somente terá efeitos a partir do ano seguinte ao julgamento da matéria, que se deu ano de 2022.
7. O fornecedor sediado em outro Estado submete-se ao recolhimento da diferença de alíquota (DIFAL) de ICMS nas vendas de produtos a pessoas físicas ou jurídicas, consumidores finais, sediados no Distrito Federal, ainda que os produtos não tenham aqui ingressado fisicamente, sendo entregues em construção civil realizada em outra unidade da federação, porquanto não importa a circulação física da mercadoria, mas a jurídica, para fins de incidência do fato gerador.
8. A nota fiscal que deu origem ao débito questionado demonstra a alteração da titularidade jurídica dos produtos comercializados pela vendedora, que tem sede no Estado de Pernambuco, para sociedade empresarial com sede no Distrito Federal, mantendo-se hígida, portanto, a incidência da DIFAL/ICMS nas referidas operações.
IV. Dispositivo e tese.
9. Apelação conhecida e desprovida.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO FISCAL. COBRANÇA DE ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL). CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. VENDA. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO ANTES DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA No 1.093 DO C. STF. INCONSTITUCIONALIDADE DE ARTIGOS DO CONVÊNIO ICMS No 93/2015 DO CONFAZ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EFEITOS PROSPECTIVOS. LEI COMPLEMENTAR N.o 190/2022. CONSTITUCIONALIDADE. OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO. APURAÇÃO. CIRCULAÇÃO FÍSICA DA MERCADORIA. EMISSÃO DE NOTA FISCAL. ALIENAÇÃO DA MERCADORIA POR PESSOA JURÍDICA DIVERSA DA ADQUIRENTE. CIRCULAÇÃO JURÍDICA. CARACTERIZADA. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA.
I. Caso em exame.
1. Cuida-se de apelação interposta pelo autor em face da r. sentença que julgou improcedentes os pedidos deduzidos na inicial de declaração de inexistência de débito fiscal.
II. Questão em discussão.
2. A controvérsia orbita em torno do dever da sociedade empresarial alienante recolher o ICMS DIFAL em decorrência de venda de mercadorias, em novembro de 2018, entregue em construção civil em outra Unidade da Federação, cuja adquirente está sediada no Distrito Federal, de modo a aferir se a alíquota é apurada conforme a circulação física ou jurídica dos bens.
III. Razões de decidir.
3. Nos casos em que se têm ICMS-DIFAL sobre as operações de circulação de mercadorias para consumidor final não contribuinte, é certo que o tema foi objeto de inovação legislativa por meio da EC no 87/2015, o que levou o c. STF a fixar a seguinte tese no julgamento conjunto da ADI 5469 e RE 1.287.019 (Tema no 1093): “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
4. Por tais razões, foi editada a Lei Complementar no 190/2022, regulamentando a exigibilidade do ICMS e da diferença de alíquota (DIFAL) para as hipóteses de vendas interestaduais de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, as quais devem ser exigidas a partir do exercício financeiro de 2023, em respeito ao princípio da anterioridade tributária (art. 150, inciso III, alínea “b” e “c”, da Constituição Federal).
5. No que concerne à inconstitucionalidade do art. 6o do Convênio no 93/2015, o c. STF consagrou que a inconstitucionalidade se opera com efeitos futuros, somente incidindo a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento do tema, ou seja, no ano de 2023. Confira-se: “Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” - Grifos nossos
6. Logo, conclui-se que a cobrança do ICMS-DIFAL no ano de 2018 pode ter como fundamento legal a cláusula sexta do citado Convênio, porquanto a inconstitucionalidade somente terá efeitos a partir do ano seguinte ao julgamento da matéria, que se deu ano de 2022.
7. O fornecedor sediado em outro Estado submete-se ao recolhimento da diferença de alíquota (DIFAL) de ICMS nas vendas de produtos a pessoas físicas ou jurídicas, consumidores finais, sediados no Distrito Federal, ainda que os produtos não tenham aqui ingressado fisicamente, sendo entregues em construção civil realizada em outra unidade da federação, porquanto não importa a circulação física da mercadoria, mas a jurídica, para fins de incidência do fato gerador.
8. A nota fiscal que deu origem ao débito questionado demonstra a alteração da titularidade jurídica dos produtos comercializados pela vendedora, que tem sede no Estado de Pernambuco, para sociedade empresarial com sede no Distrito Federal, mantendo-se hígida, portanto, a incidência da DIFAL/ICMS nas referidas operações.
IV. Dispositivo e tese.
9. Apelação conhecida e desprovida.