Tribunal: TJDFT
Processo: 0782394-66.2024.8.07.0016
Órgão julgador: SILVANA DA SILVA CHAVES
Órgão colegiado: SEGUNDA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2025-05-05
Data de publicação: 2025-05-15

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. DIREITO PENAL. INGRESSO COM APARELHO TELEFÔNICO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. ART. 349-A DO CÓDIGO PENAL. CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. TIPICIDADE DA CONDUTA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. “NON REFORMATIO IN PEJUS”. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DUPLA REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE PREPONDERANTE. TEMA 585 STJ. DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Trata-se de recurso interposto pelo acusado contra a sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal constante na denúncia, atinente ao crime tipificado no artigo 349-A do Código Penal, para condenar o denunciado à pena de 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de detenção, com regime inicial aberto, não substituída por restritivas de direitos.
2. Recurso tempestivo e adequado à espécie. Isento de preparo, nos termos do artigo 30, inciso I da Resolução 20 de 21 de dezembro de 2021 (Regimento Interno das Turmas Recursais, das Turmas Recursais Reunidas e da Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios).
3. A Defesa, em suas razões recursais, sustentou se tratar de crime impossível, uma vez que não foi realizada perícia no celular apreendido para comprovar o funcionamento do aparelho, se estaria com chip ou carregado. Alegou que o édito condenatório foi proferido sem suporte probatório suficiente. Aduziu que, a despeito da presença de outros policiais penais e outros internos no momento da revista, os quais poderiam ter sido arrolados como testemunhas, a única prova coligida consiste nos depoimentos de testemunhas que apresentaram versões contraditórias e insuficientes, sendo que a testemunha A. sequer presenciou o fato. Afirmou que a validade das condenações fundamentadas exclusivamente nas afirmações de agentes policiais têm sido objeto de diversas reformas nos Tribunais Superiores. Defendeu o reconhecimento da forma tentada do delito. Requereu que a pretensão punitiva fosse julgada improcedente, a fim de reformar a sentença condenatória para absolvição do réu, sob o fundamento de crime impossível e insuficiência de provas. Alternativamente, pugnou pelo reconhecimento da tentativa. Caso mantida a condenação, pugnou pela revisão da dosimetria da pena para compensação integral da atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência.
4. O Ministério Público, em sede contrarrazões, oficiou pela manutenção da sentença condenatória (ID 70011022). O órgão ministerial que atua perante as Turmas Recursais oficiou pelo conhecimento e não provimento do recurso de apelação (ID 70595152).
5. O conjunto probatório comprovou a existência material do fato e a autoria, conforme se verifica dos elementos de informação produzidos no bojo do Termo Circunstanciado no 1164/2024 – 03a DP - ID 70010912 (Ocorrência Policial no 8.768/2024 – 05a DP – ID 70010919, pelo Auto de Apreensão no 282/2024 – ID 70010914, Relatório no 77967170 – ID 70010918) e pela prova subjetiva fundamentada no depoimento das testemunhas, policiais penais, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os quais revelaram-se seguros e coesos e confirmaram os fatos narrados na denúncia. O réu, em Juízo, fez uso do direito constitucional de permanecer em silêncio.
6. Pratica o crime previsto no artigo 349-A do Código Penal o réu/apelante que ingressa com aparelho telefônico de comunicação móvel, consistente em 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, cor vermelha, sem autorização legal, no estabelecimento prisional – Centro de Progressão Penitenciária (CPP). Trata-se de crime formal e de perigo abstrato, sendo dispensável a realização de perícia no aparelho de telefonia móvel apreendido para atestar seu funcionamento, tampouco a comprovação de que o celular seria utilizado para a comunicação de presos que estavam recolhidos no CPP com o mundo exterior, um vez que o simples ingresso no estabelecimento prisional com quaisquer componentes de aparelhos celulares já configura o delito. Nesse contexto, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento quanto à prescindibilidade da perícia para o reconhecimento da prática de falta disciplinar de natureza grave a posse, pelo sentenciado, de aparelho celular ou qualquer componente imprescindível para seu funcionamento em estabelecimento prisional (Súmula 661 STJ).
7. Os depoimentos das testemunhas mostraram-se coerentes e harmônicos, não existindo elementos para colocar em dúvida as declarações prestadas pelas policiais penais no exercício de suas funções, as quais foram corroboradas pelos demais elementos de prova. Também não se extrai do conjunto probatório que as policiais tivessem algum motivo para incriminar o recorrente falsamente ou outra situação suficiente para abalar a confiabilidade de suas declarações. O réu, ouvido apenas na fase inquisitorial, afirmou que comprou o aparelho celular de um morador de rua perto do local onde estava prestando serviço e, ao ser revistado, tentou se desfazer do casaco que estava em seu poder (ID 70010919, p. 3). Nesse quadro, a prova colhida nos autos é firme e segura em relação à conduta ilícita do acusado e suficiente para amparar a condenação.
8. Quanto à tese defensiva de que se trata de crime tentado, tendo em vista o entendimento firmado pela 6a Turma do STJ, quando do julgamento do AgRg no AREsp n. 2.104.638/RJ, no sentido de que “uma vez flagrado o agente antes do efetivo ingresso no interior do estabelecimento prisional, ainda durante a revista, não há que se falar em consumação do delito, mas apenas em tentativa” e ante a modificação do entendimento outrora majoritário nas Turmas Recursais, quanto à consumação do delito em casos semelhantes ao presente, conforme se verifica nos Acórdãos 1901637, 1929190, 1947768 e 1915600, impõe-se o reconhecimento que o crime de favorecimento real impróprio ocorreu na forma tentada, sendo necessário o redimensionamento da pena, consoante disposto no artigo 14, inciso II e parágrafo único, do Código Penal.
9. No caso em exame, a magistrada sentenciante fixou a pena base acima do mínimo legal por incidir uma circunstância judicial de maus antecedentes. No que tange à fração utilizada para exasperação da pena-base prevalece na jurisprudência a fração de 1/8 da diferença entre a pena mínima e máxima definida para o tipo penal, que, no caso concreto, corresponde a 1 (um) mês e 3 (três) dias para cada circunstância desfavorável. No entanto, tendo em vista tratar-se de recurso exclusivo da defesa e em observância ao princípio da “non reformatio in pejus”, deixa-se de majorar a pena base, mantendo-se no patamar fixado.
10. Na hipótese, embora o acusado tenha confessado extrajudicialmente, incabível a compensação da confissão espontânea com a reincidência, porquanto a agravante da reincidência está amparada por duas condenações penais (dupla reincidência), de forma que a agravante se mostra preponderante (TEMA 585 STJ). Assim, a pena intermediária fica mantida no patamar fixado na origem, qual seja, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de detenção.
11. Na terceira fase de aplicação de pena, presente a causa de diminuição prevista no artigo 14, inciso II, do Código Penal, diminuindo-se a pena no patamar mínimo de 1/3, em razão da proximidade da consumação do crime no presente caso (Acórdão 1952952), remanesce, em definitivo, a pena de 3 (três) meses de detenção.
12. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada para fixar a pena, em definitivo, em 3 (três) meses de detenção. Mantidos os demais termos.
13. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 82, § 5o, da Lei no 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. DIREITO PENAL. INGRESSO COM APARELHO TELEFÔNICO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. ART. 349-A DO CÓDIGO PENAL. CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. TIPICIDADE DA CONDUTA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. “NON REFORMATIO IN PEJUS”. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DUPLA REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE PREPONDERANTE. TEMA 585 STJ. DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Trata-se de recurso interposto pelo acusado contra a sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal constante na denúncia, atinente ao crime tipificado no artigo 349-A do Código Penal, para condenar o denunciado à pena de 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de detenção, com regime inicial aberto, não substituída por restritivas de direitos.
2. Recurso tempestivo e adequado à espécie. Isento de preparo, nos termos do artigo 30, inciso I da Resolução 20 de 21 de dezembro de 2021 (Regimento Interno das Turmas Recursais, das Turmas Recursais Reunidas e da Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios).
3. A Defesa, em suas razões recursais, sustentou se tratar de crime impossível, uma vez que não foi realizada perícia no celular apreendido para comprovar o funcionamento do aparelho, se estaria com chip ou carregado. Alegou que o édito condenatório foi proferido sem suporte probatório suficiente. Aduziu que, a despeito da presença de outros policiais penais e outros internos no momento da revista, os quais poderiam ter sido arrolados como testemunhas, a única prova coligida consiste nos depoimentos de testemunhas que apresentaram versões contraditórias e insuficientes, sendo que a testemunha A. sequer presenciou o fato. Afirmou que a validade das condenações fundamentadas exclusivamente nas afirmações de agentes policiais têm sido objeto de diversas reformas nos Tribunais Superiores. Defendeu o reconhecimento da forma tentada do delito. Requereu que a pretensão punitiva fosse julgada improcedente, a fim de reformar a sentença condenatória para absolvição do réu, sob o fundamento de crime impossível e insuficiência de provas. Alternativamente, pugnou pelo reconhecimento da tentativa. Caso mantida a condenação, pugnou pela revisão da dosimetria da pena para compensação integral da atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência.
4. O Ministério Público, em sede contrarrazões, oficiou pela manutenção da sentença condenatória (ID 70011022). O órgão ministerial que atua perante as Turmas Recursais oficiou pelo conhecimento e não provimento do recurso de apelação (ID 70595152).
5. O conjunto probatório comprovou a existência material do fato e a autoria, conforme se verifica dos elementos de informação produzidos no bojo do Termo Circunstanciado no 1164/2024 – 03a DP - ID 70010912 (Ocorrência Policial no 8.768/2024 – 05a DP – ID 70010919, pelo Auto de Apreensão no 282/2024 – ID 70010914, Relatório no 77967170 – ID 70010918) e pela prova subjetiva fundamentada no depoimento das testemunhas, policiais penais, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os quais revelaram-se seguros e coesos e confirmaram os fatos narrados na denúncia. O réu, em Juízo, fez uso do direito constitucional de permanecer em silêncio.
6. Pratica o crime previsto no artigo 349-A do Código Penal o réu/apelante que ingressa com aparelho telefônico de comunicação móvel, consistente em 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, cor vermelha, sem autorização legal, no estabelecimento prisional – Centro de Progressão Penitenciária (CPP). Trata-se de crime formal e de perigo abstrato, sendo dispensável a realização de perícia no aparelho de telefonia móvel apreendido para atestar seu funcionamento, tampouco a comprovação de que o celular seria utilizado para a comunicação de presos que estavam recolhidos no CPP com o mundo exterior, um vez que o simples ingresso no estabelecimento prisional com quaisquer componentes de aparelhos celulares já configura o delito. Nesse contexto, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento quanto à prescindibilidade da perícia para o reconhecimento da prática de falta disciplinar de natureza grave a posse, pelo sentenciado, de aparelho celular ou qualquer componente imprescindível para seu funcionamento em estabelecimento prisional (Súmula 661 STJ).
7. Os depoimentos das testemunhas mostraram-se coerentes e harmônicos, não existindo elementos para colocar em dúvida as declarações prestadas pelas policiais penais no exercício de suas funções, as quais foram corroboradas pelos demais elementos de prova. Também não se extrai do conjunto probatório que as policiais tivessem algum motivo para incriminar o recorrente falsamente ou outra situação suficiente para abalar a confiabilidade de suas declarações. O réu, ouvido apenas na fase inquisitorial, afirmou que comprou o aparelho celular de um morador de rua perto do local onde estava prestando serviço e, ao ser revistado, tentou se desfazer do casaco que estava em seu poder (ID 70010919, p. 3). Nesse quadro, a prova colhida nos autos é firme e segura em relação à conduta ilícita do acusado e suficiente para amparar a condenação.
8. Quanto à tese defensiva de que se trata de crime tentado, tendo em vista o entendimento firmado pela 6a Turma do STJ, quando do julgamento do AgRg no AREsp n. 2.104.638/RJ, no sentido de que “uma vez flagrado o agente antes do efetivo ingresso no interior do estabelecimento prisional, ainda durante a revista, não há que se falar em consumação do delito, mas apenas em tentativa” e ante a modificação do entendimento outrora majoritário nas Turmas Recursais, quanto à consumação do delito em casos semelhantes ao presente, conforme se verifica nos Acórdãos 1901637, 1929190, 1947768 e 1915600, impõe-se o reconhecimento que o crime de favorecimento real impróprio ocorreu na forma tentada, sendo necessário o redimensionamento da pena, consoante disposto no artigo 14, inciso II e parágrafo único, do Código Penal.
9. No caso em exame, a magistrada sentenciante fixou a pena base acima do mínimo legal por incidir uma circunstância judicial de maus antecedentes. No que tange à fração utilizada para exasperação da pena-base prevalece na jurisprudência a fração de 1/8 da diferença entre a pena mínima e máxima definida para o tipo penal, que, no caso concreto, corresponde a 1 (um) mês e 3 (três) dias para cada circunstância desfavorável. No entanto, tendo em vista tratar-se de recurso exclusivo da defesa e em observância ao princípio da “non reformatio in pejus”, deixa-se de majorar a pena base, mantendo-se no patamar fixado.
10. Na hipótese, embora o acusado tenha confessado extrajudicialmente, incabível a compensação da confissão espontânea com a reincidência, porquanto a agravante da reincidência está amparada por duas condenações penais (dupla reincidência), de forma que a agravante se mostra preponderante (TEMA 585 STJ). Assim, a pena intermediária fica mantida no patamar fixado na origem, qual seja, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de detenção.
11. Na terceira fase de aplicação de pena, presente a causa de diminuição prevista no artigo 14, inciso II, do Código Penal, diminuindo-se a pena no patamar mínimo de 1/3, em razão da proximidade da consumação do crime no presente caso (Acórdão 1952952), remanesce, em definitivo, a pena de 3 (três) meses de detenção.
12. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada para fixar a pena, em definitivo, em 3 (três) meses de detenção. Mantidos os demais termos.
13. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 82, § 5o, da Lei no 9.099/95.