Tribunal: TJDFT
Processo: 0748293-37.2023.8.07.0016
Órgão julgador: RITA DE CÁSSIA DE CERQUEIRA LIMA ROCHA
Órgão colegiado: PRIMEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2025-09-04
Data de publicação: 2025-09-12

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. INGRESSO DE APARELHO DE COMUNICAÇÃO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. ART. 349-A DO CP. CRIME TENTADO. READEQUAÇÃO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória pelo delito previsto no art. 349-A do Código Penal; o réu foi flagrado com dois aparelhos celulares ao reingressar no sistema prisional; a defesa alegou coação moral irresistível, tese de crime impossível e pleiteou a desclassificação da conduta para a modalidade tentada.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A controvérsia envolve: (i) a constitucionalidade do tipo penal previsto no art. 349-A do CP; (ii) a configuração do crime mesmo sem laudo técnico que comprove a funcionalidade do aparelho; (iii) a possibilidade de reconhecimento da coação moral irresistível e da inexigibilidade de conduta diversa; e (iv) a consumação do delito no momento da revista dentro do estabelecimento prisional.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A constitucionalidade do art. 349-A do CP está pacificada na jurisprudência das Turmas Recursais, sendo legítima a política criminal que visa coibir o ingresso de celulares em presídios.
4. O crime é de perigo abstrato e formal, prescindindo de laudo técnico sobre a funcionalidade do aparelho, conforme entendimento do STJ (Súmula 661).
5. Não foram apresentadas provas mínimas que corroborassem a alegação de coação moral irresistível, ônus que cabia à defesa, nos termos do art. 156 do CPP.
6. Todavia, no que se refere ao momento consumativo, restou incontroverso que o apelante foi surpreendido no procedimento de revista, antes de adentrar definitivamente nas alas internas do presídio. Nessas condições, não se pode reconhecer a consumação, mas sim a tentativa, pois o ingresso no estabelecimento prisional (núcleo do tipo penal) não chegou a se concretizar.
7. O Superior Tribunal de Justiça já assentou que, “uma vez que flagrado o agente antes do efetivo ingresso no interior do estabelecimento prisional, ainda durante a revista, não há falar em consumação do delito, mas apenas em tentativa” (AgRg no AREsp 2.104.638/RJ, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, j. 07.11.2023, DJe 10.11.2023). No mesmo sentido, esta Turma Recursal (Acórdão 1871862, DJe 14/06/2024; Acórdão 1812976, DJe 23/02/2024).
8. A pena mínima prevista no art. 349-A do Código Penal é de 3 (três) meses de detenção. O Superior Tribunal de Justiça tem firmado o entendimento de que, na primeira fase da dosimetria, a exasperação da pena pela análise das circunstâncias judiciais deve observar proporcionalidade, sendo usualmente adotada a fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa (STJ, 5a Turma, AgRg no HC 666.815/PA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 01/06/2021; STJ, 6a Turma, AgRg no HC 647.642/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 15/06/2021). No caso concreto, verifico: (i) a culpabilidade acentuada, na medida em que o agente já se encontrava em cumprimento de pena quando praticou a nova infração, o que revela maior reprovabilidade; e (ii) três condenações pretéritas caracterizadoras de maus antecedentes, devidamente comprovadas nos autos (IDs. 74005899, 74005901 e 74005903). Com o objetivo de manter a proporcionalidade da resposta penal, adoto critério moderador e unificado, limitando o aumento a 1/3 sobre o mínimo legal quando houver quatro circunstâncias desfavoráveis, em linha com a técnica de exasperação progressiva já chancelada pelo STJ em matéria de crime continuado (Súmula 659/STJ, aplicada por analogia). Dessa forma, fixo a pena-base em 4 (quatro) meses de detenção.
9. Na segunda fase, presentes a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, procedo à compensação, mantendo a pena provisória em 4 (quatro) meses de detenção.
10. Na terceira fase, reconhecida a forma tentada, aplico a causa de diminuição prevista no art. 14, II, parágrafo único, do CP. Como o apelante foi surpreendido em estágio avançado do iter criminis, reduzo a pena em 1/3, resultando em 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de detenção.
IV. DISPOSITIVO
11. Apelação criminal conhecida e parcialmente provida para reconhecer a forma tentada do delito previsto no art. 349-A do Código Penal e, por conseguinte, redimensionar a pena para 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, permanecendo inalterados os demais termos da condenação.
Tese de julgamento: “1. O crime previsto no art. 349-A do Código Penal é formal e de perigo abstrato, sendo desnecessária a comprovação de funcionalidade do aparelho. 2. Uma vez que flagrado o agente antes do efetivo ingresso no interior do estabelecimento prisional, ainda durante a revista, não há falar em consumação do delito, mas apenas em tentativa. 3. A alegação de coação moral irresistível exige prova mínima, cuja ausência afasta a incidência da excludente.”
Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 17, 44, § 3o, e 349-A; CPP, art. 156; LEP, art. 50, VII.
Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 661; TJDFT, AgRg no AREsp 2.104.638/RJ, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, j. 07.11.2023, DJe 10.11.2023; 5a Turma, AgRg no HC 666.815/PA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 01/06/2021; STJ, 6a Turma, AgRg no HC 647.642/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 15/06/2021.

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. INGRESSO DE APARELHO DE COMUNICAÇÃO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. ART. 349-A DO CP. CRIME TENTADO. READEQUAÇÃO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória pelo delito previsto no art. 349-A do Código Penal; o réu foi flagrado com dois aparelhos celulares ao reingressar no sistema prisional; a defesa alegou coação moral irresistível, tese de crime impossível e pleiteou a desclassificação da conduta para a modalidade tentada.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A controvérsia envolve: (i) a constitucionalidade do tipo penal previsto no art. 349-A do CP; (ii) a configuração do crime mesmo sem laudo técnico que comprove a funcionalidade do aparelho; (iii) a possibilidade de reconhecimento da coação moral irresistível e da inexigibilidade de conduta diversa; e (iv) a consumação do delito no momento da revista dentro do estabelecimento prisional.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A constitucionalidade do art. 349-A do CP está pacificada na jurisprudência das Turmas Recursais, sendo legítima a política criminal que visa coibir o ingresso de celulares em presídios.
4. O crime é de perigo abstrato e formal, prescindindo de laudo técnico sobre a funcionalidade do aparelho, conforme entendimento do STJ (Súmula 661).
5. Não foram apresentadas provas mínimas que corroborassem a alegação de coação moral irresistível, ônus que cabia à defesa, nos termos do art. 156 do CPP.
6. Todavia, no que se refere ao momento consumativo, restou incontroverso que o apelante foi surpreendido no procedimento de revista, antes de adentrar definitivamente nas alas internas do presídio. Nessas condições, não se pode reconhecer a consumação, mas sim a tentativa, pois o ingresso no estabelecimento prisional (núcleo do tipo penal) não chegou a se concretizar.
7. O Superior Tribunal de Justiça já assentou que, “uma vez que flagrado o agente antes do efetivo ingresso no interior do estabelecimento prisional, ainda durante a revista, não há falar em consumação do delito, mas apenas em tentativa” (AgRg no AREsp 2.104.638/RJ, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, j. 07.11.2023, DJe 10.11.2023). No mesmo sentido, esta Turma Recursal (Acórdão 1871862, DJe 14/06/2024; Acórdão 1812976, DJe 23/02/2024).
8. A pena mínima prevista no art. 349-A do Código Penal é de 3 (três) meses de detenção. O Superior Tribunal de Justiça tem firmado o entendimento de que, na primeira fase da dosimetria, a exasperação da pena pela análise das circunstâncias judiciais deve observar proporcionalidade, sendo usualmente adotada a fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa (STJ, 5a Turma, AgRg no HC 666.815/PA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 01/06/2021; STJ, 6a Turma, AgRg no HC 647.642/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 15/06/2021). No caso concreto, verifico: (i) a culpabilidade acentuada, na medida em que o agente já se encontrava em cumprimento de pena quando praticou a nova infração, o que revela maior reprovabilidade; e (ii) três condenações pretéritas caracterizadoras de maus antecedentes, devidamente comprovadas nos autos (IDs. 74005899, 74005901 e 74005903). Com o objetivo de manter a proporcionalidade da resposta penal, adoto critério moderador e unificado, limitando o aumento a 1/3 sobre o mínimo legal quando houver quatro circunstâncias desfavoráveis, em linha com a técnica de exasperação progressiva já chancelada pelo STJ em matéria de crime continuado (Súmula 659/STJ, aplicada por analogia). Dessa forma, fixo a pena-base em 4 (quatro) meses de detenção.
9. Na segunda fase, presentes a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, procedo à compensação, mantendo a pena provisória em 4 (quatro) meses de detenção.
10. Na terceira fase, reconhecida a forma tentada, aplico a causa de diminuição prevista no art. 14, II, parágrafo único, do CP. Como o apelante foi surpreendido em estágio avançado do iter criminis, reduzo a pena em 1/3, resultando em 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de detenção.
IV. DISPOSITIVO
11. Apelação criminal conhecida e parcialmente provida para reconhecer a forma tentada do delito previsto no art. 349-A do Código Penal e, por conseguinte, redimensionar a pena para 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, permanecendo inalterados os demais termos da condenação.
Tese de julgamento: “1. O crime previsto no art. 349-A do Código Penal é formal e de perigo abstrato, sendo desnecessária a comprovação de funcionalidade do aparelho. 2. Uma vez que flagrado o agente antes do efetivo ingresso no interior do estabelecimento prisional, ainda durante a revista, não há falar em consumação do delito, mas apenas em tentativa. 3. A alegação de coação moral irresistível exige prova mínima, cuja ausência afasta a incidência da excludente.”
Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 17, 44, § 3o, e 349-A; CPP, art. 156; LEP, art. 50, VII.
Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 661; TJDFT, AgRg no AREsp 2.104.638/RJ, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, j. 07.11.2023, DJe 10.11.2023; 5a Turma, AgRg no HC 666.815/PA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 01/06/2021; STJ, 6a Turma, AgRg no HC 647.642/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 15/06/2021.