Tribunal: TJDFT
Processo: 0703513-69.2024.8.07.0018
Órgão julgador: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2025-01-04

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0703513-69.2024.8.07.0018 RECORRENTE: SUPERMERCADO ALTO GIRO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I - Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. REQUERIMENTO DE CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL. PEDIDO FORMULADO NO CORPO DA PETIÇÃO RECURSAL. VIA IMPRÓPRIA. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO PROCESSO REJEITADA. MÉRITO. ICMS. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO. ILEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO SOB O TEMA 69/STF. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO. 1. O pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal vindicada em apelação cível deve ser formulado mediante petição autônoma, dirigida ao tribunal, ou, quando já distribuído o recurso, ao relator, por petição própria, e não como preliminar recursal, na forma prevista no artigo 1.012, §3o, incisos I e II, do Código de Processo Civil. Recurso não conhecido no particular. 2. Tendo em vista que o colendo Superior Tribunal de Justiça, ao examinar controvérsia a respeito da incidência do PIS – Programa de Integração social e da COFINS - Contribuição para Financiamento da Seguridade Social na base de cálculo do ICMS – Impostos sobre Circulação de Mercadoria (Tema no 1.223), determinou a suspensão apenas dos recursos especiais e agravos em recurso especial interpostos em processos pendentes que versem sobre a questão delimitada e em trâmite no território nacional, tem-se por incabível o sobrestamento do recurso de apelação. 3. De acordo com o entendimento firmado pelo colendo Supremo Tribunal Federal sob o Tema no 69, [o] ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 3.1. Em se tratando de mandado de segurança no qual a parte impetrante pretende excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS, não tem aplicação a tese firmada sob o Tema no 69/STF. 4. O legislador infraconstitucional, ao dispor sobre as hipóteses de exclusão de operações da base de cálculo do ICMS, autorizado pelo artigo 155, § 2o, inciso XII, alínea “i”, da Constituição Federal, somente fez alusão ao montante recolhido a título de IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, quando se tratar de fato gerador comum a ambos os impostos (artigo 13, inciso II, § 2o, da Lei Complementar no 87/1996). 4.1. Não havendo, na Lei Complementar no 87/1996, qualquer referência ao PIS ou à COFINS, para efeitos exclusão da base de cálculo do ICMS, não cabe ao Poder Judiciário, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, estabelecer exceção não contemplada na legislação tributária. Precedentes do STJ. 5. É lícito o repasse financeiro dos valores cobrados a título de PIS e de COFINS ao contribuinte de fato, de modo que tais impostos, por passarem a integrar o valor do produto ou do serviço, estão sujeitos à incidência do ICMS acrescido dos demais tributos. 6. Apelação cível parcialmente conhecida. Preliminar rejeitada. No mérito, recurso não provido. O recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais a) artigo 1.026, § 2o do CPC, pugnando pelo afastamento da multa aplicada pela interposição de embargos de declaração, ante a inexistência de intuito protelatório; b) artigo 1.012, § 3o, do mesmo diploma legal, afirmando que houve negativa de prestação jurisidiconal, pois não há clareza na fundamentação que levou ao não conhecimento do pedido de antecipação de tutela; c) artigos 2o, 12 e 13, todos da Lei Complementar no 87/963, sustentando a ilegalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por falta de previsão legal. Aduz que a ausência de uma lei específica que autorize a inclusão dessas contribuições na base de cálculo do ICMS viola o princípio da legalidade tributária, uma vez que a criação ou majoração de tributos deve ser feita por meio de lei formal, conforme preceitua o artigo 150, inciso I, da Constituição Federal. II - O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo regular. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece seguir quanto ao suposto malferimento ao artigo 1.026, § 2o do CPC, porquanto a convicção a que chegou o acórdão impugnado em relação ao caráter protelatório dos embargos de declaração opostos decorreu da análise do conjunto fático-probatório constante dos autos, de modo que o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do mencionado suporte, o que é vedado pelo enunciado 7 da Súmula do STJ. Melhor sorte não colhe o apelo especial no tocante à mencionada contrariedade ao artigo 1.012, § 3o, do CPC, porque, de acordo com o entendimento jurisprudencial pacífico da Corte Superior, “Não se vislumbra nenhum equívoco ou deficiência na fundamentação contida no acórdão recorrido, sendo possível observar que o Tribunal de origem apreciou integralmente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional” (AgInt no AREsp n. 2.258.615/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023). Ainda, descabe dar trânsito ao recurso quanto à alegada contrariedade aos artigos 2o, 12 e 13, todos da Lei Complementar no 87/963, porque o assunto versado no recurso especial corresponde ao Tema 1.223 do rito dos repetitivos (REsp 2.091.202), cuja tese foi fixada nos seguintes termos: “TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO. 1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96). 2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio." (REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.) 3. O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições. 4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS. 6. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico". 7. Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido. 8. Solução do caso concreto: É vedado o exame da alegação de violação do art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por ser esse dispositivo mera reprodução de preceito constitucional (art. 150, I, da Constituição Federal), que trata do princípio da legalidade tributária). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto. 9. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado. (Rel. Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, DJe 16/12/2024).” Verifica-se, portanto, que a decisão recorrida está em perfeita harmonia com o entendimento do STJ. Assim, considerando que a tese recursal gravita em torno desse tema, é hipótese de negar seguimento ao apelo especial, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil. III - Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A030

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0703513-69.2024.8.07.0018 RECORRENTE: SUPERMERCADO ALTO GIRO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I - Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. REQUERIMENTO DE CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL. PEDIDO FORMULADO NO CORPO DA PETIÇÃO RECURSAL. VIA IMPRÓPRIA. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO PROCESSO REJEITADA. MÉRITO. ICMS. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO. ILEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO SOB O TEMA 69/STF. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO. 1. O pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal vindicada em apelação cível deve ser formulado mediante petição autônoma, dirigida ao tribunal, ou, quando já distribuído o recurso, ao relator, por petição própria, e não como preliminar recursal, na forma prevista no artigo 1.012, §3o, incisos I e II, do Código de Processo Civil. Recurso não conhecido no particular. 2. Tendo em vista que o colendo Superior Tribunal de Justiça, ao examinar controvérsia a respeito da incidência do PIS – Programa de Integração social e da COFINS - Contribuição para Financiamento da Seguridade Social na base de cálculo do ICMS – Impostos sobre Circulação de Mercadoria (Tema no 1.223), determinou a suspensão apenas dos recursos especiais e agravos em recurso especial interpostos em processos pendentes que versem sobre a questão delimitada e em trâmite no território nacional, tem-se por incabível o sobrestamento do recurso de apelação. 3. De acordo com o entendimento firmado pelo colendo Supremo Tribunal Federal sob o Tema no 69, [o] ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 3.1. Em se tratando de mandado de segurança no qual a parte impetrante pretende excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS, não tem aplicação a tese firmada sob o Tema no 69/STF. 4. O legislador infraconstitucional, ao dispor sobre as hipóteses de exclusão de operações da base de cálculo do ICMS, autorizado pelo artigo 155, § 2o, inciso XII, alínea “i”, da Constituição Federal, somente fez alusão ao montante recolhido a título de IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, quando se tratar de fato gerador comum a ambos os impostos (artigo 13, inciso II, § 2o, da Lei Complementar no 87/1996). 4.1. Não havendo, na Lei Complementar no 87/1996, qualquer referência ao PIS ou à COFINS, para efeitos exclusão da base de cálculo do ICMS, não cabe ao Poder Judiciário, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, estabelecer exceção não contemplada na legislação tributária. Precedentes do STJ. 5. É lícito o repasse financeiro dos valores cobrados a título de PIS e de COFINS ao contribuinte de fato, de modo que tais impostos, por passarem a integrar o valor do produto ou do serviço, estão sujeitos à incidência do ICMS acrescido dos demais tributos. 6. Apelação cível parcialmente conhecida. Preliminar rejeitada. No mérito, recurso não provido. O recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais a) artigo 1.026, § 2o do CPC, pugnando pelo afastamento da multa aplicada pela interposição de embargos de declaração, ante a inexistência de intuito protelatório; b) artigo 1.012, § 3o, do mesmo diploma legal, afirmando que houve negativa de prestação jurisidiconal, pois não há clareza na fundamentação que levou ao não conhecimento do pedido de antecipação de tutela; c) artigos 2o, 12 e 13, todos da Lei Complementar no 87/963, sustentando a ilegalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por falta de previsão legal. Aduz que a ausência de uma lei específica que autorize a inclusão dessas contribuições na base de cálculo do ICMS viola o princípio da legalidade tributária, uma vez que a criação ou majoração de tributos deve ser feita por meio de lei formal, conforme preceitua o artigo 150, inciso I, da Constituição Federal. II - O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo regular. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece seguir quanto ao suposto malferimento ao artigo 1.026, § 2o do CPC, porquanto a convicção a que chegou o acórdão impugnado em relação ao caráter protelatório dos embargos de declaração opostos decorreu da análise do conjunto fático-probatório constante dos autos, de modo que o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do mencionado suporte, o que é vedado pelo enunciado 7 da Súmula do STJ. Melhor sorte não colhe o apelo especial no tocante à mencionada contrariedade ao artigo 1.012, § 3o, do CPC, porque, de acordo com o entendimento jurisprudencial pacífico da Corte Superior, “Não se vislumbra nenhum equívoco ou deficiência na fundamentação contida no acórdão recorrido, sendo possível observar que o Tribunal de origem apreciou integralmente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional” (AgInt no AREsp n. 2.258.615/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023). Ainda, descabe dar trânsito ao recurso quanto à alegada contrariedade aos artigos 2o, 12 e 13, todos da Lei Complementar no 87/963, porque o assunto versado no recurso especial corresponde ao Tema 1.223 do rito dos repetitivos (REsp 2.091.202), cuja tese foi fixada nos seguintes termos: “TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO. 1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96). 2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio." (REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.) 3. O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições. 4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS. 6. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico". 7. Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido. 8. Solução do caso concreto: É vedado o exame da alegação de violação do art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por ser esse dispositivo mera reprodução de preceito constitucional (art. 150, I, da Constituição Federal), que trata do princípio da legalidade tributária). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto. 9. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado. (Rel. Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, DJe 16/12/2024).” Verifica-se, portanto, que a decisão recorrida está em perfeita harmonia com o entendimento do STJ. Assim, considerando que a tese recursal gravita em torno desse tema, é hipótese de negar seguimento ao apelo especial, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil. III - Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A030