Tribunal: TJDFT
Processo: 0708903-25.2021.8.07.0018
Órgão julgador: TEÓFILO CAETANO
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2025-02-12
Data de publicação: 2025-03-10

Ementa:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. OBJETO. ICMS. CONTRIBUINTE. EMPRESA VAREJISTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. RECOLHIMENTO. EXIGÊNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. MODIFICAÇÃO DA SISTEMÁTICA VIGENTE. REPARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS. DEFINIÇÃO DO SUJEITO ATIVO DO TRIBUTO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. ARTIGO 155, §2o, INCISOS VII E VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALTERAÇÃO. REGULAMENTAÇÃO DISTRITAL. ARTIGO 20 DA LEI DISTRITAL No 1.254/96, ALTERADA PELA LEI DISTRITAL No 5.546/15, NOS TERMOS DA EC No 87/2015. LEI COMPLEMENTAR No 87/1996 (LEI KANDIR). ASPECTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO. MANUTENÇÃO. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. COBRANÇA DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TESE FIXADA PELO STF: TEMA 1093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CONTRIBUINTE SUJEITA À RESSALVA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SUPREMA CORTE. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE - ADI 7066, 7070 E 7078. CONFORMIDADE CONSTITUCIONAL DO ART. 3o DA LC No 190/2022 DECLARADA. DIFERENCIAL. COBRANÇA. ILEGITIMIDADE. ADICIONAL SOBRE ALÍQUOTA DO ICMS. EXISTÊNCIA. DIFERENCIAL. INCIDÊNCIA. OBSTADA. ADICIONAL SOBRE ALÍQUOTA DO ICMS. ILEGITIMIDADE. DIFERENCIAL. NÃO INCIDÊNCIA. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA LIMITADA. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. NECESSIDADE. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. OBSERVÂNCIA. DESNECESSIDADE. INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE NOVA EXAÇÃO. COBRANÇA DA EXAÇÃO NO EXERCÍCIO DE 2022. POSSIBILIDADE. ANTERIORIDADE. REFERÊNCIA APENAS À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL (ART. 3o). TÉCNICA FISCAL. DESLOCAMENTO DE CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA A OUTRO ENTE POLÍTICO. ADOÇÃO NO COMANDO NORMATIVO. AFIRMAÇÃO DA INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL. AFIRMAÇÃO SUPERADA PELO ADVENTO DO ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE EM CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PELO STF (CPC, ARTS. 926 e 927; LEI No 9.868/99, ART. 28, PARÁGRAFO ÚNICO). TERMO. CONCESSÃO DA ORDEM. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. DECLARAÇÃO. POSSIBILIDADE (SÚMULA 213 DO STJ). VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. INFRINGÊNCIA À SÚMULA 271 DO STF. INOCORRÊNCIA. EFEITOS PROSPECTIVOS ASSEGURADOS. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA INADEQUADA PARA SE PLEITEAR REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO POR MEIO DE PRECATÓRIO, REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR OU RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA EM ESPÉCIE. ATUALIZAÇÃO DA OBRIGAÇÃO. NATUREZA TRIBUTÁRIA. FÓRMULA LEGAL. INDEXADOR. TAXA SELIC. TESE FIRMADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE JULGAMENTO REALIZADO SOB A FORMA DE RECURSOS REPETITIVOS (REsp 1.495.114/MG). UTILIZAÇÃO DA TAXA SELIC, CONSOANTE PREVISTO NA LEGISLAÇÃO LOCAL, SEM CUMULAÇÃO COM JUROS. FÓRMULA DEFINIDA. DECISÃO EMANADA DO PRESIDENTE DA CORTE DE JUSTIÇA. ALCANCE LIMITADO AOS PROVIMENTOS DE PRIMEIRO GRAU. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE PARA EXAME DA MATÉRIA NO GRAU RECURSAL. ORDEM CONCEDIDA. APELO DO DISTRITO FEDERAL DESPROVIDO. APELO DA IMPETRANTE E REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS, EM SEDE DE REJULGAMENTO.
1. Consoante o disposto no artigo 25 da Lei no 8.038/90, a competência para suspender liminar ou decisão concessiva de mandado de segurança, em única ou última instancia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal é do Presidente do Superior Tribunal de Justiça, e, assim, consoante o nela expressamente delimitado, a decisão emanada do eminente presidente deste Tribunal de Justiça em sede de suspensão de segurança restringira seu alcance às liminares concedidas em primeiro grau de jurisdição e sentenças, não dispondo sobre os julgados colegiados, não implicando, pois, óbice à a imediata resolução do apelo interposto em face de sentença que resolvera segurança versando sobre a matéria (AgInt na Rcl n. 28.518/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 15/5/2019, DJe de 12/6/2019).
2. A empresa varejista sediada em unidade da federação diversa e com atuação no Distrito Federal, promovendo venda a consumidores finais domiciliados nesta unidade federada, estando sujeita ao recolhimento do diferencial de ICMS - DIFAL/ICMS - proveniente das operações realizadas com consumidores locais, reveste-se de legitimação e interesse para, no exercício do direito subjetivo público que a assiste, demandar o reconhecimento da inexigibilidade do tributo por inobservância das salvaguardas constitucionais pertinentes ao princípio da anterioridade ao qual sujeita a nova lei que trata da instituição e cobrança da exação, com a consequente repetição e/ou compensação de eventual indébito tributário.
3. A forma de aplicação da sistemática instituída pela Emenda Constitucional no 87/2015, que alterara os incisos VII e VIII, do § 2°, do artigo 155 da Constituição Federal, que tratara da repartição do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, definindo os sujeitos ativos e passivo e a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial da exação, apurada com base na diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, fora objeto de deliberação vinculante pela Suprema Corte, por ocasião do julgamento de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral reconhecida (ARE no 1.237.351/DF) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.464/DF, quando firmara tese segundo a qual “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1.093).
4. Conquanto instituído e disciplinado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, no âmbito do Distrito Federal, por meio da Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n° 5.546/2015, a qual, atendendo à repartição do tributo introduzida pela EC n° 87/2015, definira o ente distrital como sujeito ativo do diferencial das alíquotas do ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota distrital e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte do imposto ou não, localizado no seu território, o Supremo Tribunal Federal, promovendo controle de constitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, e, em controle difuso, da referida Lei Distrital n° 1.254/1996, cotejando-os com as normas constitucionais pertinentes (CF, art. 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”; e art. 155, § 2o, inc. XII, alíneas “a”, “b”, “c”, “d” e “i”), com redação conferida pela Emenda Constitucional no 87/2015, afirmara a inconstitucionalidade tanto da previsão normativa distrital quanto das cláusulas convencionais indicadas, obstando a cobrança tributária enquanto não editada lei complementar dispondo sobre a matéria.
5. Considerando que a nova fórmula de distribuição e cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre operações de venda de bens e serviços efetuadas a destinatários localizados ou domiciliados fora do estado de origem, contribuintes ou não do imposto, implantada pela Emenda Constitucional no 87/15, fora afirmada como hipótese nova de tributo, e não regime de repartição de receita do tributo e definição do sujeito passivo, reputando-se por imprescindível, para a instituição e cobrança da exação, a edição de lei complementar específica, e não se divisando hipóteses de aplicação das técnicas processuais de distinção ou de superação das hipóteses de aplicabilidade dos julgados confrontados (distinguishing e overruling), deve o asseverado pela Suprema Corte ser observado, em atenção à exigência de integridade, coerência e estabilidade das decisões judiciais (NCPC, art. 926, caput).
6. No que diz respeito ao tipo de eficácia a ser adotada à situação de inconstitucionalidade declarada, a Suprema Corte definira que, no que tange à ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do convênio deveriam remanescer a produzir eficácia jurídica válida até o dia 31 de dezembro de 2021, ao passo em que a cláusula nona, somente produziria a mesma natureza eficacial até a data da concessão da medida cautelar na referida ação constitucional (ADI n° 5.464/DF), e, no que se refere à Lei Distrital questionada (Lei Distrital n° 5.546/2015) e às demais leis estaduais, fora outrossim fixada sua ineficácia a partir do exercício fiscal do ano de 2022, ficando “ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso submetidas ao Judiciário.”
7. Cuidando-se de hipótese de ação a questionar a legalidade de cobrança do Diferencial de ICMS (Difal) amparada na Cláusula Nona do Convênio ICMS/CONFAZ n° 93/2015, os efeitos da inconstitucionalidade declarada devem retroagir à data do deferimento da ordem cautelar exarada na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.464/DF, decisão essa proferida em 17/02/2016, razão pela qual, estando a pretensão mandamental abarcada na ressalva à modulação operada, enseja que as cobranças e eventuais lançamentos tributários sejam considerados ilegítimos até a edição da lei complementar destinada a complementar o texto constitucional.
8. O Supremo Tribunal Federal, em 29/11/2023, julgara improcedentes as ADI’s 7066, 7070 e 7078, de molde a declarar a conformidade constitucional do art. 3o da LC no 190/2022, assentando que, em que pese a referência à anterioridade nonagesimal estampada na norma constitucional consignada expressamente no novel instrumento normativo (CF, art. 150, inciso III, “c”), o desiderato do legislador fora apenas o de conferir prazo de vacatio legis à normatização, sem que isso despontasse como um vetor atrativo da anterioridade anual.
9. Segundo o firmado pela Suprema Corte, constatada a inexistência de majoração ou criação de tributo, porquanto o legislador empreendera mera alteração na dinâmica de arrecadação do DIFAL, sem que isso resultasse em incremento ou em germinação de nova exação, tendo havido, em verdade, mera aplicação de técnica fiscal conferindo capacidade tributária ativa a outro ente político, afigurara-se prescindível a incidência do princípio da anterioridade anual sobre a criação legislativa, devendo-se observar apenas o interregno nonagesimal firmado a título de vacatio legis estampado no art. 3o da LC no 190/2022.
10. Na esteira do que fora reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, as leis estaduais e distrital, editadas em momento posterior à nova dinâmica introduzida pela EC no 87/2015 e responsáveis pela instituição do DIFAL, demandam a incidência do princípio da anterioridade, tanto anual quanto nonagesimal (CF, art. 150, inciso III, “b” e “c”), já que delas fora arvorada a multicitada exação, e, no que tange à LC no 190/2022, haja vista a mera regulação formal saneadora de vício formal afetando a normatização correlata reconhecido anteriormente pela própria Corte Suprema, surge imperiosa sua submissão apenas à salvaguarda nonagesimal expressamente contemplada no instrumento normativo.
11. Publicada a LC no 190/2022 somente em 05 de janeiro de 2022, resulta impassível a inviabilidade de cobrança do DIFAL/ICMS apenas no interstício nonagesimal subsequente à publicação, ante a obrigatória observância apenas da vacância estampada no art. 3o do diploma legislativo, ressoando possível a cobrança do tributo pelo ente fazendário cumprido o prazo, porquanto exsurge inaplicável a anterioridade anual à espécie, conforme firmado pela Suprema Corte em sede de julgado de natureza vinculante (Lei no 9.868/99, art. 28, parágrafo único).
12. O advento de precedente qualificado originário da Corte Suprema dispondo sobre a matéria em sentido distinto enseja que o resolvido seja revisto em sede de rejulgamento determinado pela Corte Superior, de molde a ser prestigiado o sistema de precedentes incorporado pelo legislador processual, prevenindo-se o aviamento de recurso constitucional e o rejulgamento da matéria, quiçá, a reforma do decidido em conformidade com as teses firmadas, prestigiando-se, em suma, o desiderato processual e a razoável duração do processo (CPC, arts. 926 e 927; Lei no 9.868/99, art. 28, parágrafo único).
13. Reconhecido o direito líquido e certo invocado para que seja afastada a incidência tributária diante de exação desprovida do lastro normativo necessário, o alcance da intercessão judicial, especificamente no que atine à compensação do indébito, não ressai limitado à data da impetração do mandamus, sendo apto a alcançar o quinquênio imediatamente anterior, sem que tal constatação esbarre no entendimento há muito pacificado na jurisprudência, de que"[o] mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" (STF, Súmula 269), bem assim no sentido de que "[a] concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria" (STF, Súmula 271).
14. A via mandamental é adequada à obtenção, pelo contribuinte, de provimento declaratório e abstrato acerca da inexigibilidade de tributo para fins de compensação na esfera administrativa (STJ, Súmula 213), e, nessa hipótese, a afirmação do direito à compensação de indébitos havidos anteriormente não representa violação ao entendimento sufragado na Súmula 271 do STF, por não importar em produção de efeito patrimonial pretérito, à medida em que os efeitos decorrentes da concessão da segurança somente serão sentidos após o trânsito em julgado do julgado, quando da realização da compensação junto à Administração Tributária (EREsp 1.770.495/RS, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021).
15. Conquanto a utilização do mandado de segurança de modo a assegurar provimento declaratório passível de ensejar na via administrativa a restituição pura e simples, isto é, sem a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, do indébito tributário fosse albergada pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.951.855), a Suprema Corte rechaçara essa possibilidade, consolidando o entendimento segundo o qual “não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal" (Tema 1.262 do STF).
16. Eventual desacordo quanto à compensação administrativa, a culminar na necessidade de reaver judicialmente os valores de DIFAL de ICMS pagos indevidamente, não viabiliza a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor nos autos do mandado de segurança destinado à obtenção de provimento declaratório de inexigibilidade para fins de compensação administrativa, sendo necessário, nessa derradeira hipótese, valer-se a impetrante da via processual apropriada, qual seja, da ação de repetição de indébito, a tramitar pelo procedimento comum, sob pena de utilização do mandado de segurança como ação de cobrança (AgInt no REsp n. 2.117.054/RJ).
17. Como cediço, no âmbito do Distrito Federal, subsiste normativo autorizador da efetivação do encontro das contas derivado do reconhecimento judicial de indébitos tributários (Lei Distrital n° 937/1995 e Lei Distrital no 4.567/2011), ensejando a possibilidade de o contribuinte que recolhera indevidamente o DIFAL de ICMS relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais, não contribuintes do ICMS, localizados no Distrito Federal, compensar administrativamente, mediante comprovação perante a Administração Tributária, o que vertera impropriamente nos 5 (cinco) anos anteriores à data da impetração até o término do interregno de vacância nonagesimal assegurado pelo art. 3o da LC n° 190/2022.
18. Segundo a tese jurídica firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de julgamento de recursos repetitivos – STJ, REsp 1.495.146/MG (Tema 905) –, tratando-se de obrigação de natureza tributária, o débito, se assim dispõe a legislação local, deve ser atualizado mediante utilização da taxa SELIC, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.
19. Reconhecida a subsistência de indébito de natureza tributária, condenando-se a Fazenda Pública a repetir ao contribuinte o correspondente, as parcelas a serem repetidas devem ser atualizadas e incrementadas pelo equivalente à variação da taxa SELIC, obstada a cumulação com juros de mora, pois compreendidos pelo indexador, e assim dispõe a legislação local ao regular o pagamento dos tributos pagos com atraso, determinando a preservação da isonomia no momento em que obrigado o ente federado a repetir indébito de natureza tributária (STJ, Súmula 523).
20. Apelações e Remessa Necessária conhecidas. Apelo do Distrito Federal desprovido. Recurso da autora e reexame necessário parcialmente providos, em rejulgamento. Unânime.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. OBJETO. ICMS. CONTRIBUINTE. EMPRESA VAREJISTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. RECOLHIMENTO. EXIGÊNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. MODIFICAÇÃO DA SISTEMÁTICA VIGENTE. REPARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS. DEFINIÇÃO DO SUJEITO ATIVO DO TRIBUTO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. ARTIGO 155, §2o, INCISOS VII E VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALTERAÇÃO. REGULAMENTAÇÃO DISTRITAL. ARTIGO 20 DA LEI DISTRITAL No 1.254/96, ALTERADA PELA LEI DISTRITAL No 5.546/15, NOS TERMOS DA EC No 87/2015. LEI COMPLEMENTAR No 87/1996 (LEI KANDIR). ASPECTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO. MANUTENÇÃO. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. COBRANÇA DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TESE FIXADA PELO STF: TEMA 1093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CONTRIBUINTE SUJEITA À RESSALVA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SUPREMA CORTE. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE - ADI 7066, 7070 E 7078. CONFORMIDADE CONSTITUCIONAL DO ART. 3o DA LC No 190/2022 DECLARADA. DIFERENCIAL. COBRANÇA. ILEGITIMIDADE. ADICIONAL SOBRE ALÍQUOTA DO ICMS. EXISTÊNCIA. DIFERENCIAL. INCIDÊNCIA. OBSTADA. ADICIONAL SOBRE ALÍQUOTA DO ICMS. ILEGITIMIDADE. DIFERENCIAL. NÃO INCIDÊNCIA. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA LIMITADA. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. NECESSIDADE. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. OBSERVÂNCIA. DESNECESSIDADE. INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE NOVA EXAÇÃO. COBRANÇA DA EXAÇÃO NO EXERCÍCIO DE 2022. POSSIBILIDADE. ANTERIORIDADE. REFERÊNCIA APENAS À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL (ART. 3o). TÉCNICA FISCAL. DESLOCAMENTO DE CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA A OUTRO ENTE POLÍTICO. ADOÇÃO NO COMANDO NORMATIVO. AFIRMAÇÃO DA INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL. AFIRMAÇÃO SUPERADA PELO ADVENTO DO ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE EM CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PELO STF (CPC, ARTS. 926 e 927; LEI No 9.868/99, ART. 28, PARÁGRAFO ÚNICO). TERMO. CONCESSÃO DA ORDEM. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. DECLARAÇÃO. POSSIBILIDADE (SÚMULA 213 DO STJ). VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. INFRINGÊNCIA À SÚMULA 271 DO STF. INOCORRÊNCIA. EFEITOS PROSPECTIVOS ASSEGURADOS. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA INADEQUADA PARA SE PLEITEAR REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO POR MEIO DE PRECATÓRIO, REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR OU RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA EM ESPÉCIE. ATUALIZAÇÃO DA OBRIGAÇÃO. NATUREZA TRIBUTÁRIA. FÓRMULA LEGAL. INDEXADOR. TAXA SELIC. TESE FIRMADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE JULGAMENTO REALIZADO SOB A FORMA DE RECURSOS REPETITIVOS (REsp 1.495.114/MG). UTILIZAÇÃO DA TAXA SELIC, CONSOANTE PREVISTO NA LEGISLAÇÃO LOCAL, SEM CUMULAÇÃO COM JUROS. FÓRMULA DEFINIDA. DECISÃO EMANADA DO PRESIDENTE DA CORTE DE JUSTIÇA. ALCANCE LIMITADO AOS PROVIMENTOS DE PRIMEIRO GRAU. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE PARA EXAME DA MATÉRIA NO GRAU RECURSAL. ORDEM CONCEDIDA. APELO DO DISTRITO FEDERAL DESPROVIDO. APELO DA IMPETRANTE E REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS, EM SEDE DE REJULGAMENTO.
1. Consoante o disposto no artigo 25 da Lei no 8.038/90, a competência para suspender liminar ou decisão concessiva de mandado de segurança, em única ou última instancia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal é do Presidente do Superior Tribunal de Justiça, e, assim, consoante o nela expressamente delimitado, a decisão emanada do eminente presidente deste Tribunal de Justiça em sede de suspensão de segurança restringira seu alcance às liminares concedidas em primeiro grau de jurisdição e sentenças, não dispondo sobre os julgados colegiados, não implicando, pois, óbice à a imediata resolução do apelo interposto em face de sentença que resolvera segurança versando sobre a matéria (AgInt na Rcl n. 28.518/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 15/5/2019, DJe de 12/6/2019).
2. A empresa varejista sediada em unidade da federação diversa e com atuação no Distrito Federal, promovendo venda a consumidores finais domiciliados nesta unidade federada, estando sujeita ao recolhimento do diferencial de ICMS - DIFAL/ICMS - proveniente das operações realizadas com consumidores locais, reveste-se de legitimação e interesse para, no exercício do direito subjetivo público que a assiste, demandar o reconhecimento da inexigibilidade do tributo por inobservância das salvaguardas constitucionais pertinentes ao princípio da anterioridade ao qual sujeita a nova lei que trata da instituição e cobrança da exação, com a consequente repetição e/ou compensação de eventual indébito tributário.
3. A forma de aplicação da sistemática instituída pela Emenda Constitucional no 87/2015, que alterara os incisos VII e VIII, do § 2°, do artigo 155 da Constituição Federal, que tratara da repartição do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, definindo os sujeitos ativos e passivo e a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial da exação, apurada com base na diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, fora objeto de deliberação vinculante pela Suprema Corte, por ocasião do julgamento de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral reconhecida (ARE no 1.237.351/DF) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.464/DF, quando firmara tese segundo a qual “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1.093).
4. Conquanto instituído e disciplinado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, no âmbito do Distrito Federal, por meio da Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n° 5.546/2015, a qual, atendendo à repartição do tributo introduzida pela EC n° 87/2015, definira o ente distrital como sujeito ativo do diferencial das alíquotas do ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota distrital e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte do imposto ou não, localizado no seu território, o Supremo Tribunal Federal, promovendo controle de constitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, e, em controle difuso, da referida Lei Distrital n° 1.254/1996, cotejando-os com as normas constitucionais pertinentes (CF, art. 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”; e art. 155, § 2o, inc. XII, alíneas “a”, “b”, “c”, “d” e “i”), com redação conferida pela Emenda Constitucional no 87/2015, afirmara a inconstitucionalidade tanto da previsão normativa distrital quanto das cláusulas convencionais indicadas, obstando a cobrança tributária enquanto não editada lei complementar dispondo sobre a matéria.
5. Considerando que a nova fórmula de distribuição e cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre operações de venda de bens e serviços efetuadas a destinatários localizados ou domiciliados fora do estado de origem, contribuintes ou não do imposto, implantada pela Emenda Constitucional no 87/15, fora afirmada como hipótese nova de tributo, e não regime de repartição de receita do tributo e definição do sujeito passivo, reputando-se por imprescindível, para a instituição e cobrança da exação, a edição de lei complementar específica, e não se divisando hipóteses de aplicação das técnicas processuais de distinção ou de superação das hipóteses de aplicabilidade dos julgados confrontados (distinguishing e overruling), deve o asseverado pela Suprema Corte ser observado, em atenção à exigência de integridade, coerência e estabilidade das decisões judiciais (NCPC, art. 926, caput).
6. No que diz respeito ao tipo de eficácia a ser adotada à situação de inconstitucionalidade declarada, a Suprema Corte definira que, no que tange à ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do convênio deveriam remanescer a produzir eficácia jurídica válida até o dia 31 de dezembro de 2021, ao passo em que a cláusula nona, somente produziria a mesma natureza eficacial até a data da concessão da medida cautelar na referida ação constitucional (ADI n° 5.464/DF), e, no que se refere à Lei Distrital questionada (Lei Distrital n° 5.546/2015) e às demais leis estaduais, fora outrossim fixada sua ineficácia a partir do exercício fiscal do ano de 2022, ficando “ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso submetidas ao Judiciário.”
7. Cuidando-se de hipótese de ação a questionar a legalidade de cobrança do Diferencial de ICMS (Difal) amparada na Cláusula Nona do Convênio ICMS/CONFAZ n° 93/2015, os efeitos da inconstitucionalidade declarada devem retroagir à data do deferimento da ordem cautelar exarada na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.464/DF, decisão essa proferida em 17/02/2016, razão pela qual, estando a pretensão mandamental abarcada na ressalva à modulação operada, enseja que as cobranças e eventuais lançamentos tributários sejam considerados ilegítimos até a edição da lei complementar destinada a complementar o texto constitucional.
8. O Supremo Tribunal Federal, em 29/11/2023, julgara improcedentes as ADI’s 7066, 7070 e 7078, de molde a declarar a conformidade constitucional do art. 3o da LC no 190/2022, assentando que, em que pese a referência à anterioridade nonagesimal estampada na norma constitucional consignada expressamente no novel instrumento normativo (CF, art. 150, inciso III, “c”), o desiderato do legislador fora apenas o de conferir prazo de vacatio legis à normatização, sem que isso despontasse como um vetor atrativo da anterioridade anual.
9. Segundo o firmado pela Suprema Corte, constatada a inexistência de majoração ou criação de tributo, porquanto o legislador empreendera mera alteração na dinâmica de arrecadação do DIFAL, sem que isso resultasse em incremento ou em germinação de nova exação, tendo havido, em verdade, mera aplicação de técnica fiscal conferindo capacidade tributária ativa a outro ente político, afigurara-se prescindível a incidência do princípio da anterioridade anual sobre a criação legislativa, devendo-se observar apenas o interregno nonagesimal firmado a título de vacatio legis estampado no art. 3o da LC no 190/2022.
10. Na esteira do que fora reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, as leis estaduais e distrital, editadas em momento posterior à nova dinâmica introduzida pela EC no 87/2015 e responsáveis pela instituição do DIFAL, demandam a incidência do princípio da anterioridade, tanto anual quanto nonagesimal (CF, art. 150, inciso III, “b” e “c”), já que delas fora arvorada a multicitada exação, e, no que tange à LC no 190/2022, haja vista a mera regulação formal saneadora de vício formal afetando a normatização correlata reconhecido anteriormente pela própria Corte Suprema, surge imperiosa sua submissão apenas à salvaguarda nonagesimal expressamente contemplada no instrumento normativo.
11. Publicada a LC no 190/2022 somente em 05 de janeiro de 2022, resulta impassível a inviabilidade de cobrança do DIFAL/ICMS apenas no interstício nonagesimal subsequente à publicação, ante a obrigatória observância apenas da vacância estampada no art. 3o do diploma legislativo, ressoando possível a cobrança do tributo pelo ente fazendário cumprido o prazo, porquanto exsurge inaplicável a anterioridade anual à espécie, conforme firmado pela Suprema Corte em sede de julgado de natureza vinculante (Lei no 9.868/99, art. 28, parágrafo único).
12. O advento de precedente qualificado originário da Corte Suprema dispondo sobre a matéria em sentido distinto enseja que o resolvido seja revisto em sede de rejulgamento determinado pela Corte Superior, de molde a ser prestigiado o sistema de precedentes incorporado pelo legislador processual, prevenindo-se o aviamento de recurso constitucional e o rejulgamento da matéria, quiçá, a reforma do decidido em conformidade com as teses firmadas, prestigiando-se, em suma, o desiderato processual e a razoável duração do processo (CPC, arts. 926 e 927; Lei no 9.868/99, art. 28, parágrafo único).
13. Reconhecido o direito líquido e certo invocado para que seja afastada a incidência tributária diante de exação desprovida do lastro normativo necessário, o alcance da intercessão judicial, especificamente no que atine à compensação do indébito, não ressai limitado à data da impetração do mandamus, sendo apto a alcançar o quinquênio imediatamente anterior, sem que tal constatação esbarre no entendimento há muito pacificado na jurisprudência, de que"[o] mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" (STF, Súmula 269), bem assim no sentido de que "[a] concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria" (STF, Súmula 271).
14. A via mandamental é adequada à obtenção, pelo contribuinte, de provimento declaratório e abstrato acerca da inexigibilidade de tributo para fins de compensação na esfera administrativa (STJ, Súmula 213), e, nessa hipótese, a afirmação do direito à compensação de indébitos havidos anteriormente não representa violação ao entendimento sufragado na Súmula 271 do STF, por não importar em produção de efeito patrimonial pretérito, à medida em que os efeitos decorrentes da concessão da segurança somente serão sentidos após o trânsito em julgado do julgado, quando da realização da compensação junto à Administração Tributária (EREsp 1.770.495/RS, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021).
15. Conquanto a utilização do mandado de segurança de modo a assegurar provimento declaratório passível de ensejar na via administrativa a restituição pura e simples, isto é, sem a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, do indébito tributário fosse albergada pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.951.855), a Suprema Corte rechaçara essa possibilidade, consolidando o entendimento segundo o qual “não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal" (Tema 1.262 do STF).
16. Eventual desacordo quanto à compensação administrativa, a culminar na necessidade de reaver judicialmente os valores de DIFAL de ICMS pagos indevidamente, não viabiliza a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor nos autos do mandado de segurança destinado à obtenção de provimento declaratório de inexigibilidade para fins de compensação administrativa, sendo necessário, nessa derradeira hipótese, valer-se a impetrante da via processual apropriada, qual seja, da ação de repetição de indébito, a tramitar pelo procedimento comum, sob pena de utilização do mandado de segurança como ação de cobrança (AgInt no REsp n. 2.117.054/RJ).
17. Como cediço, no âmbito do Distrito Federal, subsiste normativo autorizador da efetivação do encontro das contas derivado do reconhecimento judicial de indébitos tributários (Lei Distrital n° 937/1995 e Lei Distrital no 4.567/2011), ensejando a possibilidade de o contribuinte que recolhera indevidamente o DIFAL de ICMS relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais, não contribuintes do ICMS, localizados no Distrito Federal, compensar administrativamente, mediante comprovação perante a Administração Tributária, o que vertera impropriamente nos 5 (cinco) anos anteriores à data da impetração até o término do interregno de vacância nonagesimal assegurado pelo art. 3o da LC n° 190/2022.
18. Segundo a tese jurídica firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de julgamento de recursos repetitivos – STJ, REsp 1.495.146/MG (Tema 905) –, tratando-se de obrigação de natureza tributária, o débito, se assim dispõe a legislação local, deve ser atualizado mediante utilização da taxa SELIC, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.
19. Reconhecida a subsistência de indébito de natureza tributária, condenando-se a Fazenda Pública a repetir ao contribuinte o correspondente, as parcelas a serem repetidas devem ser atualizadas e incrementadas pelo equivalente à variação da taxa SELIC, obstada a cumulação com juros de mora, pois compreendidos pelo indexador, e assim dispõe a legislação local ao regular o pagamento dos tributos pagos com atraso, determinando a preservação da isonomia no momento em que obrigado o ente federado a repetir indébito de natureza tributária (STJ, Súmula 523).
20. Apelações e Remessa Necessária conhecidas. Apelo do Distrito Federal desprovido. Recurso da autora e reexame necessário parcialmente providos, em rejulgamento. Unânime.