Tribunal: TJDFT
Processo: 0730557-69.2024.8.07.0016
Órgão julgador: LUIS EDUARDO YATSUDA ARIMA
Órgão colegiado: PRIMEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2025-03-28
Data de publicação: 2025-04-11

Ementa:
Ementa. RECURSOS INOMINADOS. DIREITO DO CONSUMIDOR. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL PELA CONSTRUTORA. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. POSSIBILIDADE. TEMA 971 DO STJ. MULTA DE 2% SOBRE OS JUROS DE MORA PAGOS. LUCROS CESSANTES DE 0,5%. RAZOABILIDADE. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. FINALIDADES DISTINTAS. NATUREZA INDENIZATÓRIA DOS LUCROS CESSANTES. VALOR LOCATÍCIO. PREJUÍZO EFETIVO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSOS DOS REQUERIDOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.
I. Caso em exame
1. Trata-se de recursos inominados interpostos pelo requerente e por ambas as requeridas em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos, para condenar solidariamente as requeridas a pagarem à autora a quantia de: i) R$ 12.766,14 (doze mil, setecentos e sessenta e seis reais e quatorze centavos), a título de danos materiais, corrigida monetariamente desde cada desembolso e acrescida de juros a partir da citação; ii) R$ 12.107,94 (doze mil, cento e sete reais e noventa e quatro centavos), a título de lucros cessantes, corrigida monetariamente desde julho de 2022 e acrescida de juros a partir da citação.
2. Recursos próprios e tempestivos (IDs 66566968 e 66566970).
3. Em suas razões recursais, a parte requerente alega, preliminarmente, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, pois o juízo a quo supostamente não analisou o pedido principal de inversão da cláusula penal contratual nem os pedidos subsidiários, além de não ter se manifestado sobre o Tema 971 do STJ, mesmo após embargos de declaração, requerendo a aplicação da teoria da causa madura para julgamento imediato do mérito. No mérito, sustenta que o atraso na entrega do imóvel além do prazo de tolerância justifica a condenação das recorridas ao pagamento de multa de 2% e juros de 1% ao mês, aplicados de forma inversa conforme o Tema 971, totalizando R$ 27.248,60, corrigidos monetariamente e acrescidos de parcelas vincendas. Subsidiariamente, pleiteia a aplicação do § 2o do art. 43-A da Lei no 13.786/2018, com indenização de 1% ao mês por lucros cessantes, no valor de R$ 24.216,07, também corrigido e acrescido de parcelas vincendas.
4. Em suas razões, as requeridas aduzem, preliminarmente, a ilegitimidade passiva no que se refere aos juros de obra, argumentando que tais valores são cobrados exclusivamente pelo agente financeiro, constante do contrato firmado entre a recorrida e a Caixa Econômica Federal (CEF), razão pela qual não podem ser responsabilizadas pela restituição. Sustentam, ainda, a imprescindibilidade do litisconsórcio passivo necessário com a CEF, e, por consequência, a incompetência absoluta do Juizado Especial para o julgamento da causa, requerendo a remessa dos autos à Justiça Federal. No mérito, alegam que a pandemia de Covid-19 configurou caso fortuito, justificando o atraso na entrega do imóvel, e afirmam que o prazo de entrega deve ser contado com base no contrato de compra e venda, considerando o prazo final de 22/05/2023, acrescido de 180 dias de tolerância, com entrega efetiva das chaves em 14/12/2023, o que afastaria qualquer indenização por danos materiais ou lucros cessantes. Diante disso, pedem, preliminarmente, o reconhecimento da ilegitimidade passiva e da incompetência do Juizado Especial; e, no mérito, a improcedência do pedido de indenização por lucros cessantes e juros de obra ou, subsidiariamente, a reforma da sentença para limitar os valores indenizatórios aos prazos estabelecidos no contrato, com o reconhecimento de força maior pela pandemia, eximindo as requeridas de responsabilidade.
5. As requeridas, em suas contrarrazões, impugnam a gratuidade de justiça requerida pelo autor e argumentam que não há fundamento para anular a sentença por falta de fundamentação, pois a decisão já foi devidamente sanada ao não admitir a cumulação de lucros cessantes com a cláusula penal. Afirmam ainda que o pedido da parte autora para inverter a cláusula penal de 2% e acumulá-la com lucros cessantes é incabível, pois a jurisprudência é pacífica no sentido de que tais pedidos não podem ser cumulados.
6. O autor, em suas contrarrazões, sustenta que o recurso das construtoras carece de interesse recursal, pois se limita a reiterar os mesmos argumentos já apresentados na contestação, sem enfrentar os fundamentos da sentença, o que contraria entendimento jurisprudencial consolidado. Afirma que, à luz da Teoria da Asserção, as construtoras têm legitimidade para figurar no polo passivo, sendo o Juizado Especial competente para o julgamento da demanda. Reitera que o prazo de entrega estipulado no Termo de Reserva Habitacional, considerando o período de tolerância, expirou em 28/06/2022, mas o imóvel foi efetivamente entregue somente em 08/02/2024, após a propositura da ação, configurando atraso. Diante disso, defende a necessidade de inversão da cláusula penal, e ressarcimento por lucros cessantes e juros de obra desde 28/06/2022 até a entrega.
II. Questão em discussão
7. A questão em discussão consiste em analisar, preliminarmente, a alegação de ilegitimidade passiva das requeridas em relação à cobrança de juros de obra, a necessidade de litisconsórcio passivo com a CEF, a incompetência absoluta do Juizado Especial para o julgamento da causa, diante da possível competência da Justiça Federal, e a alegada ofensa ao princípio da dialeticidade. No mérito, avaliar a legalidade da cláusula contratual referente à data de entrega do imóvel, bem como a possibilidade de inversão da cláusula penal e cumulação com lucros cessantes.
III. Razões de decidir
8. Impugnação ao pedido de gratuidade de justiça. Tendo em vista os documentos apresentados pelo autor/recorrente, defiro o requerimento de gratuidade judiciária. Compete à parte que impugna o benefício provar a capacidade financeira do beneficiário da gratuidade de justiça. Entretanto, à míngua de qualquer prova, é imperativa a manutenção do benefício deferido nesta oportunidade. Preliminar rejeitada.
9. Preliminar de inadmissão recursal por violação ao princípio da dialeticidade rejeitada, uma vez que o recurso é regular e contém impugnação específica aos fundamentos da sentença.
10. Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva, com amparo na Teoria da Asserção, segundo a qual o exame das condições da ação deve ser feito com base nas alegações do autor. Assim, há legitimidade passiva das rés, porquanto são apontadas como responsáveis pelos prejuízos sofridos pelo consumidor e que pretende ser ressarcido em virtude do atraso na entrega do imóvel. Inexiste a alegada imprescindibilidade do litisconsórcio necessário com a Caixa Econômica Federal, pois se trata de demanda de consumidor em desfavor das construtoras, fundamentada na alegação de que sofreu prejuízo em razão do atraso na entrega da obra. Outrossim, rejeito o pedido de denunciação da lide, consoante determina o art. 10 da Lei 9.099/95.
11. A alegação de nulidade da sentença por ausência de fundamentação também não merece acolhida, pois o juízo a quo (IDs 66566952 e 66566963) enfrentou de forma adequada e fundamentada os pontos centrais do litígio. Preliminares rejeitadas.
12. A relação entabulada entre as partes é tipicamente de consumo, porquanto presentes as figuras do consumidor e do fornecedor de serviços, nos termos dos artigos 2o e 3o da Lei 8.078/90, estando, portanto, sujeita às disposições do Código de Defesa do Consumidor.
13. No caso dos autos, consta que as partes assinaram “Termo de Reserva de Unidade Habitacional e Condições Iniciais para Processo de Financiamento Imobiliário no 44366 Itapoã Parque” (ID 66566636), o qual estimou a data de entrega do imóvel para 30/12/2021, admitindo, conforme a Cláusula 21, uma tolerância de 180 dias corridos para conclusão da unidade imobiliária.
14. O STJ firmou o Tema 996, aplicável ao caso de contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, que preconiza que “na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância; (...) é ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. (...)”.
15. Desse modo, é certo que o prazo estabelecido no contrato de promessa de compra e venda não deve substituir o prazo estimado no termo de reserva, porquanto no primeiro a informação não está prestada de forma clara e inteligível. Verifica-se que o prazo consta de um quadro geral, que pode muito bem passar despercebido pelo consumidor, principalmente porque difere e muito do prazo inicialmente estipulado e aceito pelo consumidor. Logo, deve prevalecer o prazo de 30/12/2021 para conclusão da obra da unidade imobiliária, aceita a tolerância de 180 dias corridos.
16. Além do mais, nos contratos de adesão, as cláusulas em relação de consumo devem ser observadas de modo a preservar os direitos do consumidor, principalmente aquelas que tentam eximir a parte requerida de suas responsabilidades, tanto mais por tornar inoperante o prazo de entrega inicial, com acréscimo dos 180 dias, elaborando-se adendo ao contrato para novo prazo para 2023, sendo que a cláusula anterior previa entrega para 2021; trata-se, portanto, de cláusula abusiva que, como tal, deve ser tida como nula de pleno direito por ser exigência manifestamente excessiva nos termos do art. 39, V, Lei 8078 de 1990, não se tratando de novação contratual.
17. A alegada escassez de mão de obra, além de não ter sido comprovada nos autos, não acarreta prorrogação do prazo para entrega do imóvel ou afastamento acerca das responsabilidades decorrentes da mora, haja vista que se trata de fortuito interno, que integra o risco da atividade econômica exercida pelas rés. Nesse sentido: (...) 11. É pacífico na jurisprudência deste E. TJDFT que “A escassez de mão de obra qualificada, falta de insumos para construção do empreendimento e entraves administrativos não são suficientes para afastar o inadimplemento, pelo descumprimento do prazo pactuado. 4.2. Constituem riscos previsíveis para o setor da construção civil. Por isso mesmo, não são circunstâncias aptas a excluir a responsabilidade da empresa, seja por caso fortuito ou pela força maior. 4.3. Além disso, os riscos da atividade lucrativa desenvolvida pelas empresas de construção civil não podem ser assumidos pelos consumidores." (Acórdão 1220776, 00219783920158070001, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 4/12/2019, publicado no DJE: 16/12/2019). Por tais razões, não há rompimento do nexo causal, em razão do fortuito interno, que integra o risco da atividade econômica desenvolvida pelos recorrentes. Mesmo diante da situação pandêmica vivida, não foi comprovado nos autos que eventual escassez de mão de obra qualificada teria afetado por tanto tempo a conclusão das obras. (...) (Acórdão 1838553, 07492321720238070016, Relator(a): ANTONIO FERNANDES DA LUZ, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 26/3/2024, publicado no DJE: 10/4/2024).
18. Após transcorrido o prazo de tolerância da entrega não é mais lícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro equivalente, portanto, correta a sentença que determinou a restituição do valor pago pelo consumidor. Isso porque, diante do atraso na entrega do imóvel, o autor sofreu prejuízo decorrente de fato imputável somente às rés, haja vista que arcou com o pagamento da referida taxa durante o período de atraso da obra.
19. O descumprimento contratual, consistente na demora na entrega do imóvel comprado na planta, enseja a indenização por lucros cessantes, uma vez que o imóvel gera potencialidade de ganhos, seja pela locação seja pela ocupação própria. Em uma ou em outra situação, os lucros cessantes devem ser calculados pelo seu potencial de renda, que é apurado pela estimativa de valor de aluguel de imóvel equivalente, ou por arbitramento judicial. Nesse aspecto, no julgamento do REsp 1729593/SP foi decidido que no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. Diante desse quadro, o percentual de 0,5% ao mês sobre o valor do imóvel fixado pelo juízo de origem se mostra adequado por estar em consonância com a praxe adotada no mercado.
20. O STJ, no Tema 971, firmou entendimento de que "no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial."
21. A cláusula 15 e 15.1 no Termo de Reserva prevê que: "15 As parcelas do seguro e juros de financiamento no período de construção do empreendimento ("juros obra") que deverão ser pagas à CAIXA ECONOMICA FEDERAL, serão cobradas, em média, a partir de 30 (trinta) dias após a assinatura do contrato de financiamento, mensalmente, através de débito na conta do(s) PROPONENTE(S) no citado agente financeiro. O(s) PROPONENTE(S) terá(ão) que PROPONENTE(S) manter saldo positivo na conta corrente nas datas de pagamento dessas parcelas. 15.1 Caso não haja saldo suficiente na conta corrente do(s) PROPONENTE(S) para quitar os juros mensais do financiamento no período da construção do empreendimento ("juros obra"), a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL poderá debitar tal valor na conta corrente da MAIS Engenharia & Construção/JCGONTIJO que, nesse caso, emitirá boleto de cobrança do ressarcimento/reembolso dos referidos valores no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento, pelo(s) PROPONENTE(S) da pertinente comunicação e do boleto bancário; a MAIS Engenharia & Construção/JCGONTIJO poderá realizar o procedimento de cobrança com a incidência de correção monetária pelo INPC, juros de 1,00% ao mês, pro rata die, e multa de 2,00% do valor em atraso, sem prejuízo de incluir o(s) CPF(s) do(s) PROPONENTE(S) nos Órgãos de Proteção de Crédito ao Consumidor".
22. O contrato de compra e venda de terreno e mútuo para construção de unidade habitacional, alienação fiduciária em garantia, fiança e outras obrigações (ID 66566926) contém a cláusula 10.1, a seguir transcrita: "10.1 Sobre os valores em atraso incidirão: I) juros remuneratórios calculados pelo método de juros compostos, com capitalização mensal à taxa de juros prevista na Letra "B 8"; II) juros moratórios de 0,033% (trinta e três milésimos por cento) por dia de atraso; III) multa moratória de 2% (dois por cento), nos termos da legislação vigente."
23. Verifica-se, portanto, que a multa contratual estipulada no contrato foi prevista exclusivamente para a inadimplência do adquirente, razão pela qual deve ser aplicada em desfavor da construtora/incorporadora. De fato, em razão da cobrança indevida dos juros de obra, as requeridas/recorrentes devem arcar com a respectiva exação, uma vez que o contrato estabelecia que o atraso no pagamento dos juros seria cobrado pelas empresas, de modo que é legítima a inversão da cláusula, visto que houve a cobrança indevida dos referidos juros.
24. Frisa-se, contudo, que as cláusulas transcritas referem-se ao contrato de financiamento e pagamento dos juros de obra. Portanto, as empresas requeridas, a título de cláusula penal, deverão pagar ao autor a quantia de R$ 255,32 (duzentos e cinquenta e cinco reais e trinta e dois centavos), referente a 2% do valor dos juros de obra pleiteado na presente demanda.
25. Nesse sentido, “se o contrato estabeleceu que o atraso no pagamento dos juros de obra conferia à empresa o direito de cobrar o respectivo valor com multa de 2%, essa multa também será devida pela empresa que injustamente exigiu do consumidor o pagamento dos juros de obra por período superior ao previsto no contrato. Referida multa não se confunde com os lucros cessantes, pois não representa cláusula penal estabelecida para compensar o consumidor pela privação do bem” (Acórdão 1912581, 0711597-65.2024.8.07.0016, Relator (a): EDI MARIA COUTINHO BIZZI, TERCEIRA TURMA RECURSAL, data de julgamento: 26/08/2024, publicado no PJe: 09/09/2024).
26. A controvérsia também diz respeito à possibilidade de cumulação da cláusula penal moratória invertida com a indenização por lucros cessantes. No caso concreto, a parte autora pleiteia ambas as condenações, sustentando que possuem naturezas distintas e, portanto, podem coexistir.
27. O STJ estabeleceu no julgamento do Tema 970 que “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” No caso dos autos, a cláusula penal moratória foi estabelecida em 2% dos juros de obra pleiteados. Portanto, considerando a ausência de equivalência com valor locatício do imóvel, mostra-se possível a cumulação com lucros cessantes.
28. Nesse sentido, a Câmara de Uniformização fixou o entendimento no sentido de permitir a cumulação de lucros cessantes com a inversão da multa: "2. Consoante entendimento firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça: Tema 970: A cláusula penal moratória tem por finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afastando-se sua cumulação com lucros cessantes. Tema 971: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigação de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 3. O v. acórdão guarda consonância com o entendimento fixado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, porquanto reconheceu em favor da parte autora, ora interessada, o direito à indenização por lucros cessantes, e a inversão da cláusula penal contratual estabelecida apenas em favor do construtora/incorporadora, para o caso de inadimplência do adquirente, não havendo óbice para sua cumulação, uma vez que os lucros cessantes foram fixados com base no valor do aluguel do imóvel, ao passo que cláusula penal foi estabelecida segundo o valor do contrato de compra e venda entabulado entre as partes." (Acórdão 1305495, 0703946-69.2019.8.07.9000, Relator(a): NÍDIA CORRÊA LIMA, CÂMARA DE UNIFORMIZAÇÃO, data de julgamento: 07/12/2020, publicado no DJe: 18/12/2020.).
IV. Dispositivo e tese
29. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSOS DOS REQUERIDOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. Sentença reformada, em parte, tão somente para condenar as requeridas, solidariamente, a pagarem ao autor o valor de R$ 255,32 (duzentos e cinquenta e cinco reais e trinta e dois centavos), constante no item 10.1, do contrato de compra e venda, devidamente atualizada monetariamente pelo INPC desde o ajuizamento da demanda e acrescida de juros de 1% ao mês a partir da citação. Custas recolhidas. Condenada a parte requerida/recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor da condenação, nos termos do art. 55, Lei n.o 9.099/1995.
30. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n. 9.099/95.
31. Tese de julgamento: "1. Após transcorrido o prazo de tolerância da entrega do imóvel não é mais lícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro equivalente. Isso porque, diante do atraso na entrega do imóvel, o autor sofreu prejuízo decorrente de fato imputável somente às rés. 2. É legítima a inversão da cláusula penal, uma vez que o contrato estabelecia que o atraso no pagamento dos juros seria cobrado pela empresa, de modo que em razão da cobrança indevida dos juros de obra, a recorrente deve arcar com a respectiva exação".
Dispositivo relevante citado: Lei n. 9.099, art. 10; CDC, arts. 2o, 3o e 39, V.Jurisprudência relevante citada: STJ, temas 970 e 970; REsp 1729593/SP; TJDFT, Acórdão 1838553, 07492321720238070016, Relator(a): ANTONIO FERNANDES DA LUZ, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 26/3/2024, publicado no DJE: 10/4/2024; Acórdão 1912581, 0711597-65.2024.8.07.0016, Relator (a): EDI MARIA COUTINHO BIZZI, TERCEIRA TURMA RECURSAL, data de julgamento: 26/08/2024, publicado no PJe: 09/09/2024; Acórdão 1305495, 0703946-69.2019.8.07.9000, Relator(a): NÍDIA CORRÊA LIMA, CÂMARA DE UNIFORMIZAÇÃO, data de julgamento: 07/12/2020, publicado no DJe: 18/12/2020.

Inteiro teor:
Ementa. RECURSOS INOMINADOS. DIREITO DO CONSUMIDOR. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL PELA CONSTRUTORA. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. POSSIBILIDADE. TEMA 971 DO STJ. MULTA DE 2% SOBRE OS JUROS DE MORA PAGOS. LUCROS CESSANTES DE 0,5%. RAZOABILIDADE. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. FINALIDADES DISTINTAS. NATUREZA INDENIZATÓRIA DOS LUCROS CESSANTES. VALOR LOCATÍCIO. PREJUÍZO EFETIVO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSOS DOS REQUERIDOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.
I. Caso em exame
1. Trata-se de recursos inominados interpostos pelo requerente e por ambas as requeridas em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos, para condenar solidariamente as requeridas a pagarem à autora a quantia de: i) R$ 12.766,14 (doze mil, setecentos e sessenta e seis reais e quatorze centavos), a título de danos materiais, corrigida monetariamente desde cada desembolso e acrescida de juros a partir da citação; ii) R$ 12.107,94 (doze mil, cento e sete reais e noventa e quatro centavos), a título de lucros cessantes, corrigida monetariamente desde julho de 2022 e acrescida de juros a partir da citação.
2. Recursos próprios e tempestivos (IDs 66566968 e 66566970).
3. Em suas razões recursais, a parte requerente alega, preliminarmente, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, pois o juízo a quo supostamente não analisou o pedido principal de inversão da cláusula penal contratual nem os pedidos subsidiários, além de não ter se manifestado sobre o Tema 971 do STJ, mesmo após embargos de declaração, requerendo a aplicação da teoria da causa madura para julgamento imediato do mérito. No mérito, sustenta que o atraso na entrega do imóvel além do prazo de tolerância justifica a condenação das recorridas ao pagamento de multa de 2% e juros de 1% ao mês, aplicados de forma inversa conforme o Tema 971, totalizando R$ 27.248,60, corrigidos monetariamente e acrescidos de parcelas vincendas. Subsidiariamente, pleiteia a aplicação do § 2o do art. 43-A da Lei no 13.786/2018, com indenização de 1% ao mês por lucros cessantes, no valor de R$ 24.216,07, também corrigido e acrescido de parcelas vincendas.
4. Em suas razões, as requeridas aduzem, preliminarmente, a ilegitimidade passiva no que se refere aos juros de obra, argumentando que tais valores são cobrados exclusivamente pelo agente financeiro, constante do contrato firmado entre a recorrida e a Caixa Econômica Federal (CEF), razão pela qual não podem ser responsabilizadas pela restituição. Sustentam, ainda, a imprescindibilidade do litisconsórcio passivo necessário com a CEF, e, por consequência, a incompetência absoluta do Juizado Especial para o julgamento da causa, requerendo a remessa dos autos à Justiça Federal. No mérito, alegam que a pandemia de Covid-19 configurou caso fortuito, justificando o atraso na entrega do imóvel, e afirmam que o prazo de entrega deve ser contado com base no contrato de compra e venda, considerando o prazo final de 22/05/2023, acrescido de 180 dias de tolerância, com entrega efetiva das chaves em 14/12/2023, o que afastaria qualquer indenização por danos materiais ou lucros cessantes. Diante disso, pedem, preliminarmente, o reconhecimento da ilegitimidade passiva e da incompetência do Juizado Especial; e, no mérito, a improcedência do pedido de indenização por lucros cessantes e juros de obra ou, subsidiariamente, a reforma da sentença para limitar os valores indenizatórios aos prazos estabelecidos no contrato, com o reconhecimento de força maior pela pandemia, eximindo as requeridas de responsabilidade.
5. As requeridas, em suas contrarrazões, impugnam a gratuidade de justiça requerida pelo autor e argumentam que não há fundamento para anular a sentença por falta de fundamentação, pois a decisão já foi devidamente sanada ao não admitir a cumulação de lucros cessantes com a cláusula penal. Afirmam ainda que o pedido da parte autora para inverter a cláusula penal de 2% e acumulá-la com lucros cessantes é incabível, pois a jurisprudência é pacífica no sentido de que tais pedidos não podem ser cumulados.
6. O autor, em suas contrarrazões, sustenta que o recurso das construtoras carece de interesse recursal, pois se limita a reiterar os mesmos argumentos já apresentados na contestação, sem enfrentar os fundamentos da sentença, o que contraria entendimento jurisprudencial consolidado. Afirma que, à luz da Teoria da Asserção, as construtoras têm legitimidade para figurar no polo passivo, sendo o Juizado Especial competente para o julgamento da demanda. Reitera que o prazo de entrega estipulado no Termo de Reserva Habitacional, considerando o período de tolerância, expirou em 28/06/2022, mas o imóvel foi efetivamente entregue somente em 08/02/2024, após a propositura da ação, configurando atraso. Diante disso, defende a necessidade de inversão da cláusula penal, e ressarcimento por lucros cessantes e juros de obra desde 28/06/2022 até a entrega.
II. Questão em discussão
7. A questão em discussão consiste em analisar, preliminarmente, a alegação de ilegitimidade passiva das requeridas em relação à cobrança de juros de obra, a necessidade de litisconsórcio passivo com a CEF, a incompetência absoluta do Juizado Especial para o julgamento da causa, diante da possível competência da Justiça Federal, e a alegada ofensa ao princípio da dialeticidade. No mérito, avaliar a legalidade da cláusula contratual referente à data de entrega do imóvel, bem como a possibilidade de inversão da cláusula penal e cumulação com lucros cessantes.
III. Razões de decidir
8. Impugnação ao pedido de gratuidade de justiça. Tendo em vista os documentos apresentados pelo autor/recorrente, defiro o requerimento de gratuidade judiciária. Compete à parte que impugna o benefício provar a capacidade financeira do beneficiário da gratuidade de justiça. Entretanto, à míngua de qualquer prova, é imperativa a manutenção do benefício deferido nesta oportunidade. Preliminar rejeitada.
9. Preliminar de inadmissão recursal por violação ao princípio da dialeticidade rejeitada, uma vez que o recurso é regular e contém impugnação específica aos fundamentos da sentença.
10. Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva, com amparo na Teoria da Asserção, segundo a qual o exame das condições da ação deve ser feito com base nas alegações do autor. Assim, há legitimidade passiva das rés, porquanto são apontadas como responsáveis pelos prejuízos sofridos pelo consumidor e que pretende ser ressarcido em virtude do atraso na entrega do imóvel. Inexiste a alegada imprescindibilidade do litisconsórcio necessário com a Caixa Econômica Federal, pois se trata de demanda de consumidor em desfavor das construtoras, fundamentada na alegação de que sofreu prejuízo em razão do atraso na entrega da obra. Outrossim, rejeito o pedido de denunciação da lide, consoante determina o art. 10 da Lei 9.099/95.
11. A alegação de nulidade da sentença por ausência de fundamentação também não merece acolhida, pois o juízo a quo (IDs 66566952 e 66566963) enfrentou de forma adequada e fundamentada os pontos centrais do litígio. Preliminares rejeitadas.
12. A relação entabulada entre as partes é tipicamente de consumo, porquanto presentes as figuras do consumidor e do fornecedor de serviços, nos termos dos artigos 2o e 3o da Lei 8.078/90, estando, portanto, sujeita às disposições do Código de Defesa do Consumidor.
13. No caso dos autos, consta que as partes assinaram “Termo de Reserva de Unidade Habitacional e Condições Iniciais para Processo de Financiamento Imobiliário no 44366 Itapoã Parque” (ID 66566636), o qual estimou a data de entrega do imóvel para 30/12/2021, admitindo, conforme a Cláusula 21, uma tolerância de 180 dias corridos para conclusão da unidade imobiliária.
14. O STJ firmou o Tema 996, aplicável ao caso de contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, que preconiza que “na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância; (...) é ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. (...)”.
15. Desse modo, é certo que o prazo estabelecido no contrato de promessa de compra e venda não deve substituir o prazo estimado no termo de reserva, porquanto no primeiro a informação não está prestada de forma clara e inteligível. Verifica-se que o prazo consta de um quadro geral, que pode muito bem passar despercebido pelo consumidor, principalmente porque difere e muito do prazo inicialmente estipulado e aceito pelo consumidor. Logo, deve prevalecer o prazo de 30/12/2021 para conclusão da obra da unidade imobiliária, aceita a tolerância de 180 dias corridos.
16. Além do mais, nos contratos de adesão, as cláusulas em relação de consumo devem ser observadas de modo a preservar os direitos do consumidor, principalmente aquelas que tentam eximir a parte requerida de suas responsabilidades, tanto mais por tornar inoperante o prazo de entrega inicial, com acréscimo dos 180 dias, elaborando-se adendo ao contrato para novo prazo para 2023, sendo que a cláusula anterior previa entrega para 2021; trata-se, portanto, de cláusula abusiva que, como tal, deve ser tida como nula de pleno direito por ser exigência manifestamente excessiva nos termos do art. 39, V, Lei 8078 de 1990, não se tratando de novação contratual.
17. A alegada escassez de mão de obra, além de não ter sido comprovada nos autos, não acarreta prorrogação do prazo para entrega do imóvel ou afastamento acerca das responsabilidades decorrentes da mora, haja vista que se trata de fortuito interno, que integra o risco da atividade econômica exercida pelas rés. Nesse sentido: (...) 11. É pacífico na jurisprudência deste E. TJDFT que “A escassez de mão de obra qualificada, falta de insumos para construção do empreendimento e entraves administrativos não são suficientes para afastar o inadimplemento, pelo descumprimento do prazo pactuado. 4.2. Constituem riscos previsíveis para o setor da construção civil. Por isso mesmo, não são circunstâncias aptas a excluir a responsabilidade da empresa, seja por caso fortuito ou pela força maior. 4.3. Além disso, os riscos da atividade lucrativa desenvolvida pelas empresas de construção civil não podem ser assumidos pelos consumidores." (Acórdão 1220776, 00219783920158070001, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 4/12/2019, publicado no DJE: 16/12/2019). Por tais razões, não há rompimento do nexo causal, em razão do fortuito interno, que integra o risco da atividade econômica desenvolvida pelos recorrentes. Mesmo diante da situação pandêmica vivida, não foi comprovado nos autos que eventual escassez de mão de obra qualificada teria afetado por tanto tempo a conclusão das obras. (...) (Acórdão 1838553, 07492321720238070016, Relator(a): ANTONIO FERNANDES DA LUZ, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 26/3/2024, publicado no DJE: 10/4/2024).
18. Após transcorrido o prazo de tolerância da entrega não é mais lícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro equivalente, portanto, correta a sentença que determinou a restituição do valor pago pelo consumidor. Isso porque, diante do atraso na entrega do imóvel, o autor sofreu prejuízo decorrente de fato imputável somente às rés, haja vista que arcou com o pagamento da referida taxa durante o período de atraso da obra.
19. O descumprimento contratual, consistente na demora na entrega do imóvel comprado na planta, enseja a indenização por lucros cessantes, uma vez que o imóvel gera potencialidade de ganhos, seja pela locação seja pela ocupação própria. Em uma ou em outra situação, os lucros cessantes devem ser calculados pelo seu potencial de renda, que é apurado pela estimativa de valor de aluguel de imóvel equivalente, ou por arbitramento judicial. Nesse aspecto, no julgamento do REsp 1729593/SP foi decidido que no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. Diante desse quadro, o percentual de 0,5% ao mês sobre o valor do imóvel fixado pelo juízo de origem se mostra adequado por estar em consonância com a praxe adotada no mercado.
20. O STJ, no Tema 971, firmou entendimento de que "no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial."
21. A cláusula 15 e 15.1 no Termo de Reserva prevê que: "15 As parcelas do seguro e juros de financiamento no período de construção do empreendimento ("juros obra") que deverão ser pagas à CAIXA ECONOMICA FEDERAL, serão cobradas, em média, a partir de 30 (trinta) dias após a assinatura do contrato de financiamento, mensalmente, através de débito na conta do(s) PROPONENTE(S) no citado agente financeiro. O(s) PROPONENTE(S) terá(ão) que PROPONENTE(S) manter saldo positivo na conta corrente nas datas de pagamento dessas parcelas. 15.1 Caso não haja saldo suficiente na conta corrente do(s) PROPONENTE(S) para quitar os juros mensais do financiamento no período da construção do empreendimento ("juros obra"), a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL poderá debitar tal valor na conta corrente da MAIS Engenharia & Construção/JCGONTIJO que, nesse caso, emitirá boleto de cobrança do ressarcimento/reembolso dos referidos valores no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento, pelo(s) PROPONENTE(S) da pertinente comunicação e do boleto bancário; a MAIS Engenharia & Construção/JCGONTIJO poderá realizar o procedimento de cobrança com a incidência de correção monetária pelo INPC, juros de 1,00% ao mês, pro rata die, e multa de 2,00% do valor em atraso, sem prejuízo de incluir o(s) CPF(s) do(s) PROPONENTE(S) nos Órgãos de Proteção de Crédito ao Consumidor".
22. O contrato de compra e venda de terreno e mútuo para construção de unidade habitacional, alienação fiduciária em garantia, fiança e outras obrigações (ID 66566926) contém a cláusula 10.1, a seguir transcrita: "10.1 Sobre os valores em atraso incidirão: I) juros remuneratórios calculados pelo método de juros compostos, com capitalização mensal à taxa de juros prevista na Letra "B 8"; II) juros moratórios de 0,033% (trinta e três milésimos por cento) por dia de atraso; III) multa moratória de 2% (dois por cento), nos termos da legislação vigente."
23. Verifica-se, portanto, que a multa contratual estipulada no contrato foi prevista exclusivamente para a inadimplência do adquirente, razão pela qual deve ser aplicada em desfavor da construtora/incorporadora. De fato, em razão da cobrança indevida dos juros de obra, as requeridas/recorrentes devem arcar com a respectiva exação, uma vez que o contrato estabelecia que o atraso no pagamento dos juros seria cobrado pelas empresas, de modo que é legítima a inversão da cláusula, visto que houve a cobrança indevida dos referidos juros.
24. Frisa-se, contudo, que as cláusulas transcritas referem-se ao contrato de financiamento e pagamento dos juros de obra. Portanto, as empresas requeridas, a título de cláusula penal, deverão pagar ao autor a quantia de R$ 255,32 (duzentos e cinquenta e cinco reais e trinta e dois centavos), referente a 2% do valor dos juros de obra pleiteado na presente demanda.
25. Nesse sentido, “se o contrato estabeleceu que o atraso no pagamento dos juros de obra conferia à empresa o direito de cobrar o respectivo valor com multa de 2%, essa multa também será devida pela empresa que injustamente exigiu do consumidor o pagamento dos juros de obra por período superior ao previsto no contrato. Referida multa não se confunde com os lucros cessantes, pois não representa cláusula penal estabelecida para compensar o consumidor pela privação do bem” (Acórdão 1912581, 0711597-65.2024.8.07.0016, Relator (a): EDI MARIA COUTINHO BIZZI, TERCEIRA TURMA RECURSAL, data de julgamento: 26/08/2024, publicado no PJe: 09/09/2024).
26. A controvérsia também diz respeito à possibilidade de cumulação da cláusula penal moratória invertida com a indenização por lucros cessantes. No caso concreto, a parte autora pleiteia ambas as condenações, sustentando que possuem naturezas distintas e, portanto, podem coexistir.
27. O STJ estabeleceu no julgamento do Tema 970 que “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” No caso dos autos, a cláusula penal moratória foi estabelecida em 2% dos juros de obra pleiteados. Portanto, considerando a ausência de equivalência com valor locatício do imóvel, mostra-se possível a cumulação com lucros cessantes.
28. Nesse sentido, a Câmara de Uniformização fixou o entendimento no sentido de permitir a cumulação de lucros cessantes com a inversão da multa: "2. Consoante entendimento firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça: Tema 970: A cláusula penal moratória tem por finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afastando-se sua cumulação com lucros cessantes. Tema 971: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigação de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 3. O v. acórdão guarda consonância com o entendimento fixado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, porquanto reconheceu em favor da parte autora, ora interessada, o direito à indenização por lucros cessantes, e a inversão da cláusula penal contratual estabelecida apenas em favor do construtora/incorporadora, para o caso de inadimplência do adquirente, não havendo óbice para sua cumulação, uma vez que os lucros cessantes foram fixados com base no valor do aluguel do imóvel, ao passo que cláusula penal foi estabelecida segundo o valor do contrato de compra e venda entabulado entre as partes." (Acórdão 1305495, 0703946-69.2019.8.07.9000, Relator(a): NÍDIA CORRÊA LIMA, CÂMARA DE UNIFORMIZAÇÃO, data de julgamento: 07/12/2020, publicado no DJe: 18/12/2020.).
IV. Dispositivo e tese
29. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSOS DOS REQUERIDOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. Sentença reformada, em parte, tão somente para condenar as requeridas, solidariamente, a pagarem ao autor o valor de R$ 255,32 (duzentos e cinquenta e cinco reais e trinta e dois centavos), constante no item 10.1, do contrato de compra e venda, devidamente atualizada monetariamente pelo INPC desde o ajuizamento da demanda e acrescida de juros de 1% ao mês a partir da citação. Custas recolhidas. Condenada a parte requerida/recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor da condenação, nos termos do art. 55, Lei n.o 9.099/1995.
30. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n. 9.099/95.
31. Tese de julgamento: "1. Após transcorrido o prazo de tolerância da entrega do imóvel não é mais lícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro equivalente. Isso porque, diante do atraso na entrega do imóvel, o autor sofreu prejuízo decorrente de fato imputável somente às rés. 2. É legítima a inversão da cláusula penal, uma vez que o contrato estabelecia que o atraso no pagamento dos juros seria cobrado pela empresa, de modo que em razão da cobrança indevida dos juros de obra, a recorrente deve arcar com a respectiva exação".
Dispositivo relevante citado: Lei n. 9.099, art. 10; CDC, arts. 2o, 3o e 39, V.Jurisprudência relevante citada: STJ, temas 970 e 970; REsp 1729593/SP; TJDFT, Acórdão 1838553, 07492321720238070016, Relator(a): ANTONIO FERNANDES DA LUZ, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 26/3/2024, publicado no DJE: 10/4/2024; Acórdão 1912581, 0711597-65.2024.8.07.0016, Relator (a): EDI MARIA COUTINHO BIZZI, TERCEIRA TURMA RECURSAL, data de julgamento: 26/08/2024, publicado no PJe: 09/09/2024; Acórdão 1305495, 0703946-69.2019.8.07.9000, Relator(a): NÍDIA CORRÊA LIMA, CÂMARA DE UNIFORMIZAÇÃO, data de julgamento: 07/12/2020, publicado no DJe: 18/12/2020.