Tribunal: TJDFT
Processo: 0719176-06.2024.8.07.0003
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2025-09-17
Data de publicação: 2025-10-16

Ementa:
EMENTA. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO FORMULADO NO BOJO DO RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. JEMPERLI. CÂNCER DE ENDOMÉTRIO. PREVISÃO NA BULA PARA O TRATAMENTO PRESCRITO. PREMISSA EQUIVOCADA DO PLANO DE SAÚDE. DOENÇA AVANÇADA E RECORRENTE. OBRIGATORIEDADE DE FORNECIMENTO. RECUSA INDEVIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. ORDEM DE PREFERÊNCIA. ART. 85, § 2o, DO CPC. CONDENAÇÃO À OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROVEITO ECONÔMICO IMENSURÁVEL NO MOMENTO DA FIXAÇÃO. CRITÉRIO PARA O ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. VALOR DA CAUSA. SENTENÇA MANTIDA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS FIXADOS NA SENTENÇA, NA FORMA DO ART. 85, §11, DO CPC. RECURSO IMPROVIDO.
1. Apelação interposta contra sentença, proferida nos autos da ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais, a qual julgou procedente a pretensão autoral para i) condenar a ré na obrigação de fazer, consistente em custear o fornecimento do medicamento Jemperli, conforme prescrição do médico assistente da autora, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00; e ii) condenar a demandada ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 6.000,00, a ser atualizado. 1.1. Em suas razões, a ré pugna, inicialmente, pela concessão de efeito suspensivo. No mérito, pede o conhecimento e provimento do presente recurso de apelação, para reforma da sentença, julgando-se totalmente improcedentes os pedidos iniciais, reconhecendo-se a legalidade da negativa de cobertura do medicamento Jemperli (Dostarlimabe), por se tratar de tratamento off-label, não previsto no rol da ANS nem nas indicações autorizadas pela ANVISA. Subsidiariamente, na hipótese de eventual manutenção parcial da sentença, requer a readequação da base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais, para que sejam fixados exclusivamente sobre o valor da condenação por danos morais, no montante de R$ 6.000,00, e não sobre o valor da causa (R$ 374.361,66), nos termos do artigo 85, §2o, do CPC.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (I) analisar a (i)licitude da negativa de cobertura do tratamento na hipótese concreta; e (II) estabelecer a base de cálculo dos honorários advocatícios no caso.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Preliminarmente, impende registrar que, conforme o artigo 1.012, § 3o, I e II, do Código de Processo Civil, os pedidos de concessão de tutela de urgência recursal, de efeito suspensivo e de antecipação dos efeitos da tutela recursal devem ser formulados em petição autônoma, dirigida ao tribunal, ou, quando já distribuído o recurso, ao relator, por petição em separado. Desse modo, a formulação de pedido de efeito suspensivo no bojo das razões recursais revela a inadequação da via eleita e, por conseguinte, não deve ser conhecido.
4. Do mérito. Nada obstante as razões recursais, como bem destacou a sentença recorrida, a premissa adotada pela ré é equivocada, pois não se está perante uma das situações de discussão sobre a obrigatoriedade ou não do fornecimento de medicamentos off label por operadoras de plano de saúde. Isso porque consta a informação na bula do fármaco que este “é indicado em combinação com quimioterapia à base de carboplatina e paclitaxel seguido de Jemperli para o tratamento de pacientes adultos com câncer de endométrio primário avançado ou recorrente”, justamente o caso da autora, não se tratando, portanto, de medicamento off label. 4.1. A Agência Nacional de Vigilância Sanitária aprovou o uso do Jemperli (dostarlimabe), desde março de 2022, para o tratamento de pacientes adultos com cancro endometrial avançado ou recorrente, consoante se verifica em consulta ao site da referida agência. Destarte, resta evidente não se tratar de medicamento off label, como exaustivamente defende a recorrente. 4.2. Dentro desse contexto, o tratamento oncológico e o fornecimento de medicamentos para controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes estão incluídos no rol de cobertura mínima do plano-referência de assistência à saúde, independentemente do segmento. 4.3. Considerando ter sido o medicamento referido no caso em tela prescrito pela médica que assiste a autora para tratar complicações oriundas do tratamento antineoplásico, o art. 12, I, “c”, e II, “g”, da Lei n. 9.656/1998 e os arts. 17, 18, IX e X, 19, X, “c”, da RN 465/2021 da ANS (Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde) amparam o pleito autoral. 4.4. O fármaco tem registro ativo e válido na Anvisa e, de acordo com a bula acostada ao feito e a informação disponível no site da agência reguladora acima referenciada, é indicado para o caso da autora. Outrossim, não se trata de tratamento experimental, ao contrário do sustentado pelo plano de saúde réu. Em outros termos, não se trata de medicamento incompatível com as normas de controle sanitário ou não reconhecido como eficaz pela comunidade científica. Não se legitima, portanto, a recusa do plano de saúde,
5. E embora assim não fosse, cabe consignar que a taxatividade do rol da ANS tem sido objeto de discussão constante nas Cortes de Justiça do país. 5.1. Em julgamento de embargos de divergência (EREsp 1.886.929 e 1.889.704) sobre o tema, concluído em 08/06/22, a Segunda Seção do STJ definiu as seguintes teses: “1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo; 2. A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol; 3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol; 4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.” 5.2. Outrossim, em 21 de setembro de 2022 foi editada a Lei n. 14.454/2022, a qual estabeleceu critérios para permitir cobertura de exames ou tratamentos de saúde não incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, admitindo-se, portanto, exceções à taxatividade da cobertura. 5.3. No caso, de acordo com o relatório médico acostado aos autos, a médica enfatizou encontrar-se na bula do Jamperli a prescrição para a doença a qual acomete a parte. Informou ter a paciente tratado de doença avançada e recorrente. Relatou, ainda, ser o medicamento registrado na ANVISA. Considerando as diversas vias de tratamento utilizadas, sem sucesso, o quadro em questão se enquadra na exceção perfilhada no item 4 da tese firmada pelo STJ, de que, esgotados os procedimentos do rol, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico. 5.4. Na mesma linha, colha-se precedente deste TJDFT acerca da viabilidade da concessão do medicamento “Jemperli” para os casos de neoplasia maligna do endométrio, tal qual o caso da autora, conforme a seguir transcrito: “ [...] 3. Em recente decisão, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos Embargos de Divergência no Recurso Especial no 1.886.929/SP, fixou entendimento no sentido de considerar taxativo o rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar da ANS, com exceções conforme peculiaridade do caso. 4. O referido entendimento não alterou as diretrizes legais e jurisprudenciais do próprio Tribunal da Cidadania no sentido de que, no tratamento de câncer, a operadora do plano de saúde está obrigada, no atendimento ambulatorial, à cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes; e, no âmbito da internação hospitalar, ao custeio de exames complementares indispensáveis para o controle da evolução da doença e elucidação diagnóstica, entre outros, na à luz dos artigos 10, inciso VI, 12, inciso I, alínea "c", e inciso II, alínea "d", e 35-F da Lei no 9.656/1998. Precedentes. 5. Tendo em vista que a beneficiária comprovou sua doença e a necessidade do tratamento médico pleiteado, não cabe ao plano de saúde recusar-se a custear o medicamento sob o argumento de estar o medicamento quimioterápico pleiteado fora das Diretrizes de Utilização (DUT) do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde divulgado pela ANS. 6. Agravo de instrumento desprovido.”(07010825320238070000, Relator: Arquibaldo Carneiro Portela, 6a Turma Cível, DJe: 19/04/2023).
6. Assim, sob qualquer ângulo a se analisar a matéria (ainda se considerado o medicamento como off label – o que não é o caso do fármaco, registra-se), presentes os elementos capazes de demonstrar a adequação e a necessidade de realização do tratamento indicado pelo médico assistente para tratamento da doença da apelada, a qual se encontra em estágio avançado. 6.1. Manifesta a conduta ilícita praticada pela ré, a qual negou a cobertura de medicamento com indicação expressa na bula para o tratamento de casos como o da autora, sequer havendo no caso, como bem destacou o magistrado, discussão em torno da interpretação equivocada de cláusula contratual, tratando-se de erro grosseiro. 6.2. Destarte, configurada a abusividade da recusa da cobertura, devida a condenação da ré à obrigação de fazer, consistente em custear o fornecimento do tratamento pleiteado, bem como à indenização por danos morais (ponto o qual, registra-se, sequer foi expressamente enfrentado no recurso), devendo a sentença ser mantida em todos os seus termos.
7. Da base de cálculo dos honorários sucumbenciais. O art. 85, § 2o, do CPC definiu uma ordem de preferência para a fixação da base de cálculo dos honorários de sucumbência, iniciando-se com o valor da condenação, seguido do proveito econômico obtido ou, por fim, o valor atualizado da causa, conformando a opção de acordo com o caso concreto. Pela ordem decrescente de preferência prevista, a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria. 7.1. No presente caso, houve procedência tanto no pedido de danos morais quanto no pleito relativo à obrigação de fazer (fornecimento de medicamento/ tratamento prescrito pelo médico assistente). Nessa linha, em tese, a fixação dos honorários de sucumbência poderia se dar sobre o valor do medicamento pleiteado e concedido à parte autora, diante do benefício econômico que esta obteve ao deixar de custear o devido tratamento. Todavia, o valor da cobertura no caso dos autos é imensurável, pois os custos envolvidos na prestação do tratamento não foram apurados nos autos, resultando, por conseguinte, em proveito econômico igualmente impossível de mensuração no momento da fixação da verba sucumbencial. 7.2. Constata-se que, tanto no momento da fixação dos honorários advocatícios de sucumbência em primeiro grau quanto na presente instância, o valor da cobertura indevidamente negada é imensurável, razão pela qual não há incorreção na sentença ao utilizar o valor da causa como base de cálculo dos honorários, mesmo existindo condenação ao pagamento de danos morais na hipótese. 7.3. Precedente desta Corte em caso, no que tange aos honorários, idêntico ao presente (condenação ao pagamento de danos morais + obrigação de fazer imensurável): “[...] 6. O título judicial que provê pedidos de natureza cominatória e de pagar quantia certa deve ter a sucumbência calculada sobre ambas as condenações. Contudo, se é imensurável a cobertura negada, o critério para o arbitramento dos honorários segue a ordem de preferência, qual seja, o do valor da causa. 7. Apelação da ré parcialmente conhecida e, nesta extensão, não provida.” (Acórdão 1917376, 0719561-91.2023.8.07.0001, Relator: Fábio Eduardo Marques, 5a Turma Cível, DJe: 13/09/2024).
8. A norma do art. 85, § 11, do CPC serve de desestímulo porque a interposição de recurso torna o processo mais caro para a parte recorrente sucumbente. Em razão do desprovimento do recurso, deve haver a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, de 10% para 11% sobre o valor atualizado da causa (R$ 374.361,66).
IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso improvido.
Teses de julgamento: “1. A recusa de cobertura de tratamento sob a premissa equivocada de que se trata de medicamento off label quando este, manifestamente, não o é mostra-se indevida, pois pautada em erro grosseiro, não havendo escusa ao plano de saúde. O tratamento oncológico e o fornecimento de medicamentos para controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes estão incluídos no rol de cobertura mínima do plano-referência de assistência à saúde, independentemente do segmento. 2. Diante da procedência de ação de obrigação de fazer, o critério para o arbitramento dos honorários deve ser o valor da causa quando o valor do tratamento for imensurável no momento da fixação dos honorários de sucumbência, na forma da ordem de preferência prevista no art. 85, § 2o, do CPC.”
Dispositivos relevantes citados: art. 12, I, “c”, e II, “g”, da Lei n. 9.656/1998; arts. 17, 18, IX e X, 19, X, “c”, da RN 465/2021 da ANS (Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde); art. 85, § 2o, do CPC.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no REsp n. 1.986.996/PR, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 5/10/2022; TJDFT, Acórdão 1676859, 0701055-50.2022.8.07.0018, Relator(a): Getúlio de Moraes Oliveira, 7a Turma Cível, DJe: 12/04/2023; TJDFT, Acórdão 1676859, 0701055-50.2022.8.07.0018, Relator(a): Getúlio de Moraes Oliveira, 7a Turma Cível, DJe: 12/04/2023; TJDFT, Acórdão 1917376, 0719561-91.2023.8.07.0001, Relator(a): Fábio Eduardo Marques, 5a Turma Cível, DJe: 13/09/2024.

Inteiro teor:
EMENTA. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO FORMULADO NO BOJO DO RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. JEMPERLI. CÂNCER DE ENDOMÉTRIO. PREVISÃO NA BULA PARA O TRATAMENTO PRESCRITO. PREMISSA EQUIVOCADA DO PLANO DE SAÚDE. DOENÇA AVANÇADA E RECORRENTE. OBRIGATORIEDADE DE FORNECIMENTO. RECUSA INDEVIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. ORDEM DE PREFERÊNCIA. ART. 85, § 2o, DO CPC. CONDENAÇÃO À OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROVEITO ECONÔMICO IMENSURÁVEL NO MOMENTO DA FIXAÇÃO. CRITÉRIO PARA O ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. VALOR DA CAUSA. SENTENÇA MANTIDA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS FIXADOS NA SENTENÇA, NA FORMA DO ART. 85, §11, DO CPC. RECURSO IMPROVIDO.
1. Apelação interposta contra sentença, proferida nos autos da ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais, a qual julgou procedente a pretensão autoral para i) condenar a ré na obrigação de fazer, consistente em custear o fornecimento do medicamento Jemperli, conforme prescrição do médico assistente da autora, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00; e ii) condenar a demandada ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 6.000,00, a ser atualizado. 1.1. Em suas razões, a ré pugna, inicialmente, pela concessão de efeito suspensivo. No mérito, pede o conhecimento e provimento do presente recurso de apelação, para reforma da sentença, julgando-se totalmente improcedentes os pedidos iniciais, reconhecendo-se a legalidade da negativa de cobertura do medicamento Jemperli (Dostarlimabe), por se tratar de tratamento off-label, não previsto no rol da ANS nem nas indicações autorizadas pela ANVISA. Subsidiariamente, na hipótese de eventual manutenção parcial da sentença, requer a readequação da base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais, para que sejam fixados exclusivamente sobre o valor da condenação por danos morais, no montante de R$ 6.000,00, e não sobre o valor da causa (R$ 374.361,66), nos termos do artigo 85, §2o, do CPC.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (I) analisar a (i)licitude da negativa de cobertura do tratamento na hipótese concreta; e (II) estabelecer a base de cálculo dos honorários advocatícios no caso.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Preliminarmente, impende registrar que, conforme o artigo 1.012, § 3o, I e II, do Código de Processo Civil, os pedidos de concessão de tutela de urgência recursal, de efeito suspensivo e de antecipação dos efeitos da tutela recursal devem ser formulados em petição autônoma, dirigida ao tribunal, ou, quando já distribuído o recurso, ao relator, por petição em separado. Desse modo, a formulação de pedido de efeito suspensivo no bojo das razões recursais revela a inadequação da via eleita e, por conseguinte, não deve ser conhecido.
4. Do mérito. Nada obstante as razões recursais, como bem destacou a sentença recorrida, a premissa adotada pela ré é equivocada, pois não se está perante uma das situações de discussão sobre a obrigatoriedade ou não do fornecimento de medicamentos off label por operadoras de plano de saúde. Isso porque consta a informação na bula do fármaco que este “é indicado em combinação com quimioterapia à base de carboplatina e paclitaxel seguido de Jemperli para o tratamento de pacientes adultos com câncer de endométrio primário avançado ou recorrente”, justamente o caso da autora, não se tratando, portanto, de medicamento off label. 4.1. A Agência Nacional de Vigilância Sanitária aprovou o uso do Jemperli (dostarlimabe), desde março de 2022, para o tratamento de pacientes adultos com cancro endometrial avançado ou recorrente, consoante se verifica em consulta ao site da referida agência. Destarte, resta evidente não se tratar de medicamento off label, como exaustivamente defende a recorrente. 4.2. Dentro desse contexto, o tratamento oncológico e o fornecimento de medicamentos para controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes estão incluídos no rol de cobertura mínima do plano-referência de assistência à saúde, independentemente do segmento. 4.3. Considerando ter sido o medicamento referido no caso em tela prescrito pela médica que assiste a autora para tratar complicações oriundas do tratamento antineoplásico, o art. 12, I, “c”, e II, “g”, da Lei n. 9.656/1998 e os arts. 17, 18, IX e X, 19, X, “c”, da RN 465/2021 da ANS (Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde) amparam o pleito autoral. 4.4. O fármaco tem registro ativo e válido na Anvisa e, de acordo com a bula acostada ao feito e a informação disponível no site da agência reguladora acima referenciada, é indicado para o caso da autora. Outrossim, não se trata de tratamento experimental, ao contrário do sustentado pelo plano de saúde réu. Em outros termos, não se trata de medicamento incompatível com as normas de controle sanitário ou não reconhecido como eficaz pela comunidade científica. Não se legitima, portanto, a recusa do plano de saúde,
5. E embora assim não fosse, cabe consignar que a taxatividade do rol da ANS tem sido objeto de discussão constante nas Cortes de Justiça do país. 5.1. Em julgamento de embargos de divergência (EREsp 1.886.929 e 1.889.704) sobre o tema, concluído em 08/06/22, a Segunda Seção do STJ definiu as seguintes teses: “1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo; 2. A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol; 3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol; 4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.” 5.2. Outrossim, em 21 de setembro de 2022 foi editada a Lei n. 14.454/2022, a qual estabeleceu critérios para permitir cobertura de exames ou tratamentos de saúde não incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, admitindo-se, portanto, exceções à taxatividade da cobertura. 5.3. No caso, de acordo com o relatório médico acostado aos autos, a médica enfatizou encontrar-se na bula do Jamperli a prescrição para a doença a qual acomete a parte. Informou ter a paciente tratado de doença avançada e recorrente. Relatou, ainda, ser o medicamento registrado na ANVISA. Considerando as diversas vias de tratamento utilizadas, sem sucesso, o quadro em questão se enquadra na exceção perfilhada no item 4 da tese firmada pelo STJ, de que, esgotados os procedimentos do rol, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico. 5.4. Na mesma linha, colha-se precedente deste TJDFT acerca da viabilidade da concessão do medicamento “Jemperli” para os casos de neoplasia maligna do endométrio, tal qual o caso da autora, conforme a seguir transcrito: “ [...] 3. Em recente decisão, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos Embargos de Divergência no Recurso Especial no 1.886.929/SP, fixou entendimento no sentido de considerar taxativo o rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar da ANS, com exceções conforme peculiaridade do caso. 4. O referido entendimento não alterou as diretrizes legais e jurisprudenciais do próprio Tribunal da Cidadania no sentido de que, no tratamento de câncer, a operadora do plano de saúde está obrigada, no atendimento ambulatorial, à cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes; e, no âmbito da internação hospitalar, ao custeio de exames complementares indispensáveis para o controle da evolução da doença e elucidação diagnóstica, entre outros, na à luz dos artigos 10, inciso VI, 12, inciso I, alínea "c", e inciso II, alínea "d", e 35-F da Lei no 9.656/1998. Precedentes. 5. Tendo em vista que a beneficiária comprovou sua doença e a necessidade do tratamento médico pleiteado, não cabe ao plano de saúde recusar-se a custear o medicamento sob o argumento de estar o medicamento quimioterápico pleiteado fora das Diretrizes de Utilização (DUT) do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde divulgado pela ANS. 6. Agravo de instrumento desprovido.”(07010825320238070000, Relator: Arquibaldo Carneiro Portela, 6a Turma Cível, DJe: 19/04/2023).
6. Assim, sob qualquer ângulo a se analisar a matéria (ainda se considerado o medicamento como off label – o que não é o caso do fármaco, registra-se), presentes os elementos capazes de demonstrar a adequação e a necessidade de realização do tratamento indicado pelo médico assistente para tratamento da doença da apelada, a qual se encontra em estágio avançado. 6.1. Manifesta a conduta ilícita praticada pela ré, a qual negou a cobertura de medicamento com indicação expressa na bula para o tratamento de casos como o da autora, sequer havendo no caso, como bem destacou o magistrado, discussão em torno da interpretação equivocada de cláusula contratual, tratando-se de erro grosseiro. 6.2. Destarte, configurada a abusividade da recusa da cobertura, devida a condenação da ré à obrigação de fazer, consistente em custear o fornecimento do tratamento pleiteado, bem como à indenização por danos morais (ponto o qual, registra-se, sequer foi expressamente enfrentado no recurso), devendo a sentença ser mantida em todos os seus termos.
7. Da base de cálculo dos honorários sucumbenciais. O art. 85, § 2o, do CPC definiu uma ordem de preferência para a fixação da base de cálculo dos honorários de sucumbência, iniciando-se com o valor da condenação, seguido do proveito econômico obtido ou, por fim, o valor atualizado da causa, conformando a opção de acordo com o caso concreto. Pela ordem decrescente de preferência prevista, a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria. 7.1. No presente caso, houve procedência tanto no pedido de danos morais quanto no pleito relativo à obrigação de fazer (fornecimento de medicamento/ tratamento prescrito pelo médico assistente). Nessa linha, em tese, a fixação dos honorários de sucumbência poderia se dar sobre o valor do medicamento pleiteado e concedido à parte autora, diante do benefício econômico que esta obteve ao deixar de custear o devido tratamento. Todavia, o valor da cobertura no caso dos autos é imensurável, pois os custos envolvidos na prestação do tratamento não foram apurados nos autos, resultando, por conseguinte, em proveito econômico igualmente impossível de mensuração no momento da fixação da verba sucumbencial. 7.2. Constata-se que, tanto no momento da fixação dos honorários advocatícios de sucumbência em primeiro grau quanto na presente instância, o valor da cobertura indevidamente negada é imensurável, razão pela qual não há incorreção na sentença ao utilizar o valor da causa como base de cálculo dos honorários, mesmo existindo condenação ao pagamento de danos morais na hipótese. 7.3. Precedente desta Corte em caso, no que tange aos honorários, idêntico ao presente (condenação ao pagamento de danos morais + obrigação de fazer imensurável): “[...] 6. O título judicial que provê pedidos de natureza cominatória e de pagar quantia certa deve ter a sucumbência calculada sobre ambas as condenações. Contudo, se é imensurável a cobertura negada, o critério para o arbitramento dos honorários segue a ordem de preferência, qual seja, o do valor da causa. 7. Apelação da ré parcialmente conhecida e, nesta extensão, não provida.” (Acórdão 1917376, 0719561-91.2023.8.07.0001, Relator: Fábio Eduardo Marques, 5a Turma Cível, DJe: 13/09/2024).
8. A norma do art. 85, § 11, do CPC serve de desestímulo porque a interposição de recurso torna o processo mais caro para a parte recorrente sucumbente. Em razão do desprovimento do recurso, deve haver a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, de 10% para 11% sobre o valor atualizado da causa (R$ 374.361,66).
IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso improvido.
Teses de julgamento: “1. A recusa de cobertura de tratamento sob a premissa equivocada de que se trata de medicamento off label quando este, manifestamente, não o é mostra-se indevida, pois pautada em erro grosseiro, não havendo escusa ao plano de saúde. O tratamento oncológico e o fornecimento de medicamentos para controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes estão incluídos no rol de cobertura mínima do plano-referência de assistência à saúde, independentemente do segmento. 2. Diante da procedência de ação de obrigação de fazer, o critério para o arbitramento dos honorários deve ser o valor da causa quando o valor do tratamento for imensurável no momento da fixação dos honorários de sucumbência, na forma da ordem de preferência prevista no art. 85, § 2o, do CPC.”
Dispositivos relevantes citados: art. 12, I, “c”, e II, “g”, da Lei n. 9.656/1998; arts. 17, 18, IX e X, 19, X, “c”, da RN 465/2021 da ANS (Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde); art. 85, § 2o, do CPC.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no REsp n. 1.986.996/PR, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 5/10/2022; TJDFT, Acórdão 1676859, 0701055-50.2022.8.07.0018, Relator(a): Getúlio de Moraes Oliveira, 7a Turma Cível, DJe: 12/04/2023; TJDFT, Acórdão 1676859, 0701055-50.2022.8.07.0018, Relator(a): Getúlio de Moraes Oliveira, 7a Turma Cível, DJe: 12/04/2023; TJDFT, Acórdão 1917376, 0719561-91.2023.8.07.0001, Relator(a): Fábio Eduardo Marques, 5a Turma Cível, DJe: 13/09/2024.