Tribunal: TJDFT
Processo: 0709488-72.2024.8.07.0018
Órgão julgador: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2025-12-16

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0709488-72.2024.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: MERCADO CULTURAL LTDA - EPP DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZ (ISSQN). ILEGITIMIDADE ATIVA. CONTRIBUINTE DE DIREITO. ENCARGO FINANCEIRO. TEORIA DA ASSERÇÃO. PRELIMINAR AFASTADA. PRODUÇÃO AUDIOVISUAL. ITEM 13.01 DA LISTA ANEXA À LC 116/2003. VETO PRESIDENCIAL. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA PARA ENQUADRAMENTO OU SUBITEM 13.03 OU NO 17.06. IMPOSSIBILIDADE. OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. IRRELEVÂNCIA JURÍDICA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pelo Distrito Federal contra sentença que reconheceu a inexigibilidade do ISS sobre atividades de produção audiovisual realizadas pela empresa autora, declarando indevida a incidência do tributo sobre serviços descritos no subitem 13.01 da Lista Anexa à LC no 116/2003 e determinando a restituição dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: i) exame da legitimidade ativa da empresa autora para pleitear a restituição do ISS e ii) verificação da possibilidade de incidência do ISS sobre atividades de produção audiovisual à luz do veto presidencial ao item 13.01 da Lista Anexa da LC 116/2003 e da tentativa de enquadramento dessas atividades em outros subitens da mesma lista. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade ativa, pois a autora, como contribuinte de direito, demonstrou ter suportado o ônus financeiro do tributo, devendo-se considerar, ainda, o conteúdo preponderantemente declaratório da demanda (inexigibilidade do ISS), que prescinde de discussão em torno do repasse ou não do encargo financeiro. Aplicável, ademais, a teoria da asserção. 4. A atividade desempenhada pela empresa — produção e gravação de vídeos e filmes sob encomenda — estava originalmente contemplada no item 13.01 da Lista Anexa da LC 116/2003, que foi vetado. 5. Segundo jurisprudência consolidada do STJ, o veto ao item 13.01 impede a tributação do serviço nele previsto com base em outros subitens da lista, como o 13.03 (cinematografia), o que se aplica, com mais razão, também ao subitem 17.06 (publicidade), que, claramente, não diz respeito à atividade em relação à qual a empresa pretende ver afastada a incidência do ISS. 6. A incidência de ISS exige previsão legal expressa, sendo vedada analogia ou interpretação extensiva que suplante os efeitos do veto presidencial, nos termos de precedentes do STJ e desta Corte. 7. A opção pelo Simples Nacional não obsta o reconhecimento da inexigibilidade da exação ou a restituição do indébito, conforme apurado na liquidação da sentença. IV. DISPOSITIVO 8. Recurso conhecido. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. No mérito, não provido. Sentença mantida. ___________ Dispositivos relevantes citados: CF, art. 32, §1o, art. 156, III; CTN, art. 166; LC no 116/2003, arts. 1o, 5o, Lista Anexa, itens 13.01, 13.03 e 17.06; Decreto Distrital no 25.508/2005, arts. 7o e 8o; CPC, art. 85, § 4o, II. Jurisprudência relevante citada: REsp 1308628/RS; AgInt no AREsp 1904799/SP; Acórdão 1323781 de relatoria do Des. Diaulas Costa Ribeiro da 8a Turma Cível; Acórdão 1188053 de relatoria do Des. Sérgio Rocha da 4a Turma Cível; Acórdão 1144866 de relatoria do Des. Romeu Gonzaga Neiva da 7a Turma Cível; Acórdão 1953631 de relatoria da Des. Diva Lucy de Faria Pereira da 1a Turma Cível. A parte recorrente alega que o acórdão combatido ensejou violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, §1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil, sustentando negativa de prestação jurisdicional; b) artigo 166 do Código de Tributário Nacional, ao rejeitar a preliminar de ilegitimidade ativa do recorrido para pleitear a restituição do ISSQN. Defende que a comprovação de que o contribuinte de direito suportou o encargo financeiro é um requisito material para a própria legitimidade ativa, e não uma questão a ser relegada para a fase de liquidação. Afirma que a recorrida não apresentou, com a inicial, a documentação contábil que comprovasse não ter repassado o ISSQN aos seus clientes, nem autorização destes para pleitear a restituição; c) artigo 1o da Lei Complementar 116/2003, sob o argumento de que a decisão impugnada confunde a atividade de produção de filmes para comercialização em geral (que foi o foco do veto e incide ICMS) com a prestação de serviços de produção audiovisual sob encomenda (que pode incidir ISSQN sob outros subitens). Acrescenta que interpretação extensiva é vedada para criar novas hipóteses de incidência, mas é permitida para abranger serviços congêneres já previstos na lista, o que é o caso dos subitens 13.02, 12.03, 13.05 e 17.06; d) artigo 373, inciso I, do CPC, porquanto não exigiu da recorrida a prova de que os serviços efetivamente prestados e tributados se enquadravam apenas no item vetado, e não nos subitens válidos da LC 116/2002. Requer o cadastramento do procurador signatário do presente recurso, MARCOS DE ARAÚJO CAVALCANTI, OAB/DF 28.560, como representante do recorrente, para fins de intimação e anotação na capa dos autos. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece prosseguir quanto à apontada ofensa aos artigos 489, §1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil, porque, de acordo com o entendimento jurisprudencial pacífico da Corte Superior, “Não se reconhece a violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC quando há o exame, de forma fundamentada, de todas as questões submetidas à apreciação judicial na medida necessária para o deslinde da controvérsia, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte” (REsp n. 2.197.117/RS, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 5/5/2025, DJEN de 8/5/2025). Melhor sorte não colhe o apelo no que diz respeito à indicada contrariedade aos artigos 166 do CTN, 1o da Lei Complementar 116/2003, e 373, inciso I, do CPC. Isso porque o órgão julgador, após detida análise do contexto fático-probatório dos autos, assentou que: No caso, a empresa autora, sendo a prestadora do serviço, é a contribuinte de direito da exação objeto da discussão (art. 5o da LC 116/2003 e art. 7o do Decreto Distrital no 25.508/2005) e comprovou ter havido o destaque do tributo nas notas fiscais que emitiu e juntou aos autos (ID’s 69325807 a 69325809 e 69326210). O ISS é tributo que, ordinariamente, não comporta repasse automático ao tomador do serviço, o qual é apenas responsável pela retenção e recolhimento aos cofres do ente tributante, nos termos do art. 8o do Decreto Distrital no 25.508/200 (Regulamento do ISS no DF). ... Contudo, a presente demanda tem conteúdo preponderantemente declaratório (inexigibilidade do ISS quanto ao subitem 13.01 da Lista Anexa), pleito cuja aferição da legitimidade independe de qualquer discussão sobre a existência ou não de repasse do encargo financeiro. ... Contudo, a presente demanda tem conteúdo preponderantemente declaratório (inexigibilidade do ISS quanto ao subitem 13.01 da Lista Anexa), pleito cuja aferição da legitimidade independe de qualquer discussão sobre a existência ou não de repasse do encargo financeiro. ... Contudo, a presente demanda tem conteúdo preponderantemente declaratório (inexigibilidade do ISS quanto ao subitem 13.01 da Lista Anexa), pleito cuja aferição da legitimidade independe de qualquer discussão sobre a existência ou não de repasse do encargo financeiro. ... No caso concreto, conforme as notas fiscais colacionadas aos autos, a empresa autora executa projetos culturais e audiovisuais de natureza institucional, com caráter encomendado e singularizado das produções. Em nenhuma hipótese se trata de prestação genérica de serviços cinematográficos, mas de execução específica de obras audiovisuais sob demanda, não abrangida, pois, no subitem 13.03, tampouco no subitem 17.06 (propaganda e publicidade), que, claramente, não dizem respeito aos serviços cuja incidência tributária a Apelada pretende afastar. Assim, se os serviços prestados pela Apelada se amoldarem à descrição das atividades que constavam do subitem 13.01, objeto do veto presidencial, não se admite que esses mesmos serviços sofram incidência do ISS com fundamento em subitem que elenca serviços de natureza diversa, o que corresponderia à indevida ampliação do campo de incidência do ISS, por analogia ou interpretação extensiva. Quanto ao fato de a Apelada ser optante do Simples Nacional, obviamente, isto não representa qualquer óbice jurídico ao reconhecimento da inexigibilidade da exação no caso especificado nesta demanda ou à devolução do que indevidamente tenha sido tributado, consoante comprovação da Apelado no bojo da liquidação da sentença. Em consequência, impõe-se seja negado provimento ao apelo, e, por corolário, a manutenção da sentença recorrida. (ID 72871448). Nesse passo, infirmar fundamento dessa natureza, como pretende a parte recorrente, é providência que encontra óbice no enunciado 7 da Súmula do STJ. Indefiro o pedido de publicação em nome do procurador signatário, tendo em vista o convênio firmado pela Procuradoria Geral do Distrito Federal com este TJDFT para publicação no portal eletrônico. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A023

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0709488-72.2024.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: MERCADO CULTURAL LTDA - EPP DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZ (ISSQN). ILEGITIMIDADE ATIVA. CONTRIBUINTE DE DIREITO. ENCARGO FINANCEIRO. TEORIA DA ASSERÇÃO. PRELIMINAR AFASTADA. PRODUÇÃO AUDIOVISUAL. ITEM 13.01 DA LISTA ANEXA À LC 116/2003. VETO PRESIDENCIAL. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA PARA ENQUADRAMENTO OU SUBITEM 13.03 OU NO 17.06. IMPOSSIBILIDADE. OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. IRRELEVÂNCIA JURÍDICA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pelo Distrito Federal contra sentença que reconheceu a inexigibilidade do ISS sobre atividades de produção audiovisual realizadas pela empresa autora, declarando indevida a incidência do tributo sobre serviços descritos no subitem 13.01 da Lista Anexa à LC no 116/2003 e determinando a restituição dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: i) exame da legitimidade ativa da empresa autora para pleitear a restituição do ISS e ii) verificação da possibilidade de incidência do ISS sobre atividades de produção audiovisual à luz do veto presidencial ao item 13.01 da Lista Anexa da LC 116/2003 e da tentativa de enquadramento dessas atividades em outros subitens da mesma lista. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade ativa, pois a autora, como contribuinte de direito, demonstrou ter suportado o ônus financeiro do tributo, devendo-se considerar, ainda, o conteúdo preponderantemente declaratório da demanda (inexigibilidade do ISS), que prescinde de discussão em torno do repasse ou não do encargo financeiro. Aplicável, ademais, a teoria da asserção. 4. A atividade desempenhada pela empresa — produção e gravação de vídeos e filmes sob encomenda — estava originalmente contemplada no item 13.01 da Lista Anexa da LC 116/2003, que foi vetado. 5. Segundo jurisprudência consolidada do STJ, o veto ao item 13.01 impede a tributação do serviço nele previsto com base em outros subitens da lista, como o 13.03 (cinematografia), o que se aplica, com mais razão, também ao subitem 17.06 (publicidade), que, claramente, não diz respeito à atividade em relação à qual a empresa pretende ver afastada a incidência do ISS. 6. A incidência de ISS exige previsão legal expressa, sendo vedada analogia ou interpretação extensiva que suplante os efeitos do veto presidencial, nos termos de precedentes do STJ e desta Corte. 7. A opção pelo Simples Nacional não obsta o reconhecimento da inexigibilidade da exação ou a restituição do indébito, conforme apurado na liquidação da sentença. IV. DISPOSITIVO 8. Recurso conhecido. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. No mérito, não provido. Sentença mantida. ___________ Dispositivos relevantes citados: CF, art. 32, §1o, art. 156, III; CTN, art. 166; LC no 116/2003, arts. 1o, 5o, Lista Anexa, itens 13.01, 13.03 e 17.06; Decreto Distrital no 25.508/2005, arts. 7o e 8o; CPC, art. 85, § 4o, II. Jurisprudência relevante citada: REsp 1308628/RS; AgInt no AREsp 1904799/SP; Acórdão 1323781 de relatoria do Des. Diaulas Costa Ribeiro da 8a Turma Cível; Acórdão 1188053 de relatoria do Des. Sérgio Rocha da 4a Turma Cível; Acórdão 1144866 de relatoria do Des. Romeu Gonzaga Neiva da 7a Turma Cível; Acórdão 1953631 de relatoria da Des. Diva Lucy de Faria Pereira da 1a Turma Cível. A parte recorrente alega que o acórdão combatido ensejou violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, §1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil, sustentando negativa de prestação jurisdicional; b) artigo 166 do Código de Tributário Nacional, ao rejeitar a preliminar de ilegitimidade ativa do recorrido para pleitear a restituição do ISSQN. Defende que a comprovação de que o contribuinte de direito suportou o encargo financeiro é um requisito material para a própria legitimidade ativa, e não uma questão a ser relegada para a fase de liquidação. Afirma que a recorrida não apresentou, com a inicial, a documentação contábil que comprovasse não ter repassado o ISSQN aos seus clientes, nem autorização destes para pleitear a restituição; c) artigo 1o da Lei Complementar 116/2003, sob o argumento de que a decisão impugnada confunde a atividade de produção de filmes para comercialização em geral (que foi o foco do veto e incide ICMS) com a prestação de serviços de produção audiovisual sob encomenda (que pode incidir ISSQN sob outros subitens). Acrescenta que interpretação extensiva é vedada para criar novas hipóteses de incidência, mas é permitida para abranger serviços congêneres já previstos na lista, o que é o caso dos subitens 13.02, 12.03, 13.05 e 17.06; d) artigo 373, inciso I, do CPC, porquanto não exigiu da recorrida a prova de que os serviços efetivamente prestados e tributados se enquadravam apenas no item vetado, e não nos subitens válidos da LC 116/2002. Requer o cadastramento do procurador signatário do presente recurso, MARCOS DE ARAÚJO CAVALCANTI, OAB/DF 28.560, como representante do recorrente, para fins de intimação e anotação na capa dos autos. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece prosseguir quanto à apontada ofensa aos artigos 489, §1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil, porque, de acordo com o entendimento jurisprudencial pacífico da Corte Superior, “Não se reconhece a violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC quando há o exame, de forma fundamentada, de todas as questões submetidas à apreciação judicial na medida necessária para o deslinde da controvérsia, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte” (REsp n. 2.197.117/RS, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 5/5/2025, DJEN de 8/5/2025). Melhor sorte não colhe o apelo no que diz respeito à indicada contrariedade aos artigos 166 do CTN, 1o da Lei Complementar 116/2003, e 373, inciso I, do CPC. Isso porque o órgão julgador, após detida análise do contexto fático-probatório dos autos, assentou que: No caso, a empresa autora, sendo a prestadora do serviço, é a contribuinte de direito da exação objeto da discussão (art. 5o da LC 116/2003 e art. 7o do Decreto Distrital no 25.508/2005) e comprovou ter havido o destaque do tributo nas notas fiscais que emitiu e juntou aos autos (ID’s 69325807 a 69325809 e 69326210). O ISS é tributo que, ordinariamente, não comporta repasse automático ao tomador do serviço, o qual é apenas responsável pela retenção e recolhimento aos cofres do ente tributante, nos termos do art. 8o do Decreto Distrital no 25.508/200 (Regulamento do ISS no DF). ... Contudo, a presente demanda tem conteúdo preponderantemente declaratório (inexigibilidade do ISS quanto ao subitem 13.01 da Lista Anexa), pleito cuja aferição da legitimidade independe de qualquer discussão sobre a existência ou não de repasse do encargo financeiro. ... Contudo, a presente demanda tem conteúdo preponderantemente declaratório (inexigibilidade do ISS quanto ao subitem 13.01 da Lista Anexa), pleito cuja aferição da legitimidade independe de qualquer discussão sobre a existência ou não de repasse do encargo financeiro. ... Contudo, a presente demanda tem conteúdo preponderantemente declaratório (inexigibilidade do ISS quanto ao subitem 13.01 da Lista Anexa), pleito cuja aferição da legitimidade independe de qualquer discussão sobre a existência ou não de repasse do encargo financeiro. ... No caso concreto, conforme as notas fiscais colacionadas aos autos, a empresa autora executa projetos culturais e audiovisuais de natureza institucional, com caráter encomendado e singularizado das produções. Em nenhuma hipótese se trata de prestação genérica de serviços cinematográficos, mas de execução específica de obras audiovisuais sob demanda, não abrangida, pois, no subitem 13.03, tampouco no subitem 17.06 (propaganda e publicidade), que, claramente, não dizem respeito aos serviços cuja incidência tributária a Apelada pretende afastar. Assim, se os serviços prestados pela Apelada se amoldarem à descrição das atividades que constavam do subitem 13.01, objeto do veto presidencial, não se admite que esses mesmos serviços sofram incidência do ISS com fundamento em subitem que elenca serviços de natureza diversa, o que corresponderia à indevida ampliação do campo de incidência do ISS, por analogia ou interpretação extensiva. Quanto ao fato de a Apelada ser optante do Simples Nacional, obviamente, isto não representa qualquer óbice jurídico ao reconhecimento da inexigibilidade da exação no caso especificado nesta demanda ou à devolução do que indevidamente tenha sido tributado, consoante comprovação da Apelado no bojo da liquidação da sentença. Em consequência, impõe-se seja negado provimento ao apelo, e, por corolário, a manutenção da sentença recorrida. (ID 72871448). Nesse passo, infirmar fundamento dessa natureza, como pretende a parte recorrente, é providência que encontra óbice no enunciado 7 da Súmula do STJ. Indefiro o pedido de publicação em nome do procurador signatário, tendo em vista o convênio firmado pela Procuradoria Geral do Distrito Federal com este TJDFT para publicação no portal eletrônico. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A023