Tribunal: TJDFT
Processo: 0703372-50.2024.8.07.0018
Órgão julgador: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2025-02-28

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0703372-50.2024.8.07.0018 RECORRENTE: COMERCIAL DE ALIMENTOS SUPERBOM LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. LEGALIDADE. TEMA 1.223 STJ. SOBRESTAMENTO. INAPLICABILIDADE.1. O art. 155, II, da CF, a Lei Complementar n. 87/96, a Lei Distrital n. 1.254/96 e o Regulamento do ICMS/DF disciplinam que a base de cálculo do ICMS, na hipótese de circulação de mercadoria, é o valor da operação, o que inclui, por exemplo, frete, seguro e tributo.2. Não há na legislação hipótese de exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS, a exemplo do previsto em relação ao IPI, ex vi do art. 155, §2o, XI, da Constituição Federal.3. Não se aplica ao presente caso o entendimento firmado no Tema 69 do STF, pois neste o que se analisou foi a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, situação contrária ao presente caso.4. Afasta-se o pleito de sobrestamento, pois a decisão proferida no RESP afetado para a fixação da tese no Tema 1.223 STJ, ainda não julgado, determinou o sobrestamento dos recursos especiais e agravos em recurso especial, o que não se aplica ao presente caso.5. Negou-se provimento ao recurso. A parte recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 2o, 12, 13, todos da Lei Complementar no 87/963, 97, inciso IV, 110, ambos do Código Tributário Nacional, e 150, inciso I, da Constituição Federal, sustentando a ilegalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por falta de previsão legal. Aduz que a ausência de uma lei específica que autorize a inclusão dessas contribuições na base de cálculo do ICMS viola o princípio da legalidade tributária, uma vez que a criação ou majoração de tributos deve ser feita por meio de lei formal b) artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil, sob o fundamento de que o colegiado deixou de aplicar entendimento vinculante exarado pelo STF no julgamento do RE 574.706/PR1.012, no sentido de que “o valor do ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS”; c) artigo 1.012, § 3o, do CPC, afirmando que houve negativa de prestação jurisidiconal, pois não há clareza na fundamentação que levou ao não conhecimento do pedido de antecipação de tutela. Defende, ainda, a necessidade de suspensão do processo até o julgamento definitivo dos Recursos Especiais 2.091.202/SP, 2.091.203/SP, 2.091.204/SP e 2.091.205/SP, submetidos ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema 1.223) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo regular. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece seguir quanto ao suposto malferimento ao artigo 1.012, § 3o, do CPC, pois “Não configura negativa de prestação jurisdicional ou deficiência de fundamentação a hipótese na qual o acórdão recorrido se manifesta de maneira clara, precisa e completa sobre as questões relevantes do processo, com fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia, apenas não acatando a tese defendida pela parte recorrente” (AgInt no AREsp n. 2.638.265/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 25/11/2024, DJe de 6/12/2024). Melhor sorte não colhe o apelo em relação à alegada contrariedade aos artigos 2o, 12, 13, todos da Lei Complementar no 87/963, 97, inciso IV, 110, ambos do CTN, e 927, inciso III, do CPC, uma vez que o assunto versado no recurso especial corresponde ao Tema 1.223 do rito dos repetitivos (REsp 2.091.202), cuja tese foi fixada nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO. 1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96). 2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio." (REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.) 3. O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições. 4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS. 6. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico". 7. Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido. 8. Solução do caso concreto: É vedado o exame da alegação de violação do art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por ser esse dispositivo mera reprodução de preceito constitucional (art. 150, I, da Constituição Federal), que trata do princípio da legalidade tributária). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto. 9. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado. (Rel. Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, DJe 16/12/2024) (g.n.). No mesmo sentido, o acórdão recorrido decidiu que: Não se pode confundir o que foi decidido no Tema 69 do STF, o qual definiu ser ilegal a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois nessa hipótese a base de cálculo incide sobre o faturamento (PIS/COFINS), o que diverge do ICMS, cujo incidência está relacionada a circulação de mercadoria e prestação de serviço (...) Na verdade, a incidência de PIS/COFINS revela-se em mero repasse econômico e não jurídico, pois integra o valor do serviço prestado ao consumidor. Diante da análise normativa, verifica-se a ausência de ilegalidade na cobrança de ICMS, com a inclusão do PIS/COFINS em sua base de cálculo. (...) Com efeito, há autorização normativa para inclusão do PIS/CONFINS na base de cálculo do ICMS. (ID 64506958). Verifica-se, portanto, que a decisão recorrida está em perfeita harmonia com o entendimento do STJ. Assim, considerando que a tese recursal gravita em torno desse tema, é hipótese de negar seguimento ao apelo especial, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil. Em relação à indicada afronta ao artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, não se mostra possível sua apreciação porque a Corte Superior assentou o entendimento de que “É vedado ao Superior Tribunal de Justiça, até mesmo para fins de prequestionamento, o exame de ofensa a dispositivos constitucionais, sob pena indevida de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, a teor do art. 102 da Constituição Federal” (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.521.343/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 23/12/2024). Por derradeiro, nada a prover quanto ao pedido de suspensão do processo, tendo em vista o julgamento dos Recursos Especiais afetados ao regime dos repetitivos para a solução da tese jurídica descrita no Tema 1.223, cujo acórdão restaram publicados no DJEN de 16/12/2024. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A029

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0703372-50.2024.8.07.0018 RECORRENTE: COMERCIAL DE ALIMENTOS SUPERBOM LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. LEGALIDADE. TEMA 1.223 STJ. SOBRESTAMENTO. INAPLICABILIDADE.1. O art. 155, II, da CF, a Lei Complementar n. 87/96, a Lei Distrital n. 1.254/96 e o Regulamento do ICMS/DF disciplinam que a base de cálculo do ICMS, na hipótese de circulação de mercadoria, é o valor da operação, o que inclui, por exemplo, frete, seguro e tributo.2. Não há na legislação hipótese de exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS, a exemplo do previsto em relação ao IPI, ex vi do art. 155, §2o, XI, da Constituição Federal.3. Não se aplica ao presente caso o entendimento firmado no Tema 69 do STF, pois neste o que se analisou foi a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, situação contrária ao presente caso.4. Afasta-se o pleito de sobrestamento, pois a decisão proferida no RESP afetado para a fixação da tese no Tema 1.223 STJ, ainda não julgado, determinou o sobrestamento dos recursos especiais e agravos em recurso especial, o que não se aplica ao presente caso.5. Negou-se provimento ao recurso. A parte recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 2o, 12, 13, todos da Lei Complementar no 87/963, 97, inciso IV, 110, ambos do Código Tributário Nacional, e 150, inciso I, da Constituição Federal, sustentando a ilegalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por falta de previsão legal. Aduz que a ausência de uma lei específica que autorize a inclusão dessas contribuições na base de cálculo do ICMS viola o princípio da legalidade tributária, uma vez que a criação ou majoração de tributos deve ser feita por meio de lei formal b) artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil, sob o fundamento de que o colegiado deixou de aplicar entendimento vinculante exarado pelo STF no julgamento do RE 574.706/PR1.012, no sentido de que “o valor do ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS”; c) artigo 1.012, § 3o, do CPC, afirmando que houve negativa de prestação jurisidiconal, pois não há clareza na fundamentação que levou ao não conhecimento do pedido de antecipação de tutela. Defende, ainda, a necessidade de suspensão do processo até o julgamento definitivo dos Recursos Especiais 2.091.202/SP, 2.091.203/SP, 2.091.204/SP e 2.091.205/SP, submetidos ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema 1.223) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo regular. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece seguir quanto ao suposto malferimento ao artigo 1.012, § 3o, do CPC, pois “Não configura negativa de prestação jurisdicional ou deficiência de fundamentação a hipótese na qual o acórdão recorrido se manifesta de maneira clara, precisa e completa sobre as questões relevantes do processo, com fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia, apenas não acatando a tese defendida pela parte recorrente” (AgInt no AREsp n. 2.638.265/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 25/11/2024, DJe de 6/12/2024). Melhor sorte não colhe o apelo em relação à alegada contrariedade aos artigos 2o, 12, 13, todos da Lei Complementar no 87/963, 97, inciso IV, 110, ambos do CTN, e 927, inciso III, do CPC, uma vez que o assunto versado no recurso especial corresponde ao Tema 1.223 do rito dos repetitivos (REsp 2.091.202), cuja tese foi fixada nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO. 1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96). 2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio." (REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.) 3. O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições. 4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS. 6. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico". 7. Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido. 8. Solução do caso concreto: É vedado o exame da alegação de violação do art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por ser esse dispositivo mera reprodução de preceito constitucional (art. 150, I, da Constituição Federal), que trata do princípio da legalidade tributária). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto. 9. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado. (Rel. Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, DJe 16/12/2024) (g.n.). No mesmo sentido, o acórdão recorrido decidiu que: Não se pode confundir o que foi decidido no Tema 69 do STF, o qual definiu ser ilegal a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois nessa hipótese a base de cálculo incide sobre o faturamento (PIS/COFINS), o que diverge do ICMS, cujo incidência está relacionada a circulação de mercadoria e prestação de serviço (...) Na verdade, a incidência de PIS/COFINS revela-se em mero repasse econômico e não jurídico, pois integra o valor do serviço prestado ao consumidor. Diante da análise normativa, verifica-se a ausência de ilegalidade na cobrança de ICMS, com a inclusão do PIS/COFINS em sua base de cálculo. (...) Com efeito, há autorização normativa para inclusão do PIS/CONFINS na base de cálculo do ICMS. (ID 64506958). Verifica-se, portanto, que a decisão recorrida está em perfeita harmonia com o entendimento do STJ. Assim, considerando que a tese recursal gravita em torno desse tema, é hipótese de negar seguimento ao apelo especial, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil. Em relação à indicada afronta ao artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, não se mostra possível sua apreciação porque a Corte Superior assentou o entendimento de que “É vedado ao Superior Tribunal de Justiça, até mesmo para fins de prequestionamento, o exame de ofensa a dispositivos constitucionais, sob pena indevida de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, a teor do art. 102 da Constituição Federal” (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.521.343/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 23/12/2024). Por derradeiro, nada a prover quanto ao pedido de suspensão do processo, tendo em vista o julgamento dos Recursos Especiais afetados ao regime dos repetitivos para a solução da tese jurídica descrita no Tema 1.223, cujo acórdão restaram publicados no DJEN de 16/12/2024. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A029