Tribunal: TJDFT
Processo: 0700005-24.2024.8.07.0016
Órgão julgador: GISELLE ROCHA RAPOSO
Órgão colegiado: SEGUNDA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2024-11-25
Data de publicação: 2024-12-14

Ementa:
JUIZADOS ESPECIAL CRIMINAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO PENAL. ART. 349-A CPB. DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA. DOSIMETRIA. CRITÉRIO DE CÁLCULO. EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS.
1. Embargos de declaração opostos em face do acordão proferido por esta Turma Recursal. Alega o embargante omissão na dosimetria da pena. Afirma que na 1a fase da fixação, a sentença valorou negativamente a culpabilidade e os antecedentes, realizado um acréscimo de 3 meses, valor este correspondente ao dobro da pena-base. Afirma que tal acréscimo foi desproporcional, ultrapassando os critérios de cálculo utilizados pela jurisprudência. Afirma, ainda, omissão quanto ao entendimento do STJ no tocante à configuração da tentativa.
2. Recurso próprio e tempestivo (ID 64243958). Manifestação do Ministério Público pelo conhecimento e rejeição dos embargos.
3. Com razão o embargante. Houve omissão no tocante ao critério de cálculo na primeira fase da dosimetria. Também não houve manifestação quanto ao entendimento recente do STJ no tocante à configuração da tentativa nos crimes do art. 349-A do Código Penal. Assim, necessária a modificação do acordão para sanar os vícios apontados, passando a constar a ementa da seguinte forma:
"JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. ART. 349-A CPB. INGRESSAR EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL COM APARELHO TELEFÔNICO SEM AUTORIZAÇÃO. TIPICIDADE DA CONDUTA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO NO PATAMAR DE 1/8 ENTRE OS INTEVARLOS DE PENA PARA CADA VETORIAL NEGATIVA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Apelação do réu interposta contra a sentença que julgou procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia para condená-lo como incurso nas penas do artigo 349-A do Código Penal, a 6 meses de detenção a ser cumprida no regime inicial semiaberto. Afirma a inconstitucionalidade do dispositivo legal, por presumir a intensão delituosa daquele que entra com celular em estabelecimento prisional. Alega também atipicidade e ausência de materialidade, bem como ausência de dolo na conduta. Alternativamente, o reconhecimento da modalidade tentada. Por fim, sustenta inadequado utilizar-se o conhecimento da ilicitude para aumento da pena, pois pressupostos nos crimes dolosos e já valorado nos outros delitos cometidos.
2. Recurso próprio e tempestivo (ID 61670740). Contrarrazões pelo não provimento do recurso (ID 61670742). Parecer ministerial pelo conhecimento e não provimento do apelo.
3. Incide nas penas do art. 349-A do Código Penal o agente que ingressar, promover, intermediar, auxiliar facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. No caso, a autoria e a materialidade do crime restaram devidamente demonstradas pela OP 11995/203 5a DP, auto de apreensão no 277/2023 3a DP e pela prova oral produzida, sob o crivo do contraditório, e corroboradas pelos demais elementos informativos obtidos com a persecução penal que demonstram que o réu efetivamente ingressou no Centro de Progressão Penitenciária, CPP, no dia 20 de dezembro de 2023, sem autorização legal, consciente e deliberadamente, portanto 02 (dois) aparelhos celulares.
4. Não há inconstitucionalidade na proibição de ingresso com aparelho de telefonia móvel em estabelecimento prisional, uma vez que trata-se de delito de perigo abstrato. A criminalização desta conduta visa preservar a segurança pública em ambiente prisional. Assim tem como bem juridicamente protegido a Administração da Justiça. Nesse sentido: Acórdão 1181857, 20180110331908APJ, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA, 2a TURMA RECURSAL, data de julgamento: 26/6/2019, publicado no DJE: 28/6/2019. Pág.: 545/547.
5. Crime tentado. O entendimento majoritário das Turmas Recursais do TJDFT é no sentido de que o crime em análise se consuma no momento do ingresso do aparelho celular no estabelecimento prisional. Entretanto, O Superior Tribunal de Justiça em decisão recente (novembro/2023) decidiu que "Flagrado o agente antes do efetivo ingresso no interior do estabelecimento prisional, ainda durante a revista, não há falar em consumação do crime do art. 349-A do Código Penal, mas apenas em tentativa." (STJ. 6a Turma. AREsp 2.104.638-RJ, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), julgado em 7/11/2023).
6. Tal entendimento tem sido gradativamente incorporado pelas Turmas Recursais dos Juizados Especiais do Distrito Federal, conforme se verifica nos recentes jugados das três Turmas Recursais: Acórdão 1901637, 0723110-30.2024.8.07.0016, Relator(a): RITA DE CÁSSIA DE CERQUEIRA LIMA ROCHA, Relator(a) Designado(a): ANTONIO FERNANDES DA LUZ, PRIMEIRA TURMA RECURSAL, data de julgamento: 02/08/2024, publicado no DJe: 15/08/2024; Acórdão 1915600, 0752063-38.2023.8.07.0016, Relator(a): MARIA ISABEL DA SILVA, SEGUNDA TURMA RECURSAL, data de julgamento: 02/09/2024, publicado no DJe: 10/09/2024 e Acórdão 1929190, 0700635-80.2024.8.07.0016, Relator(a): MARGARETH CRISTINA BECKER, TERCEIRA TURMA RECURSAL, data de julgamento: 30/09/2024, publicado no DJe: 11/10/2024.
7. Nesse contexto, considerando que o celular foi encontrado com o réu durante a revista dos presos que voltavam do trabalho, frustrando o intento do réu de ingressar com o aparelho no presídio por ato alheio a sua vontade, impõe-se a desclassificação do delito consumado para a tentativa de favorecimento real impróprio, nos termos do art. 14, II, parágrafo único, do CP.
8. Conforme a regra da independência e autonomia entre as instâncias, uma conduta pode ser classificada ao mesmo tempo como ilícito penal, civil e administrativo. Logo, o fato de a conduta se amoldar também como falta grave (art. 50, VII, da LEP), não impede eventual condenação criminal, ante o princípio da independência entre as instâncias, não havendo que se falar em bis in idem.
9. Dosimetria da pena. Na primeira fase, não obstante o Juízo de origem se refira apenas uma circunstância judicial na conclusão, verifica-se em sua fundamentação que o aumento da pena-base foi de 3 meses considerando duas circunstâncias desfavoráveis (culpabilidade e maus antecedentes). Ocorre que, conforme o entendimento jurisprudencial prevalente, considera-se proporcional e razoável aumentar a pena-base em 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas, por cada circunstância judicial desfavorável enumerada taxativamente no artigo 59 do Código Penal. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1957660/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 7/12/2021, DJe 13/12/2021). Dessa maneira, deve ser majorada a pena em 1 mês e 3 dias (1/8) para cada circunstância desfavorável. Sendo duas circunstâncias desfavoráveis, a pena base deve ser fixada em 5 meses e 6 dias de detenção.
10. Na segunda fase, considerando que houve compensação entre a agravante da reincidência e da atenuante da confissão espontânea a pena intermediária mantém-se em 5 meses e 6 dias de detenção.
11. Na terceira fase, presente uma causa de diminuição da pena. Na escolha do quantum de redução da pena, em razão da tentativa (art. 14, inciso II, do Código Penal), o magistrado deve levar em consideração somente o iter criminis percorrido, ou seja, quanto mais próxima a consumação do delito, menor será a diminuição” (AgRg no HC n. 710.290/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022). Por conseguinte, considerado o iter criminis percorrido pelo acusado e a proximidade da consumação do crime, a pena deve ser reduzida em 1/3 (um terço). Fica a pena final estabelecida em 3 meses e 14 dias de detenção, mantendo o regime inicial de execução da pena (art. 33, §2o, alínea "c", do Código Penal).
12. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Sentença reformada para fixar a pena final em 3 MESES E 14 DIAS DE DETENÇÃO.
13. A ementa servirá de acórdão, conforme art. 82, §5o, da Lei n. 9.099/95."
4. EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS para alterar o acórdão de ID 63770747 nos termos acima expostos.
5. A Súmula de julgamento servirá de acórdão nos termos do art. 82, §5o, da Lei n. 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADOS ESPECIAL CRIMINAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO PENAL. ART. 349-A CPB. DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA. DOSIMETRIA. CRITÉRIO DE CÁLCULO. EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS.
1. Embargos de declaração opostos em face do acordão proferido por esta Turma Recursal. Alega o embargante omissão na dosimetria da pena. Afirma que na 1a fase da fixação, a sentença valorou negativamente a culpabilidade e os antecedentes, realizado um acréscimo de 3 meses, valor este correspondente ao dobro da pena-base. Afirma que tal acréscimo foi desproporcional, ultrapassando os critérios de cálculo utilizados pela jurisprudência. Afirma, ainda, omissão quanto ao entendimento do STJ no tocante à configuração da tentativa.
2. Recurso próprio e tempestivo (ID 64243958). Manifestação do Ministério Público pelo conhecimento e rejeição dos embargos.
3. Com razão o embargante. Houve omissão no tocante ao critério de cálculo na primeira fase da dosimetria. Também não houve manifestação quanto ao entendimento recente do STJ no tocante à configuração da tentativa nos crimes do art. 349-A do Código Penal. Assim, necessária a modificação do acordão para sanar os vícios apontados, passando a constar a ementa da seguinte forma:
"JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. ART. 349-A CPB. INGRESSAR EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL COM APARELHO TELEFÔNICO SEM AUTORIZAÇÃO. TIPICIDADE DA CONDUTA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO NO PATAMAR DE 1/8 ENTRE OS INTEVARLOS DE PENA PARA CADA VETORIAL NEGATIVA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Apelação do réu interposta contra a sentença que julgou procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia para condená-lo como incurso nas penas do artigo 349-A do Código Penal, a 6 meses de detenção a ser cumprida no regime inicial semiaberto. Afirma a inconstitucionalidade do dispositivo legal, por presumir a intensão delituosa daquele que entra com celular em estabelecimento prisional. Alega também atipicidade e ausência de materialidade, bem como ausência de dolo na conduta. Alternativamente, o reconhecimento da modalidade tentada. Por fim, sustenta inadequado utilizar-se o conhecimento da ilicitude para aumento da pena, pois pressupostos nos crimes dolosos e já valorado nos outros delitos cometidos.
2. Recurso próprio e tempestivo (ID 61670740). Contrarrazões pelo não provimento do recurso (ID 61670742). Parecer ministerial pelo conhecimento e não provimento do apelo.
3. Incide nas penas do art. 349-A do Código Penal o agente que ingressar, promover, intermediar, auxiliar facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. No caso, a autoria e a materialidade do crime restaram devidamente demonstradas pela OP 11995/203 5a DP, auto de apreensão no 277/2023 3a DP e pela prova oral produzida, sob o crivo do contraditório, e corroboradas pelos demais elementos informativos obtidos com a persecução penal que demonstram que o réu efetivamente ingressou no Centro de Progressão Penitenciária, CPP, no dia 20 de dezembro de 2023, sem autorização legal, consciente e deliberadamente, portanto 02 (dois) aparelhos celulares.
4. Não há inconstitucionalidade na proibição de ingresso com aparelho de telefonia móvel em estabelecimento prisional, uma vez que trata-se de delito de perigo abstrato. A criminalização desta conduta visa preservar a segurança pública em ambiente prisional. Assim tem como bem juridicamente protegido a Administração da Justiça. Nesse sentido: Acórdão 1181857, 20180110331908APJ, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA, 2a TURMA RECURSAL, data de julgamento: 26/6/2019, publicado no DJE: 28/6/2019. Pág.: 545/547.
5. Crime tentado. O entendimento majoritário das Turmas Recursais do TJDFT é no sentido de que o crime em análise se consuma no momento do ingresso do aparelho celular no estabelecimento prisional. Entretanto, O Superior Tribunal de Justiça em decisão recente (novembro/2023) decidiu que "Flagrado o agente antes do efetivo ingresso no interior do estabelecimento prisional, ainda durante a revista, não há falar em consumação do crime do art. 349-A do Código Penal, mas apenas em tentativa." (STJ. 6a Turma. AREsp 2.104.638-RJ, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), julgado em 7/11/2023).
6. Tal entendimento tem sido gradativamente incorporado pelas Turmas Recursais dos Juizados Especiais do Distrito Federal, conforme se verifica nos recentes jugados das três Turmas Recursais: Acórdão 1901637, 0723110-30.2024.8.07.0016, Relator(a): RITA DE CÁSSIA DE CERQUEIRA LIMA ROCHA, Relator(a) Designado(a): ANTONIO FERNANDES DA LUZ, PRIMEIRA TURMA RECURSAL, data de julgamento: 02/08/2024, publicado no DJe: 15/08/2024; Acórdão 1915600, 0752063-38.2023.8.07.0016, Relator(a): MARIA ISABEL DA SILVA, SEGUNDA TURMA RECURSAL, data de julgamento: 02/09/2024, publicado no DJe: 10/09/2024 e Acórdão 1929190, 0700635-80.2024.8.07.0016, Relator(a): MARGARETH CRISTINA BECKER, TERCEIRA TURMA RECURSAL, data de julgamento: 30/09/2024, publicado no DJe: 11/10/2024.
7. Nesse contexto, considerando que o celular foi encontrado com o réu durante a revista dos presos que voltavam do trabalho, frustrando o intento do réu de ingressar com o aparelho no presídio por ato alheio a sua vontade, impõe-se a desclassificação do delito consumado para a tentativa de favorecimento real impróprio, nos termos do art. 14, II, parágrafo único, do CP.
8. Conforme a regra da independência e autonomia entre as instâncias, uma conduta pode ser classificada ao mesmo tempo como ilícito penal, civil e administrativo. Logo, o fato de a conduta se amoldar também como falta grave (art. 50, VII, da LEP), não impede eventual condenação criminal, ante o princípio da independência entre as instâncias, não havendo que se falar em bis in idem.
9. Dosimetria da pena. Na primeira fase, não obstante o Juízo de origem se refira apenas uma circunstância judicial na conclusão, verifica-se em sua fundamentação que o aumento da pena-base foi de 3 meses considerando duas circunstâncias desfavoráveis (culpabilidade e maus antecedentes). Ocorre que, conforme o entendimento jurisprudencial prevalente, considera-se proporcional e razoável aumentar a pena-base em 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas, por cada circunstância judicial desfavorável enumerada taxativamente no artigo 59 do Código Penal. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1957660/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 7/12/2021, DJe 13/12/2021). Dessa maneira, deve ser majorada a pena em 1 mês e 3 dias (1/8) para cada circunstância desfavorável. Sendo duas circunstâncias desfavoráveis, a pena base deve ser fixada em 5 meses e 6 dias de detenção.
10. Na segunda fase, considerando que houve compensação entre a agravante da reincidência e da atenuante da confissão espontânea a pena intermediária mantém-se em 5 meses e 6 dias de detenção.
11. Na terceira fase, presente uma causa de diminuição da pena. Na escolha do quantum de redução da pena, em razão da tentativa (art. 14, inciso II, do Código Penal), o magistrado deve levar em consideração somente o iter criminis percorrido, ou seja, quanto mais próxima a consumação do delito, menor será a diminuição” (AgRg no HC n. 710.290/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022). Por conseguinte, considerado o iter criminis percorrido pelo acusado e a proximidade da consumação do crime, a pena deve ser reduzida em 1/3 (um terço). Fica a pena final estabelecida em 3 meses e 14 dias de detenção, mantendo o regime inicial de execução da pena (art. 33, §2o, alínea "c", do Código Penal).
12. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Sentença reformada para fixar a pena final em 3 MESES E 14 DIAS DE DETENÇÃO.
13. A ementa servirá de acórdão, conforme art. 82, §5o, da Lei n. 9.099/95."
4. EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS para alterar o acórdão de ID 63770747 nos termos acima expostos.
5. A Súmula de julgamento servirá de acórdão nos termos do art. 82, §5o, da Lei n. 9.099/95.