Tribunal: TJDFT
Processo: 0703964-70.2023.8.07.0005
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2024-04-17

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0703964-70.2023.8.07.0005 RECORRENTE: LINCOLN ERIK ROCHA LUZ RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS DESPACHO Trata-se de recurso especial interpostos por LINCOLN ERIK ROCHA LUZ contra acórdão proferido pela Primeira Turma Criminal deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. DESCABIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. LEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL E VEICULAR. ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL. QUANTIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. INCABÍVEL. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. MÍNIMO LEGAL. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. USO PRÓPRIO. INAPLICÁVEL. SUMULA No 630 DO STJ. TERCEIRA FASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO. TRÁFICO ENTRE ESTADOS. DEMONSTRADO. PENA PECUNIÁRIA. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. SEMIABERTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGADO. FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. ADEQUADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INCABÍVEL. PERDIMENTO DO VEÍCULO. BEM UTILIZADO NA TRAFICÂNCIA DE DROGAS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Comprovadas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas por meio de conjunto probatório coerente colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, a condenação é medida que se impõe. 1.1. Descabido o pleito absolutório quando a condenação é lastreada em um conjunto robusto e coeso de provas, mormente pelos depoimentos das testemunhas em sede judicial, sob o crivo do contraditório, que demonstraram o exercício da traficância pelo réu. 2. Em relação à nulidade das provas decorrentes da busca pessoal, ao argumento de que os policiais que abordaram o acusado realizaram tal busca em razão de seu nervosismo, e não em fundada suspeita, tem-se que tais alegações não merecem prosperar, haja vista que a abordagem policial na blitz, no exercício da função pública, inspecionavam veículos e passageiros, sendo que, segundo verifica-se dos autos, durante a ação dos policiais militares, estes notaram cheiro acentuado de droga exalando do interior do veículo do ora apelante, fato confirmado pelo próprio recorrente, que afirmou ter fumado a metade de um cigarro de maconha minutos antes, situação que justificou a busca pessoal e veicular, motivo pelo qual não há como acolher a tese de ilicitude da prova, já que o procedimento policial foi escorreito, tendo em vista que se baseou em situação de fundada suspeita, e não em razão do evidente nervosismo do réu. 3. Em relação ao argumento de que o apelante teria o entorpecente para uso próprio, já que quantidade de droga encontrada era compatível para o consumo por um curto período de tempo, tem-se que tais alegações não merecem prosperar, haja vista que, além do crime de tráfico de drogas ser classificado como de perigo presumido ou abstrato, já que visa tutelar bens jurídicos difusos, os depoimentos das testemunhas confirmam que o acusado estava se deslocando para o Estado de Goiás com o intuito de entregar as drogas para terceiros. 4. Não se mostra cabível no caso concreto a desclassificação pretendida pela Defesa técnica para o tipo penal do art. 28 da Lei no 11.343/06. Nos termos do art. 28, §2o, do mencionado diploma legal, dentre outros parâmetros para se determinar se a droga se destina a consumo pessoal, deve o juiz considerar, além da quantidade da substância apreendida, as condições em que se desenvolveu a ação, e as circunstâncias sociais e pessoais do agente. 5. Em relação à dosimetria, verifica-se que restaram atendidos os parâmetros dispostos na legislação. 5.1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que, em se tratando do crime de tráfico de drogas, para que possa fazer jus à circunstância atenuante da confissão, o réu precisa reconhecer a autoria do fato típico que lhe é imputado, confessando a própria traficância, não bastando que reconheça a posse da droga para fins de consumo. 6. O denominado tráfico privilegiado é instituto criado pelo legislador para beneficiar o criminoso inexperiente, sem condenações definitivas anteriores, sem a configuração de que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa e que, portanto, está iniciando na atividade ilícita, ou seja, não se encontra, ainda, inserido, de maneira habitual, no contexto criminoso do tráfico de entorpecentes. 6.1. No entanto, em que pese o réu não apresentar condenação transitada em julgado, restou demonstrado que o acusado se dedica à atividade criminosa, já que possui ações penais que denotam a dedicação habitual a esta atividade delitiva. 6.2. No que tange ao afastamento da causa de aumento disposta no artigo 40, inciso V, da Lei no 11.343/2006, tem-se que tal tese não merece prosperar, haja vista que, consoante depreende-se dos depoimentos, restou demonstrado que o requerido pretendia ir para o Estado de Goiás com o intuito de vender/entregar os entorpecentes apreendidos. 7. Em relação ao pleito de afastamento da pena pecuniária, tem-se que eventual alegação de hipossuficiência econômica do réu para arcar com o referido pagamento, deve ser analisada pelo juízo da Execução Penal, não serve para exclui-lo, pois a pena pecuniária é sanção que integra o tipo penal violado, sendo norma de aplicação cogente, não podendo o juiz afastá-la, sob pena de violação ao princípio da legalidade. 8. No que concerne ao regime inicial de cumprimento da pena, inobstante a parte apelante defender a fixação do regime aberto, tem-se que tal pleito não merece prosperar, vez que o juízo a quo fixou o regime prisional para o início do cumprimento da pena no semiaberto, a teor do previsto no artigo art. 33, §2o, “b” e §3o, do Código Penal, já que a pena privativa de liberdade fixada é superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos. 9. O juízo sentenciante, ao negar o direito de o acusado recorrer em liberdade, afirmou de forma clara e coerente que ainda persistem os motivos que levaram a decretação da prisão preventiva, o que configura fundamentação suficiente e adequada. 10. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a suspensão condicional da pena (artigos 44 e 77 do Código Penal), porque ausentes seus requisitos, haja vista que a pena fixada é superior a quatro anos de reclusão. 11. De acordo com tese firmada pelo STF em repercussão geral “(...) é possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal. (...)” (RE 638491, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17-05-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017). 11.1. Desse modo, tendo em vista que restou demonstrado que o veículo apreendido pela autoridade policial foi empregado na atividade de traficância, já que o réu foi abordado no momento em que se deslocava do Distrito Federal para o Estado de Goiás com as drogas escondidas dentro do automóvel, o perdimento do bem em favor da União é medida que se impõe. 12. Recurso conhecido e não provido. O Superior Tribunal de Justiça, na oportunidade do julgamento do REsp 1.977.027/PR (Tema 1.139), sob o regime dos repetitivos, assentou que: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. 2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso. 3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza. 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.o, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. 5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. 6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante. 7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis. 8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. 9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos. 10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice. 11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos. 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.o, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido. (Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe 18/8/2022). Considerando suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no citado representativo, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos ao órgão julgador. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso especial à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A014

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0703964-70.2023.8.07.0005 RECORRENTE: LINCOLN ERIK ROCHA LUZ RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS DESPACHO Trata-se de recurso especial interpostos por LINCOLN ERIK ROCHA LUZ contra acórdão proferido pela Primeira Turma Criminal deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. DESCABIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. LEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL E VEICULAR. ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL. QUANTIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. INCABÍVEL. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. MÍNIMO LEGAL. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. USO PRÓPRIO. INAPLICÁVEL. SUMULA No 630 DO STJ. TERCEIRA FASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO. TRÁFICO ENTRE ESTADOS. DEMONSTRADO. PENA PECUNIÁRIA. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. SEMIABERTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGADO. FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. ADEQUADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INCABÍVEL. PERDIMENTO DO VEÍCULO. BEM UTILIZADO NA TRAFICÂNCIA DE DROGAS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Comprovadas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas por meio de conjunto probatório coerente colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, a condenação é medida que se impõe. 1.1. Descabido o pleito absolutório quando a condenação é lastreada em um conjunto robusto e coeso de provas, mormente pelos depoimentos das testemunhas em sede judicial, sob o crivo do contraditório, que demonstraram o exercício da traficância pelo réu. 2. Em relação à nulidade das provas decorrentes da busca pessoal, ao argumento de que os policiais que abordaram o acusado realizaram tal busca em razão de seu nervosismo, e não em fundada suspeita, tem-se que tais alegações não merecem prosperar, haja vista que a abordagem policial na blitz, no exercício da função pública, inspecionavam veículos e passageiros, sendo que, segundo verifica-se dos autos, durante a ação dos policiais militares, estes notaram cheiro acentuado de droga exalando do interior do veículo do ora apelante, fato confirmado pelo próprio recorrente, que afirmou ter fumado a metade de um cigarro de maconha minutos antes, situação que justificou a busca pessoal e veicular, motivo pelo qual não há como acolher a tese de ilicitude da prova, já que o procedimento policial foi escorreito, tendo em vista que se baseou em situação de fundada suspeita, e não em razão do evidente nervosismo do réu. 3. Em relação ao argumento de que o apelante teria o entorpecente para uso próprio, já que quantidade de droga encontrada era compatível para o consumo por um curto período de tempo, tem-se que tais alegações não merecem prosperar, haja vista que, além do crime de tráfico de drogas ser classificado como de perigo presumido ou abstrato, já que visa tutelar bens jurídicos difusos, os depoimentos das testemunhas confirmam que o acusado estava se deslocando para o Estado de Goiás com o intuito de entregar as drogas para terceiros. 4. Não se mostra cabível no caso concreto a desclassificação pretendida pela Defesa técnica para o tipo penal do art. 28 da Lei no 11.343/06. Nos termos do art. 28, §2o, do mencionado diploma legal, dentre outros parâmetros para se determinar se a droga se destina a consumo pessoal, deve o juiz considerar, além da quantidade da substância apreendida, as condições em que se desenvolveu a ação, e as circunstâncias sociais e pessoais do agente. 5. Em relação à dosimetria, verifica-se que restaram atendidos os parâmetros dispostos na legislação. 5.1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que, em se tratando do crime de tráfico de drogas, para que possa fazer jus à circunstância atenuante da confissão, o réu precisa reconhecer a autoria do fato típico que lhe é imputado, confessando a própria traficância, não bastando que reconheça a posse da droga para fins de consumo. 6. O denominado tráfico privilegiado é instituto criado pelo legislador para beneficiar o criminoso inexperiente, sem condenações definitivas anteriores, sem a configuração de que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa e que, portanto, está iniciando na atividade ilícita, ou seja, não se encontra, ainda, inserido, de maneira habitual, no contexto criminoso do tráfico de entorpecentes. 6.1. No entanto, em que pese o réu não apresentar condenação transitada em julgado, restou demonstrado que o acusado se dedica à atividade criminosa, já que possui ações penais que denotam a dedicação habitual a esta atividade delitiva. 6.2. No que tange ao afastamento da causa de aumento disposta no artigo 40, inciso V, da Lei no 11.343/2006, tem-se que tal tese não merece prosperar, haja vista que, consoante depreende-se dos depoimentos, restou demonstrado que o requerido pretendia ir para o Estado de Goiás com o intuito de vender/entregar os entorpecentes apreendidos. 7. Em relação ao pleito de afastamento da pena pecuniária, tem-se que eventual alegação de hipossuficiência econômica do réu para arcar com o referido pagamento, deve ser analisada pelo juízo da Execução Penal, não serve para exclui-lo, pois a pena pecuniária é sanção que integra o tipo penal violado, sendo norma de aplicação cogente, não podendo o juiz afastá-la, sob pena de violação ao princípio da legalidade. 8. No que concerne ao regime inicial de cumprimento da pena, inobstante a parte apelante defender a fixação do regime aberto, tem-se que tal pleito não merece prosperar, vez que o juízo a quo fixou o regime prisional para o início do cumprimento da pena no semiaberto, a teor do previsto no artigo art. 33, §2o, “b” e §3o, do Código Penal, já que a pena privativa de liberdade fixada é superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos. 9. O juízo sentenciante, ao negar o direito de o acusado recorrer em liberdade, afirmou de forma clara e coerente que ainda persistem os motivos que levaram a decretação da prisão preventiva, o que configura fundamentação suficiente e adequada. 10. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a suspensão condicional da pena (artigos 44 e 77 do Código Penal), porque ausentes seus requisitos, haja vista que a pena fixada é superior a quatro anos de reclusão. 11. De acordo com tese firmada pelo STF em repercussão geral “(...) é possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal. (...)” (RE 638491, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17-05-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017). 11.1. Desse modo, tendo em vista que restou demonstrado que o veículo apreendido pela autoridade policial foi empregado na atividade de traficância, já que o réu foi abordado no momento em que se deslocava do Distrito Federal para o Estado de Goiás com as drogas escondidas dentro do automóvel, o perdimento do bem em favor da União é medida que se impõe. 12. Recurso conhecido e não provido. O Superior Tribunal de Justiça, na oportunidade do julgamento do REsp 1.977.027/PR (Tema 1.139), sob o regime dos repetitivos, assentou que: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. 2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso. 3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza. 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.o, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. 5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. 6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante. 7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis. 8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. 9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos. 10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice. 11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos. 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.o, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido. (Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe 18/8/2022). Considerando suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no citado representativo, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos ao órgão julgador. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso especial à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A014