Tribunal: TJDFT
Processo: 0716829-23.2022.8.07.0018
Órgão julgador: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: 3a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-05-16
Data de publicação: 2024-06-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. COBRANÇA DE ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL). CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. VENDA. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO ANTES DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA No 1.093 DO C. STF. INCONSTITUCIONALIDADE DE ARTIGOS DO CONVÊNIO ICMS No 93/2015 DO CONFAZ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EFEITOS PROSPECTIVOS. LEI COMPLEMENTAR N.o 190/2022. CONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA. SENTENÇA MANTIDA.
1. Nos casos em que se têm ICMS-DIFAL sobre as operações de circulação de mercadorias para consumidor final não contribuinte, é certo que o tema foi objeto de inovação legislativa por meio da EC no 87/2015, o que levou o c. STF a fixar a seguinte tese no julgamento conjunto da ADI 5469 e RE 1.287.019 (Tema no 1093): “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
2. Por tais razões, foi editada a Lei Complementar no 190/2022, regulamentando a exigibilidade do ICMS e da diferença de alíquota (DIFAL) para as hipóteses de vendas interestaduais de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, as quais devem ser exigidas a partir do exercício financeiro de 2023, em respeito ao princípio da anterioridade tributária (art. 150, inciso III, alínea “b” e “c”, da Constituição Federal).
3. Desse modo, foi reconhecida a inexigibilidade do ICMS-DIFAL no período entre 01/01/2022 a 04/04/2022, porquanto se aplica o princípio da anterioridade tributária. Por conseguinte, o c. STF, no julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078, declarou a constitucionalidade do art. 3o da LC no 190/2022, devendo ser efetuada a cobrança do tributo apenas 90 (noventa) dias após a edição da lei.
4. No que concerne à inconstitucionalidade do art. 6o do Convênio no 93/2015, o c. STF consagrou que a inconstitucionalidade se opera com efeitos futuros, somente incidindo a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento do tema, ou seja, no ano de 2023. Confira-se: “Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” - Grifos nossos
5. Assim, a inconstitucionalidade somente se operará no ano seguinte à publicação da declaração de inconstitucionalidade, ou seja, nos anos anteriores, tem-se como válida a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Convênio, com base na modulação dos efeitos supramencionada.
6. Pelo cotejo entre o período que compreende as certidões de dívidas ativas ora questionadas no particular (2020) e a modulação de efeitos proferida pelo c. STF (25.05.2021), verifica-se que a cláusula sexta do Convênio no 93/2015 não poderá produzir efeitos a partir do ano seguinte à publicação da Lei Complementar que tratou sobre o tema, visto que foi considerada inconstitucional.
7. Logo, conclui-se que a cobrança do ICMS-DIFAL no ano de 2020 pode ter como fundamento legal a cláusula sexta do citado Convênio, porquanto a inconstitucionalidade somente terá efeitos a partir do ano seguinte ao julgamento da matéria, que se deu ano de 2022.
8. Considerando, pois, que a presente demanda foi ajuizada em 01.11.2022, ou seja, um ano após a publicação da decisão do c. STF, revela-se descabida a pretensão de inexigibilidade do tributo, a despeito da declaração de inconstitucionalidade, posto que deve ser respeitada a modulação dos efeitos para fins de resguardar os atos administrativos fiscais já praticados.
9. Apelação conhecida e não provida. Sentença mantida.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. COBRANÇA DE ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL). CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. VENDA. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO ANTES DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA No 1.093 DO C. STF. INCONSTITUCIONALIDADE DE ARTIGOS DO CONVÊNIO ICMS No 93/2015 DO CONFAZ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EFEITOS PROSPECTIVOS. LEI COMPLEMENTAR N.o 190/2022. CONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA. SENTENÇA MANTIDA.
1. Nos casos em que se têm ICMS-DIFAL sobre as operações de circulação de mercadorias para consumidor final não contribuinte, é certo que o tema foi objeto de inovação legislativa por meio da EC no 87/2015, o que levou o c. STF a fixar a seguinte tese no julgamento conjunto da ADI 5469 e RE 1.287.019 (Tema no 1093): “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
2. Por tais razões, foi editada a Lei Complementar no 190/2022, regulamentando a exigibilidade do ICMS e da diferença de alíquota (DIFAL) para as hipóteses de vendas interestaduais de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, as quais devem ser exigidas a partir do exercício financeiro de 2023, em respeito ao princípio da anterioridade tributária (art. 150, inciso III, alínea “b” e “c”, da Constituição Federal).
3. Desse modo, foi reconhecida a inexigibilidade do ICMS-DIFAL no período entre 01/01/2022 a 04/04/2022, porquanto se aplica o princípio da anterioridade tributária. Por conseguinte, o c. STF, no julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078, declarou a constitucionalidade do art. 3o da LC no 190/2022, devendo ser efetuada a cobrança do tributo apenas 90 (noventa) dias após a edição da lei.
4. No que concerne à inconstitucionalidade do art. 6o do Convênio no 93/2015, o c. STF consagrou que a inconstitucionalidade se opera com efeitos futuros, somente incidindo a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento do tema, ou seja, no ano de 2023. Confira-se: “Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” - Grifos nossos
5. Assim, a inconstitucionalidade somente se operará no ano seguinte à publicação da declaração de inconstitucionalidade, ou seja, nos anos anteriores, tem-se como válida a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Convênio, com base na modulação dos efeitos supramencionada.
6. Pelo cotejo entre o período que compreende as certidões de dívidas ativas ora questionadas no particular (2020) e a modulação de efeitos proferida pelo c. STF (25.05.2021), verifica-se que a cláusula sexta do Convênio no 93/2015 não poderá produzir efeitos a partir do ano seguinte à publicação da Lei Complementar que tratou sobre o tema, visto que foi considerada inconstitucional.
7. Logo, conclui-se que a cobrança do ICMS-DIFAL no ano de 2020 pode ter como fundamento legal a cláusula sexta do citado Convênio, porquanto a inconstitucionalidade somente terá efeitos a partir do ano seguinte ao julgamento da matéria, que se deu ano de 2022.
8. Considerando, pois, que a presente demanda foi ajuizada em 01.11.2022, ou seja, um ano após a publicação da decisão do c. STF, revela-se descabida a pretensão de inexigibilidade do tributo, a despeito da declaração de inconstitucionalidade, posto que deve ser respeitada a modulação dos efeitos para fins de resguardar os atos administrativos fiscais já praticados.
9. Apelação conhecida e não provida. Sentença mantida.