Tribunal: TJDFT
Processo: 0752063-38.2023.8.07.0016
Órgão julgador: MARIA ISABEL DE LOURDES SILVA
Órgão colegiado: SEGUNDA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2024-09-02
Data de publicação: 2024-09-10

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. CRIME DE FAVORECIMENTO REAL. TENTATIVA DE INGRESSO DE APARELHO CELULAR EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. CONSTITUCIONALIDAE DA NORMA. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVAS. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVANTE. CRITÉRIOS DE EXASPERAÇÃO RECONHECIDOS PELA JURISPRUDÊNCIA. CORREÇÃO DE OFÍCIO. DIMINUIÇÃO DA PENA. DOSIMETRIA DA PENA RETIFICADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
1. Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo réu, em face da sentença que o condenou pela prática da conduta descrita no artigo 349-A do Código Penal – CP, impondo-lhe a pena restritiva de liberdade correspondente a 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime semiaberto.
2. Em suas razões (ID 61935159), o apelante alega a inconstitucionalidade do art. 349-A, do CP, que deve ser declarado no controle difuso, pois não há prova de que o equipamento foi, ou seria, usado como instrumento para a prática de crimes. Argumenta que o artigo 349-A do Código Penal é aplicável apenas aos visitantes do estabelecimento prisional, porque há previsão de infração administrativa grave para os detentos (art. 50, inciso VII, da Lei de Execuções Penais – LEP), evitando-se, assim, a dupla punição pelo mesmo fato. Sustenta que “não é razoável uma condenação baseada somente na declaração dos próprios agentes responsáveis pela abordagem sendo que apenas uma das testemunhas de fato estava presente”, devendo ser aplicado o princípio do “in dubio pro reo”. Por fim, requer a reforma da sentença, a fim de que seja absolvido. Subsidiariamente, postula a desclassificação do crime para a tentativa, defendendo que foi revistado em uma área em que não se está propriamente dentro do estabelecimento prisional já que a revista é feita no local de entrada. Ao final, requer, também, a redução da pena fixada, observando o aumento de 1/8 entre os limites mínimo – 3 meses e máximo – 1 ano da pena abstratamente cominada para os maus antecedentes. Além disso, postula a concessão do regime inicial aberto.
3. Recurso próprio, tempestivo e isento de preparo (art. 30, inciso I, do RITR). Contrarrazões apresentadas, nas quais o Ministério Público se manifestou pelo provimento parcial do apelo (ID 62597053).
4. Consta da denúncia que no dia 06/08/2023, na área interna do Centro de Progressão Penitenciária – CPP (local de revista pessoal), o denunciado ingressou no estabelecimento prisional portando dois aparelhos de telefone celular. Consta, ainda, que o denunciado retornava da “saidinha” e colocou na sua bandeja de roupas um pacote enrolado em fita crepe. Ao ser flagrado pelo policial que fazia a revista, ele pegou o pacote e arremessou para fora do CPP. O policial que o revistou pegou o objeto, levou para o chefe do plantão e quando abriram o pacote, verificaram que havia 2 aparelhos de celular no seu interior.
5. O art. 349-A do CP dispõe que é típica a conduta daquele que ingressa, promove, intermedeia, auxilia ou facilita a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, cominando a pena de detenção de 3 meses a 1 ano. O delito em questão é de perigo abstrato, porque dispensa a realização de qualquer resultado, visando a proteção da segurança pública a administração da justiça. Com efeito, não há inconstitucionalidade no tipo penal que não tem a finalidade de restringir direitos do encarcerado, uma vez que a própria Lei de Execução Penal relaciona entre os direitos do custodiado (art. 41, Inciso X), o direito de receber visitas do cônjuge, da companheira, de parentes, e amigos em dias determinados. Demais disso, o preso tem contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes (art. 41, Inciso XV).
6. Quanto tese de dupla punição apresentada, destaca-se o entendimento desta turma: “O fato de a conduta também ser passível de punição na esfera administrativa (falta grave - art. 50, VII, LEP), por si só, não afasta a tipicidade e não caracteriza dupla punição pela mesma conduta, em razão do princípio da independência entre as instâncias penal e administrativa. Logo, a conduta delitiva descrita no tipo não se restringe somente aos visitantes dos estabelecimentos prisionais, afastando, portanto, a alegação de atipicidade” (Acórdão 1878736, 07148965020248070016, Relator(a): SILVANA DA SILVA CHAVES, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 17/6/2024, publicado no PJe: 25/6/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.).
7. A autoria e a materialidade estão cabalmente demonstradas por meio do Termo Circunstanciado no. 600-2023 3o DP, como também dos depoimentos harmônicos dos policiais penais ouvidos em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa. Não obstante o réu tenha negado o fato em seu interrogatório, sua versão encontra-se isolada nos autos. Ademais, esta Turma Recursal adota o entendimento de que “(...) o depoimento prestado por policiais militares que atuaram no caso, no exercício de suas funções, possui presunção de veracidade e de legitimidade, aptos a auxiliar na construção do convencimento do julgado, sem haver circunstância apta a invalidá-lo(...).” (Acórdão 1750465, 07293949820218070003, Relator: LEONOR AGUENA, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 28/8/2023, publicado no PJe: 5/9/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Frise-se que não há elementos para colocar em dúvida as declarações prestadas pelos policiais penais no exercício de suas funções. Nesse cenário, além de ser típica a conduta do apelante, resta comprovada a autoria e a materialidade do réu. Não há que se cogitar, portanto, a absolvição do réu em decorrência do in dúbio pro reo.
8. A jurisprudência majoritária das Turmas Recursais do TJDFT entende que o crime em análise se consuma no momento da realização da conduta descrita no tipo, ou seja, ingresso de aparelho de telecomunicação no estabelecimento prisional, sendo que o local de revista dos detentos se encontra dentro do estabelecimento prisional. Todavia, em novembro/2023, a 6a Turma do STJ firmou o entendimento de que “uma vez que flagrado o agente antes do efetivo ingresso no interior do estabelecimento prisional, ainda durante a revista, não há falar em consumação do delito, mas apenas em tentativa” (AgRg no AREsp n. 2.104.638/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 10/11/2023.). Portanto, reconhece-se o crime de favorecimento real impróprio na forma tentada, porquanto a consumação só tem sentido com a disponibilidade do aparelho telefônico após a revista pessoal, visto que a modalidade ingressar pode ser frustrada por ato alheio à vontade do agente. Precedente: Acórdão 1812976, 07070849320208070016, Relator(a): RITA DE CÁSSIA DE CERQUEIRA LIMA ROCHA, Relator(a) Designado(a):ANTONIO FERNANDES DA LUZ Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 2/2/2024, publicado no PJe: 23/2/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.
9. Em relação à dosimetria da pena, embora não haja um critério matemático para o aumento na valoração negativa das circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do CP, conforme entendimento jurisprudencial prevalente considera-se proporcional e razoável aumentar a pena-base em 1/8 (um oitavo) do intervalo entre a pena mínima e pena máxima, por cada circunstância judicial desfavorável, bem como a aplicação da fração de 1/6 (um sexto), no caso de atenuantes ou agravantes. Precedente: Acórdão 1336518, 07049993420208070017, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 29/4/2021, publicado no PJe: 17/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
10. O crime de favorecimento real impróprio prevê a pena de três meses a um ano (art. 349-A do CP). Assim, 1/8 do intervalo (9 meses) corresponde a 33 (trinta e três) dias. No caso, o réu possui 5 condenações transitadas em julgado. Verifica-se que a pena base foi fixada acima do mínimo legal na primeira fase, diante da valoração de quatro condenações como maus antecedentes. Assim, razão não assiste ao apelante, pois, a pena-base foi aumentada em apenas 3 (três) meses, sendo fixada em 6 (seis) meses de detenção
11. Já na segunda fase, observou-se a agravante de uma reincidência decorrente de uma condenação transitada em julgado. Nesse contexto e conforme jurisprudência dominante, na segunda fase da dosimetria da pena, deve ser aplicada a fração de 1/6 (um sexto) para cada agravante, incidente sobre a pena-base. Nesse cenário, tendo em vista o efeito devolutivo amplo da apelação criminal, bem como o erro na dosimetria da pena, impõe-se sua revisão de ofício em benefício do réu. Portanto, retifica-se a majoração imposta na sentença (um mês e quinze dias), pois 1/6 da pena-base corresponde a 1 (um) mês. Assim, ao final da 2a fase da individualização da pena têm-se o computo de 7 (sete) meses de detenção. Precedentes: Acórdão 1812027, 07095542520238070006, Relator(a): GISELLE ROCHA RAPOSO, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 5/2/2024, publicado no PJe: 20/2/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.
12. Diante do reconhecimento da tentativa, há causa de diminuição da pena na terceira fase de individualização, observando o disposto no art. 14, inciso II, do CP. Considerando o inter criminis percorrido, entende-se razoável a diminuição da pena em 1/3, tornando-a definitiva em 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção.
13. Quanto ao pedido de cumprimento da pena em regime aberto, verifica-se que o réu é reincidente em crime doloso (ID 61935132) e, embora não se trate de reincidência específica, a fixação de regime inicial mais brando não se mostra socialmente recomendável.
14. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. Sentença reformada para reconhecer o crime previsto no art. 349-A na forma tentada e para readequar a dosimetria da pena, fixando-a em definitivo em 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime semiaberto. Mantidos os demais termos da sentença. Sem custas e sem honorários.
15. A súmula de julgamento servirá de acórdão, nos termos do artigo 82, §5o, da Lei no 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. CRIME DE FAVORECIMENTO REAL. TENTATIVA DE INGRESSO DE APARELHO CELULAR EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. CONSTITUCIONALIDAE DA NORMA. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVAS. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVANTE. CRITÉRIOS DE EXASPERAÇÃO RECONHECIDOS PELA JURISPRUDÊNCIA. CORREÇÃO DE OFÍCIO. DIMINUIÇÃO DA PENA. DOSIMETRIA DA PENA RETIFICADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
1. Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo réu, em face da sentença que o condenou pela prática da conduta descrita no artigo 349-A do Código Penal – CP, impondo-lhe a pena restritiva de liberdade correspondente a 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime semiaberto.
2. Em suas razões (ID 61935159), o apelante alega a inconstitucionalidade do art. 349-A, do CP, que deve ser declarado no controle difuso, pois não há prova de que o equipamento foi, ou seria, usado como instrumento para a prática de crimes. Argumenta que o artigo 349-A do Código Penal é aplicável apenas aos visitantes do estabelecimento prisional, porque há previsão de infração administrativa grave para os detentos (art. 50, inciso VII, da Lei de Execuções Penais – LEP), evitando-se, assim, a dupla punição pelo mesmo fato. Sustenta que “não é razoável uma condenação baseada somente na declaração dos próprios agentes responsáveis pela abordagem sendo que apenas uma das testemunhas de fato estava presente”, devendo ser aplicado o princípio do “in dubio pro reo”. Por fim, requer a reforma da sentença, a fim de que seja absolvido. Subsidiariamente, postula a desclassificação do crime para a tentativa, defendendo que foi revistado em uma área em que não se está propriamente dentro do estabelecimento prisional já que a revista é feita no local de entrada. Ao final, requer, também, a redução da pena fixada, observando o aumento de 1/8 entre os limites mínimo – 3 meses e máximo – 1 ano da pena abstratamente cominada para os maus antecedentes. Além disso, postula a concessão do regime inicial aberto.
3. Recurso próprio, tempestivo e isento de preparo (art. 30, inciso I, do RITR). Contrarrazões apresentadas, nas quais o Ministério Público se manifestou pelo provimento parcial do apelo (ID 62597053).
4. Consta da denúncia que no dia 06/08/2023, na área interna do Centro de Progressão Penitenciária – CPP (local de revista pessoal), o denunciado ingressou no estabelecimento prisional portando dois aparelhos de telefone celular. Consta, ainda, que o denunciado retornava da “saidinha” e colocou na sua bandeja de roupas um pacote enrolado em fita crepe. Ao ser flagrado pelo policial que fazia a revista, ele pegou o pacote e arremessou para fora do CPP. O policial que o revistou pegou o objeto, levou para o chefe do plantão e quando abriram o pacote, verificaram que havia 2 aparelhos de celular no seu interior.
5. O art. 349-A do CP dispõe que é típica a conduta daquele que ingressa, promove, intermedeia, auxilia ou facilita a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, cominando a pena de detenção de 3 meses a 1 ano. O delito em questão é de perigo abstrato, porque dispensa a realização de qualquer resultado, visando a proteção da segurança pública a administração da justiça. Com efeito, não há inconstitucionalidade no tipo penal que não tem a finalidade de restringir direitos do encarcerado, uma vez que a própria Lei de Execução Penal relaciona entre os direitos do custodiado (art. 41, Inciso X), o direito de receber visitas do cônjuge, da companheira, de parentes, e amigos em dias determinados. Demais disso, o preso tem contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes (art. 41, Inciso XV).
6. Quanto tese de dupla punição apresentada, destaca-se o entendimento desta turma: “O fato de a conduta também ser passível de punição na esfera administrativa (falta grave - art. 50, VII, LEP), por si só, não afasta a tipicidade e não caracteriza dupla punição pela mesma conduta, em razão do princípio da independência entre as instâncias penal e administrativa. Logo, a conduta delitiva descrita no tipo não se restringe somente aos visitantes dos estabelecimentos prisionais, afastando, portanto, a alegação de atipicidade” (Acórdão 1878736, 07148965020248070016, Relator(a): SILVANA DA SILVA CHAVES, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 17/6/2024, publicado no PJe: 25/6/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.).
7. A autoria e a materialidade estão cabalmente demonstradas por meio do Termo Circunstanciado no. 600-2023 3o DP, como também dos depoimentos harmônicos dos policiais penais ouvidos em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa. Não obstante o réu tenha negado o fato em seu interrogatório, sua versão encontra-se isolada nos autos. Ademais, esta Turma Recursal adota o entendimento de que “(...) o depoimento prestado por policiais militares que atuaram no caso, no exercício de suas funções, possui presunção de veracidade e de legitimidade, aptos a auxiliar na construção do convencimento do julgado, sem haver circunstância apta a invalidá-lo(...).” (Acórdão 1750465, 07293949820218070003, Relator: LEONOR AGUENA, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 28/8/2023, publicado no PJe: 5/9/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Frise-se que não há elementos para colocar em dúvida as declarações prestadas pelos policiais penais no exercício de suas funções. Nesse cenário, além de ser típica a conduta do apelante, resta comprovada a autoria e a materialidade do réu. Não há que se cogitar, portanto, a absolvição do réu em decorrência do in dúbio pro reo.
8. A jurisprudência majoritária das Turmas Recursais do TJDFT entende que o crime em análise se consuma no momento da realização da conduta descrita no tipo, ou seja, ingresso de aparelho de telecomunicação no estabelecimento prisional, sendo que o local de revista dos detentos se encontra dentro do estabelecimento prisional. Todavia, em novembro/2023, a 6a Turma do STJ firmou o entendimento de que “uma vez que flagrado o agente antes do efetivo ingresso no interior do estabelecimento prisional, ainda durante a revista, não há falar em consumação do delito, mas apenas em tentativa” (AgRg no AREsp n. 2.104.638/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 10/11/2023.). Portanto, reconhece-se o crime de favorecimento real impróprio na forma tentada, porquanto a consumação só tem sentido com a disponibilidade do aparelho telefônico após a revista pessoal, visto que a modalidade ingressar pode ser frustrada por ato alheio à vontade do agente. Precedente: Acórdão 1812976, 07070849320208070016, Relator(a): RITA DE CÁSSIA DE CERQUEIRA LIMA ROCHA, Relator(a) Designado(a):ANTONIO FERNANDES DA LUZ Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 2/2/2024, publicado no PJe: 23/2/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.
9. Em relação à dosimetria da pena, embora não haja um critério matemático para o aumento na valoração negativa das circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do CP, conforme entendimento jurisprudencial prevalente considera-se proporcional e razoável aumentar a pena-base em 1/8 (um oitavo) do intervalo entre a pena mínima e pena máxima, por cada circunstância judicial desfavorável, bem como a aplicação da fração de 1/6 (um sexto), no caso de atenuantes ou agravantes. Precedente: Acórdão 1336518, 07049993420208070017, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 29/4/2021, publicado no PJe: 17/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
10. O crime de favorecimento real impróprio prevê a pena de três meses a um ano (art. 349-A do CP). Assim, 1/8 do intervalo (9 meses) corresponde a 33 (trinta e três) dias. No caso, o réu possui 5 condenações transitadas em julgado. Verifica-se que a pena base foi fixada acima do mínimo legal na primeira fase, diante da valoração de quatro condenações como maus antecedentes. Assim, razão não assiste ao apelante, pois, a pena-base foi aumentada em apenas 3 (três) meses, sendo fixada em 6 (seis) meses de detenção
11. Já na segunda fase, observou-se a agravante de uma reincidência decorrente de uma condenação transitada em julgado. Nesse contexto e conforme jurisprudência dominante, na segunda fase da dosimetria da pena, deve ser aplicada a fração de 1/6 (um sexto) para cada agravante, incidente sobre a pena-base. Nesse cenário, tendo em vista o efeito devolutivo amplo da apelação criminal, bem como o erro na dosimetria da pena, impõe-se sua revisão de ofício em benefício do réu. Portanto, retifica-se a majoração imposta na sentença (um mês e quinze dias), pois 1/6 da pena-base corresponde a 1 (um) mês. Assim, ao final da 2a fase da individualização da pena têm-se o computo de 7 (sete) meses de detenção. Precedentes: Acórdão 1812027, 07095542520238070006, Relator(a): GISELLE ROCHA RAPOSO, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 5/2/2024, publicado no PJe: 20/2/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.
12. Diante do reconhecimento da tentativa, há causa de diminuição da pena na terceira fase de individualização, observando o disposto no art. 14, inciso II, do CP. Considerando o inter criminis percorrido, entende-se razoável a diminuição da pena em 1/3, tornando-a definitiva em 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção.
13. Quanto ao pedido de cumprimento da pena em regime aberto, verifica-se que o réu é reincidente em crime doloso (ID 61935132) e, embora não se trate de reincidência específica, a fixação de regime inicial mais brando não se mostra socialmente recomendável.
14. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. Sentença reformada para reconhecer o crime previsto no art. 349-A na forma tentada e para readequar a dosimetria da pena, fixando-a em definitivo em 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime semiaberto. Mantidos os demais termos da sentença. Sem custas e sem honorários.
15. A súmula de julgamento servirá de acórdão, nos termos do artigo 82, §5o, da Lei no 9.099/95.