Tribunal: TJDFT
Processo: 0022599-30.2015.8.07.0003
Órgão julgador: MARIA ISABEL DE LOURDES SILVA
Órgão colegiado: SEGUNDA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2024-10-07
Data de publicação: 2024-10-15

Ementa:
Ementa: DIREITO PENAL. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TESE DO TEMA 506/STF FIXADA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. REEXAME DA APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE MACONHA PARA CONSUMO PRÓPRIO. SANÇÃO EXTRAPENAL ÚNICA DE ADVERTÊNCIA RAZOÁVEL. POSSE DE COCAÍNA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
I. CASO EM EXAME
1. 1. O recurso. Apelação Criminal interposta em face de sentença que rejeitou a denúncia, por ausência de interesse de agir, pois o réu já foi advertido de sua conduta em audiência preliminar, conforme art. 28, I, do CPC, salientando que não há motivo para cumulação com outras sanções. Foi proferido acórdão por esta Turma Recursal que cassou a sentença, com o recebimento da denúncia e prosseguimento do feito, sob o argumento de que as sanções penais cominadas na lei antidrogas podem ser cumulativas, não cabendo ao Juiz, de ofício, determinar o arquivamento do procedimento.
2. Em face do referido acórdão, foi interposto Recurso Extraordinário pelo réu (ID 15168373), com o objetivo de reverter o acórdão, ante a repercussão geral acerca do assunto, nos termos do Tema 506 do Supremo Tribunal Federal - STF. O Ministério Público apresentou contrarrazões.
3. O fato relevante. Por ocasião do juízo da admissibilidade do Recurso Extraordinário interposto, restou reconhecida a pertinência entre a matéria dos autos e o Tema 506/STF.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. A questão em discussão consiste na: a) análise da aplicação da tese firmada no Tema 506/STF ao caso concreto; b) cumulação das sanções previstas no art. 28, da lei antidrogas.
III. RAZÕES DE DECIDIR
5. Recentemente o STF julgou o Tema 506 (RE n. 635659/SP), em regime de repercussão geral, com a fixação da seguinte tese: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.”. Os autos foram encaminhados para juízo de retratação, com base no art. 1.030, II, do CPC.
6. Nesse contexto, necessário o juízo de retratação, para que o acórdão esteja em consonância com a tese fixada pela Suprema Corte.
7. No caso, o réu foi flagrado trazendo consigo, para uso próprio, uma porção com 1,8g de cannabis sativa (maconha) e uma porção de 0,56g de cocaína, conforme denúncia de ID 14434935. Quanto à posse da maconha para consumo próprio, impõe-se o reconhecimento da atipicidade de sua conduta, porquanto a quantidade da substância entorpecente é inferior ao limite estabelecido na tese fixada pelo STF. Ademais, não consta dos autos elementos que indiquem a necessidade de cumulação da sanção de advertência, já cumprida na audiência preliminar de ID 14434933, com as punições previstas nos incisos II e III do art. 28 da lei antidrogas. Com efeito, diante da quantidade ínfima do entorpecente apreendido, sem quaisquer outras intercorrências, entende-se razoável a aplicação única da advertência.
8. Não obstante, a posse de cocaína permanece como conduta típica, capaz de justificar uma condenação penal, cumulada ou não com as demais sanções do art. 28 da lei antidrogas, inclusive com aplicação de multa (§6o), se for o caso. Com efeito, subsiste o interesse do Estado acerca da configuração da primariedade do réu. Demais disso, não tendo o STF se posicionado acerca da posse de cocaína para consumo próprio, inviável a aplicação do princípio da insignificância ante diminuta quantidade apreendida.
IV. DISPOSITIVO
9. Apelação Criminal provida em parte. Efetuado o juízo de retratação para reconhecer a atipicidade, apenas, da posse de maconha para consumo próprio, conforme Tema 506, do STF. Mantido o acórdão quanto ao recebimento da denúncia pela posse de cocaína.
10. Sem custas e sem honorários.
11. Os autos devem retornar à Presidência da Turma para exame da admissibilidade do Recurso Extraordinário quanto ao ponto que não foi objeto de retratação.
12. A súmula de julgamento servirá de acórdão, nos termos do artigo 82, §5o, da Lei 9.099/95.
____
Dispositivos relevantes citados: Lei no. 11.343/06, art. 28.
Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 506, Leading Case RE 635659, Rel. Gilmar Mendes, Plenário Virtual, j. 26.06.2024.

Inteiro teor:
Ementa: DIREITO PENAL. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TESE DO TEMA 506/STF FIXADA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. REEXAME DA APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE MACONHA PARA CONSUMO PRÓPRIO. SANÇÃO EXTRAPENAL ÚNICA DE ADVERTÊNCIA RAZOÁVEL. POSSE DE COCAÍNA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
I. CASO EM EXAME
1. 1. O recurso. Apelação Criminal interposta em face de sentença que rejeitou a denúncia, por ausência de interesse de agir, pois o réu já foi advertido de sua conduta em audiência preliminar, conforme art. 28, I, do CPC, salientando que não há motivo para cumulação com outras sanções. Foi proferido acórdão por esta Turma Recursal que cassou a sentença, com o recebimento da denúncia e prosseguimento do feito, sob o argumento de que as sanções penais cominadas na lei antidrogas podem ser cumulativas, não cabendo ao Juiz, de ofício, determinar o arquivamento do procedimento.
2. Em face do referido acórdão, foi interposto Recurso Extraordinário pelo réu (ID 15168373), com o objetivo de reverter o acórdão, ante a repercussão geral acerca do assunto, nos termos do Tema 506 do Supremo Tribunal Federal - STF. O Ministério Público apresentou contrarrazões.
3. O fato relevante. Por ocasião do juízo da admissibilidade do Recurso Extraordinário interposto, restou reconhecida a pertinência entre a matéria dos autos e o Tema 506/STF.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. A questão em discussão consiste na: a) análise da aplicação da tese firmada no Tema 506/STF ao caso concreto; b) cumulação das sanções previstas no art. 28, da lei antidrogas.
III. RAZÕES DE DECIDIR
5. Recentemente o STF julgou o Tema 506 (RE n. 635659/SP), em regime de repercussão geral, com a fixação da seguinte tese: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.”. Os autos foram encaminhados para juízo de retratação, com base no art. 1.030, II, do CPC.
6. Nesse contexto, necessário o juízo de retratação, para que o acórdão esteja em consonância com a tese fixada pela Suprema Corte.
7. No caso, o réu foi flagrado trazendo consigo, para uso próprio, uma porção com 1,8g de cannabis sativa (maconha) e uma porção de 0,56g de cocaína, conforme denúncia de ID 14434935. Quanto à posse da maconha para consumo próprio, impõe-se o reconhecimento da atipicidade de sua conduta, porquanto a quantidade da substância entorpecente é inferior ao limite estabelecido na tese fixada pelo STF. Ademais, não consta dos autos elementos que indiquem a necessidade de cumulação da sanção de advertência, já cumprida na audiência preliminar de ID 14434933, com as punições previstas nos incisos II e III do art. 28 da lei antidrogas. Com efeito, diante da quantidade ínfima do entorpecente apreendido, sem quaisquer outras intercorrências, entende-se razoável a aplicação única da advertência.
8. Não obstante, a posse de cocaína permanece como conduta típica, capaz de justificar uma condenação penal, cumulada ou não com as demais sanções do art. 28 da lei antidrogas, inclusive com aplicação de multa (§6o), se for o caso. Com efeito, subsiste o interesse do Estado acerca da configuração da primariedade do réu. Demais disso, não tendo o STF se posicionado acerca da posse de cocaína para consumo próprio, inviável a aplicação do princípio da insignificância ante diminuta quantidade apreendida.
IV. DISPOSITIVO
9. Apelação Criminal provida em parte. Efetuado o juízo de retratação para reconhecer a atipicidade, apenas, da posse de maconha para consumo próprio, conforme Tema 506, do STF. Mantido o acórdão quanto ao recebimento da denúncia pela posse de cocaína.
10. Sem custas e sem honorários.
11. Os autos devem retornar à Presidência da Turma para exame da admissibilidade do Recurso Extraordinário quanto ao ponto que não foi objeto de retratação.
12. A súmula de julgamento servirá de acórdão, nos termos do artigo 82, §5o, da Lei 9.099/95.
____
Dispositivos relevantes citados: Lei no. 11.343/06, art. 28.
Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 506, Leading Case RE 635659, Rel. Gilmar Mendes, Plenário Virtual, j. 26.06.2024.