Tribunal: TJDFT
Processo: 0038979-49.2016.8.07.0018
Órgão julgador: FERNANDO TAVERNARD
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-09-11
Data de publicação: 2024-10-04

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E TARIFA DE USO DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). TEMA 986 DO STJ (COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS) E ADI 7194-DF. LICITUDE DA INCLUSÃO DA TUST E DA TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. AMPARO JURÍDICO NOS INCISOS I E II, ALÍNEA “A”, DO § 1o DO ARTIGO 13 DA LEI COMPLEMENTAR 87/1996. EFEITOS DO JULGAMENTO VINCULANTE MODULADOS. TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA. EFEITOS FAVORÁVEIS DA DECISÃO AO CONTRIBUINTE RESGUARDADOS ATÉ PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO (29.05.2024). ACÓRDÃO REFORMADO.

I. A matéria devolvida a esta 2a Turma Cível centra-se na resolução da seguinte controvérsia: se as Tarifas de Uso do sistema de Transmissão (TUST) e de Uso de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), incidente no fornecimento de energia elétrica.
II. Esta 2a Turma Cível teria dado provimento à apelação interposta pelos impetrantes (contribuintes e apelantes), por unanimidade, para reformar a sentença de improcedência e conceder a segurança pleiteada para afastar a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição e Transmissão (TUST e TUST, respectivamente) de energia elétrica incluído nas faturas especificadas. Por isso, o Distrito Federal teria interposto recurso especial e recurso extraordinário, que ficaram sobrestados, por ordem do e. Superior Tribunal de Justiça, até o julgamento da questão afetada ao rito dos recursos repetitivos (Tema 986 do STJ).
III. Em março de 2024, o e. Superior Tribunal de Justiça pacificou a controvérsia para definir que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS (1a Seção, REsps 1.699.851-TO, 1.692.023-MT, 1.734.902-SP e 1.734.946-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 13.3.2024, DJe de 29.05.2024, Tema 986).
IV. Por motivo de segurança jurídica, o Superior Tribunal de Justiça modulou os efeitos da decisão para estabelecer como marco temporal a data do julgamento do REsp 1.163.020, tendo em vista que, até esse momento, a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes.
V. Com a edição da Lei Complementar 194/2022 foi acrescentado o inciso X ao artigo 3o da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), estabelecendo a não incidência do ICMS sobre “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”, novidade legislativa que contrariaria a conclusão do tema 986/STJ. No entanto, referida lei está com a sua constitucionalidade contestada no e. Supremo Tribunal Federal, que concedeu medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 7.195-DF, referendada pelo Plenário, para “suspender os efeitos do art. 3o, X, da Lei Complementar no 87/96, com redação dada pela Lei Complementar no 194/2022, até o julgamento do mérito desta ação direta”.
VI. Nessa ordem de ideias, diante do precedente qualificado do e. STJ (tema 986) e da medida cautelar concedida pelo e. STF, que suspendeu a eficácia do artigo 3o, inciso X, da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), com redação conferida pela Lei Complementar 194/2022, prevalece, atualmente, o entendimento da licitude da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, que possui amparo jurídico nos incisos I e II, alínea “a”, do § 1o do artigo 13 da Lei complementar 87/1996. E para os casos que atendam às condições da modulação de efeitos do Tema 986/STJ, o julgado opera apenas efeitos prospectivos, “relativos a direitos de constituir e cobrar os créditos referentes a fatos geradores posteriores à publicação do julgamento” (ocorrido em 29 de maio de 2024).
VII. No caso concreto, a modulação de efeitos alcança os impetrantes (apelantes), pois foram beneficiados por decisão liminar de 08 de novembro de 2016 (antes, portanto, do marco temporal, de 27.03.2017). A decisão de concessão da tutela de urgência foi revogada pela sentença de improcedência, mas restaurada e confirmada pelo acórdão ora sob revisão. Ela detinha eficácia ao tempo do julgamento da apelação e assim permaneceu até a definição do Tema 986 pelo STJ (até 29.05.2024).
VIII. Aplicável a orientação contida na parte final do item 38 da ementa do acórdão, de que “mesmo estes contribuintes [beneficiários da modulação de efeitos] submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão [...]” (ocorrido em 29 de maio de 2024).
IX. A incidência da tese firmada no julgamento do Tema 986 resulta na alteração parcial do julgamento do recurso de apelação interposto, pois o reconhecimento da inviabilidade de se cobrar ICMS sobre TUST e TUSD deve ser mantido apenas aos fatos geradores ocorridos até 29.05.2024.
X. Revisado o acórdão no 1055613 desta 2a Turma Cível, por força da definição do Tema 986 STJ (Código de Processo Civil, artigo 927, inciso III), com aplicação da modulação de efeitos.
XI. Recurso parcialmente provido. Sentença reformada. Concedida, em parte, a ordem para reconhecer a ilicitude da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica nas unidades consumidoras do impetrante, somente até 29 de maio de 2024.

Inteiro teor:
DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E TARIFA DE USO DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). TEMA 986 DO STJ (COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS) E ADI 7194-DF. LICITUDE DA INCLUSÃO DA TUST E DA TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. AMPARO JURÍDICO NOS INCISOS I E II, ALÍNEA “A”, DO § 1o DO ARTIGO 13 DA LEI COMPLEMENTAR 87/1996. EFEITOS DO JULGAMENTO VINCULANTE MODULADOS. TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA. EFEITOS FAVORÁVEIS DA DECISÃO AO CONTRIBUINTE RESGUARDADOS ATÉ PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO (29.05.2024). ACÓRDÃO REFORMADO.

I. A matéria devolvida a esta 2a Turma Cível centra-se na resolução da seguinte controvérsia: se as Tarifas de Uso do sistema de Transmissão (TUST) e de Uso de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), incidente no fornecimento de energia elétrica.
II. Esta 2a Turma Cível teria dado provimento à apelação interposta pelos impetrantes (contribuintes e apelantes), por unanimidade, para reformar a sentença de improcedência e conceder a segurança pleiteada para afastar a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição e Transmissão (TUST e TUST, respectivamente) de energia elétrica incluído nas faturas especificadas. Por isso, o Distrito Federal teria interposto recurso especial e recurso extraordinário, que ficaram sobrestados, por ordem do e. Superior Tribunal de Justiça, até o julgamento da questão afetada ao rito dos recursos repetitivos (Tema 986 do STJ).
III. Em março de 2024, o e. Superior Tribunal de Justiça pacificou a controvérsia para definir que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS (1a Seção, REsps 1.699.851-TO, 1.692.023-MT, 1.734.902-SP e 1.734.946-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 13.3.2024, DJe de 29.05.2024, Tema 986).
IV. Por motivo de segurança jurídica, o Superior Tribunal de Justiça modulou os efeitos da decisão para estabelecer como marco temporal a data do julgamento do REsp 1.163.020, tendo em vista que, até esse momento, a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes.
V. Com a edição da Lei Complementar 194/2022 foi acrescentado o inciso X ao artigo 3o da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), estabelecendo a não incidência do ICMS sobre “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”, novidade legislativa que contrariaria a conclusão do tema 986/STJ. No entanto, referida lei está com a sua constitucionalidade contestada no e. Supremo Tribunal Federal, que concedeu medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 7.195-DF, referendada pelo Plenário, para “suspender os efeitos do art. 3o, X, da Lei Complementar no 87/96, com redação dada pela Lei Complementar no 194/2022, até o julgamento do mérito desta ação direta”.
VI. Nessa ordem de ideias, diante do precedente qualificado do e. STJ (tema 986) e da medida cautelar concedida pelo e. STF, que suspendeu a eficácia do artigo 3o, inciso X, da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), com redação conferida pela Lei Complementar 194/2022, prevalece, atualmente, o entendimento da licitude da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, que possui amparo jurídico nos incisos I e II, alínea “a”, do § 1o do artigo 13 da Lei complementar 87/1996. E para os casos que atendam às condições da modulação de efeitos do Tema 986/STJ, o julgado opera apenas efeitos prospectivos, “relativos a direitos de constituir e cobrar os créditos referentes a fatos geradores posteriores à publicação do julgamento” (ocorrido em 29 de maio de 2024).
VII. No caso concreto, a modulação de efeitos alcança os impetrantes (apelantes), pois foram beneficiados por decisão liminar de 08 de novembro de 2016 (antes, portanto, do marco temporal, de 27.03.2017). A decisão de concessão da tutela de urgência foi revogada pela sentença de improcedência, mas restaurada e confirmada pelo acórdão ora sob revisão. Ela detinha eficácia ao tempo do julgamento da apelação e assim permaneceu até a definição do Tema 986 pelo STJ (até 29.05.2024).
VIII. Aplicável a orientação contida na parte final do item 38 da ementa do acórdão, de que “mesmo estes contribuintes [beneficiários da modulação de efeitos] submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão [...]” (ocorrido em 29 de maio de 2024).
IX. A incidência da tese firmada no julgamento do Tema 986 resulta na alteração parcial do julgamento do recurso de apelação interposto, pois o reconhecimento da inviabilidade de se cobrar ICMS sobre TUST e TUSD deve ser mantido apenas aos fatos geradores ocorridos até 29.05.2024.
X. Revisado o acórdão no 1055613 desta 2a Turma Cível, por força da definição do Tema 986 STJ (Código de Processo Civil, artigo 927, inciso III), com aplicação da modulação de efeitos.
XI. Recurso parcialmente provido. Sentença reformada. Concedida, em parte, a ordem para reconhecer a ilicitude da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica nas unidades consumidoras do impetrante, somente até 29 de maio de 2024.