Tribunal: TJDFT
Processo: 0705423-05.2022.8.07.0018
Órgão julgador: ANA CANTARINO
Órgão colegiado: 5a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-08-22
Data de publicação: 2024-09-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1266/STF. EFEITO SUSPENSIVO. NÃO DETERMINADO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE SITUADO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. TEMA 1093/STF. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. OBSERVÂNCIA. CONSTITUCIONALIDADE. ADIs 7066, 7070 e 7078. DISTRITO FEDERAL. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. ADMISSIBILIDADE. SÚMULA 213 DO STJ. TRIBUTO INDIRETO. ART. 166, CTN. SÚMULA 546 DO STF.
1. De acordo com o que prevê o artigo 1.035, § 5o, do Código de Processo Civil é necessária expressa determinação do ministro relator para sobrestamento dos processos análogos ao debatido em repercussão geral. O STF, ao reconhecer a repercussão geral do RE 1.426.271 (Tema 1266), não determinou a suspensão dos processos que versam sobre a mesma matéria.
2. Em 24/02/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1093), com repercussão geral reconhecida, , tendo sido fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”
3. A Lei Complementar 190/2022, editada para atender a formalidade exigida pelo STF no julgamento do Tema 1093, foi publicada apenas em 05/01/2022, de modo que deve ser reputado inexigível o ICMS DIFAL incidente nas operações realizadas entre 01 e 04/01/2022, tendo em vista que nesse período não havia a necessária lei complementar regulamentando a exação.
4. O artigo 3o da Lei Complementar 190/2022 estabelece a aplicação da noventena ou anterioridade nonagesimal, tendo sua constitucionalidade sido declarada pelo STF no julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078.
5. Considerando que se trata de precedente vinculante firmado em controle concentrado de constitucionalidade, aplica-se ao caso vertente, devendo ser declarada a inexigibilidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS até 90 dias contados do advento da Lei Complementar 190/2022
6. No âmbito do Distrito Federal, foi editada a Lei Distrital 5.546/2015, que alterou a Lei 1.254/96 para dispor sobre o diferencial de alíquota do ICMS, sendo válida referida lei distrital, conquanto tenha permanecido ineficaz até a edição da Lei Complementar 190/2022.
7. Em mandado de segurança, não se pode discutir, concretamente, a compensação patrimonial a ser efetuada entre valores que foram pagos e eventuais débitos tributários do impetrante, em vista da vedação contida nos Enunciados no 269 e 271 da Súmula do STF.
8. Porém, é possível declarar-se o direito do impetrante de obter a compensação tributária em via própria, atendidos os requisitos legais, nos termos do Enunciado no 213 da Súmula do STJ (“o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”).
9. Tratando-se o ICMS de tributo indireto, o direito da impetrante de reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Inteligência do art. 166 do CTN e da Súmula 546 do STF.
10. Apelo e remessa necessária conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1266/STF. EFEITO SUSPENSIVO. NÃO DETERMINADO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE SITUADO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. TEMA 1093/STF. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. OBSERVÂNCIA. CONSTITUCIONALIDADE. ADIs 7066, 7070 e 7078. DISTRITO FEDERAL. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. ADMISSIBILIDADE. SÚMULA 213 DO STJ. TRIBUTO INDIRETO. ART. 166, CTN. SÚMULA 546 DO STF.
1. De acordo com o que prevê o artigo 1.035, § 5o, do Código de Processo Civil é necessária expressa determinação do ministro relator para sobrestamento dos processos análogos ao debatido em repercussão geral. O STF, ao reconhecer a repercussão geral do RE 1.426.271 (Tema 1266), não determinou a suspensão dos processos que versam sobre a mesma matéria.
2. Em 24/02/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1093), com repercussão geral reconhecida, , tendo sido fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”
3. A Lei Complementar 190/2022, editada para atender a formalidade exigida pelo STF no julgamento do Tema 1093, foi publicada apenas em 05/01/2022, de modo que deve ser reputado inexigível o ICMS DIFAL incidente nas operações realizadas entre 01 e 04/01/2022, tendo em vista que nesse período não havia a necessária lei complementar regulamentando a exação.
4. O artigo 3o da Lei Complementar 190/2022 estabelece a aplicação da noventena ou anterioridade nonagesimal, tendo sua constitucionalidade sido declarada pelo STF no julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078.
5. Considerando que se trata de precedente vinculante firmado em controle concentrado de constitucionalidade, aplica-se ao caso vertente, devendo ser declarada a inexigibilidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS até 90 dias contados do advento da Lei Complementar 190/2022
6. No âmbito do Distrito Federal, foi editada a Lei Distrital 5.546/2015, que alterou a Lei 1.254/96 para dispor sobre o diferencial de alíquota do ICMS, sendo válida referida lei distrital, conquanto tenha permanecido ineficaz até a edição da Lei Complementar 190/2022.
7. Em mandado de segurança, não se pode discutir, concretamente, a compensação patrimonial a ser efetuada entre valores que foram pagos e eventuais débitos tributários do impetrante, em vista da vedação contida nos Enunciados no 269 e 271 da Súmula do STF.
8. Porém, é possível declarar-se o direito do impetrante de obter a compensação tributária em via própria, atendidos os requisitos legais, nos termos do Enunciado no 213 da Súmula do STJ (“o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”).
9. Tratando-se o ICMS de tributo indireto, o direito da impetrante de reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Inteligência do art. 166 do CTN e da Súmula 546 do STF.
10. Apelo e remessa necessária conhecidos e parcialmente providos.