Tribunal: TJDFT
Processo: 0700200-62.2020.8.07.9000
Órgão julgador: LUIS EDUARDO YATSUDA ARIMA
Órgão colegiado: PRIMEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2024-08-16
Data de publicação: 2024-08-29

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. TARIFAS TUST E TUSD. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. PROBABILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA. TEMA 986 DO STJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pela parte ré contra a decisão proferida pelo Juízo do 2o Juizado Especial da Fazenda Pública do DF que, nos autos da Ação Declaratória de Nulidade c/c Repetição de Indébito c/c Pedido de Tutela de Urgência, Processo no 0704988-08.2020.8.07.0016, deferiu a tutela de urgência para determinar que o agravante suspenda a cobrança dos créditos já constituídos, bem como suspenda a exigibilidade do crédito tributário referente à incidência de ICMS sobre TUST, TUSD e encargos setoriais do imóvel objeto da inicial.
2. Recurso próprio e tempestivo (ID 14297152). Custas dispensadas.
3. Nas suas razões recursais, o agravante sustenta a ausência dos requisitos que autorizam a tutela de urgência, considerando a inexistência de risco ao resultado útil do processo e a falta de plausibilidade do direito. Afirma que a Primeira Seção do STJ, ao examinar o tema, afetou o EREsp. 1.163.020/RS à sistemática dos recursos repetitivos e suspendeu a tramitação de todos os processos em âmbito nacional, inclusive nos Juizados Especiais, demonstrando que a questão de direito é controvertida, o que, de antemão, afasta a verossimilhança do direito sustentado pelo agravado. Pede a suspensão dos efeitos da decisão agravada. No mérito, requer a reforma da decisão, considerando a ausência dos requisitos para a concessão da tutela provisória, a fim de possibilitar a cobrança do ICMS com base na legislação tributária vigente.
4. O pedido liminar foi deferido para sustar os efeitos da decisão impugnada e determinar a suspensão do feito até o julgamento do recurso paradigma, Tema 986 (ID 14335323).
5. Em contrarrazões (ID 14719407), a recorrida alega que logrou êxito em comprovar que estão presentes os requisitos para a concessão antecipada da tutela. Aponta que não pode integrar a base de cálculo do ICMS a taxa de transmissão e distribuição, de modo que as atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumam à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem “circulação de mercadoria”. Esclarece que a presente matéria já é ventilada por diversos tribunais que decidem pela ilegalidade das cobranças efetuadas. Conclui que o ICMS deve excluir, da base de cálculo, os custos de transmissão e distribuição do fornecimento de energia elétrica. Requer que seja negado provimento ao recurso.
6. A questão controvertida se restringe a verificar a presença, ou não, dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, deferida na origem, com o objetivo de suspender a exigibilidade do crédito tributário do ICMS relativo a TUSD, TUST e encargos setoriais.
7. A concessão de tutela de urgência pressupõe, necessariamente, a existência de elementos que evidenciem a probabilidade de direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil.
8. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso paradigma representativo do Tema 986 (REsp 1692023/MT), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”.
9. Importa destacar que, ao modular os efeitos da tese fixada, o Min. Herman Benjamin lavrou o acórdão consignando o seguinte: “Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3o, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo”.
10. Tem-se, portanto, que a pretensão do agravante merece amparo, na medida em que a Corte Superior reconheceu a legalidade da inclusão das tarifas na base de cálculo do ICMS. Além disso, há de se observar que a pretensão do agravado não está amparada pela modulação de efeitos proposta pelo Superior Tribunal de Justiça, uma vez que a ação ordinária foi ajuizada após o marco temporal estabelecido para modulação dos efeitos (27/03/2017).
11. Nesse contexto, o provimento do recurso é medida que se impõe, haja vista a ausência de probabilidade do direito do agravado.
12. Ainda, não há urgência ou risco de perigo de dano grave, mormente porque o agravado pode utilizar da ação de repetição de indébito, se o caso.
13. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. Decisão reformada, para indeferir o pedido de tutela de urgência. Sem condenação em honorários advocatícios em face da recente decisão da Turma de Uniformização de Jurisprudência das Turmas Recursais que decidiu pela não incidência de tal verba no caso de agravo de instrumento.
14. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n. 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. TARIFAS TUST E TUSD. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. PROBABILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA. TEMA 986 DO STJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pela parte ré contra a decisão proferida pelo Juízo do 2o Juizado Especial da Fazenda Pública do DF que, nos autos da Ação Declaratória de Nulidade c/c Repetição de Indébito c/c Pedido de Tutela de Urgência, Processo no 0704988-08.2020.8.07.0016, deferiu a tutela de urgência para determinar que o agravante suspenda a cobrança dos créditos já constituídos, bem como suspenda a exigibilidade do crédito tributário referente à incidência de ICMS sobre TUST, TUSD e encargos setoriais do imóvel objeto da inicial.
2. Recurso próprio e tempestivo (ID 14297152). Custas dispensadas.
3. Nas suas razões recursais, o agravante sustenta a ausência dos requisitos que autorizam a tutela de urgência, considerando a inexistência de risco ao resultado útil do processo e a falta de plausibilidade do direito. Afirma que a Primeira Seção do STJ, ao examinar o tema, afetou o EREsp. 1.163.020/RS à sistemática dos recursos repetitivos e suspendeu a tramitação de todos os processos em âmbito nacional, inclusive nos Juizados Especiais, demonstrando que a questão de direito é controvertida, o que, de antemão, afasta a verossimilhança do direito sustentado pelo agravado. Pede a suspensão dos efeitos da decisão agravada. No mérito, requer a reforma da decisão, considerando a ausência dos requisitos para a concessão da tutela provisória, a fim de possibilitar a cobrança do ICMS com base na legislação tributária vigente.
4. O pedido liminar foi deferido para sustar os efeitos da decisão impugnada e determinar a suspensão do feito até o julgamento do recurso paradigma, Tema 986 (ID 14335323).
5. Em contrarrazões (ID 14719407), a recorrida alega que logrou êxito em comprovar que estão presentes os requisitos para a concessão antecipada da tutela. Aponta que não pode integrar a base de cálculo do ICMS a taxa de transmissão e distribuição, de modo que as atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumam à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem “circulação de mercadoria”. Esclarece que a presente matéria já é ventilada por diversos tribunais que decidem pela ilegalidade das cobranças efetuadas. Conclui que o ICMS deve excluir, da base de cálculo, os custos de transmissão e distribuição do fornecimento de energia elétrica. Requer que seja negado provimento ao recurso.
6. A questão controvertida se restringe a verificar a presença, ou não, dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, deferida na origem, com o objetivo de suspender a exigibilidade do crédito tributário do ICMS relativo a TUSD, TUST e encargos setoriais.
7. A concessão de tutela de urgência pressupõe, necessariamente, a existência de elementos que evidenciem a probabilidade de direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil.
8. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso paradigma representativo do Tema 986 (REsp 1692023/MT), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”.
9. Importa destacar que, ao modular os efeitos da tese fixada, o Min. Herman Benjamin lavrou o acórdão consignando o seguinte: “Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3o, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo”.
10. Tem-se, portanto, que a pretensão do agravante merece amparo, na medida em que a Corte Superior reconheceu a legalidade da inclusão das tarifas na base de cálculo do ICMS. Além disso, há de se observar que a pretensão do agravado não está amparada pela modulação de efeitos proposta pelo Superior Tribunal de Justiça, uma vez que a ação ordinária foi ajuizada após o marco temporal estabelecido para modulação dos efeitos (27/03/2017).
11. Nesse contexto, o provimento do recurso é medida que se impõe, haja vista a ausência de probabilidade do direito do agravado.
12. Ainda, não há urgência ou risco de perigo de dano grave, mormente porque o agravado pode utilizar da ação de repetição de indébito, se o caso.
13. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. Decisão reformada, para indeferir o pedido de tutela de urgência. Sem condenação em honorários advocatícios em face da recente decisão da Turma de Uniformização de Jurisprudência das Turmas Recursais que decidiu pela não incidência de tal verba no caso de agravo de instrumento.
14. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n. 9.099/95.