Tribunal: TJDFT
Processo: 0734912-41.2022.8.07.0001
Órgão julgador: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2a TURMA CRIMINAL
Data de julgamento: 2024-11-14
Data de publicação: 2024-11-19

Ementa:
Ementa: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR DE NULIDADE DOS ELEMENTOS INFORMATIVOS. SÚMULA VINCULANTE 24. REJEITADA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADES E AUTORIA COMPROVADAS. ISENÇÃO FISCAL CONDICIONADA. FALTA DE ESCRITURAÇÃO. JUNTADA DA INTEGRALIDADE DOS DOCUMENTOS. DESNECESSIDADE. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO GRAVE DANO À COLETIVIDADE. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. DURAÇÃO DOS DELITOS. AFASTADA. BIS IN IDEM. REFERÊNCIA DO VALOR CONSIDERADO PARA A CAUSA DE AUMENTO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. MONTANTE DO PREJUÍZO. FUNDAMENTO PARA MAJORAR A FRAÇÃO DO ARTIGO 12, INCISO I, DA LEI No 8.137/90. FIXAÇÃO DE REPARAÇÃO MATERIAL MÍNIMA. INVIABILIDADE. DÍVIDA INSCRITA. COBRANÇA EM AÇÃO EXECUTIVA FISCAL PRÓPRIA. RECURSO DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDOS.
I. Caso em exame:
1. Trata-se de apelações da Defesa e do Ministério Público contra a sentença que condenou o réu como incurso no artigo 1o, inciso I, da Lei no 8.137/90 (Auto de Infração 20442/2006), artigo 1o, inciso II, c/c artigo 12, inciso I, ambos da Lei no 8.137/90, por 42 (quarenta e duas) vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal (Auto de Infração 2768/2007, item I), e artigo 1o, inciso II, da Lei no 8.137/90, por 3 (três) vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal (Auto de Infração 2768/2007, item II), todos nos moldes do artigo 69 do Código Penal.
II. Questão em discussão:
2. As questões em discussão do recurso da Defesa consistem em: (i) preliminarmente, saber se a investigação de crimes tributários, assim como a instauração de inquérito policial, busca e apreensão, interceptações e demais quebras de sigilo dependem da constituição definitiva do crédito tributário para ocorrerem; (ii) no mérito, abordar as teses de absolvição dos delitos: se o fato de o motorista não ter carimbado as nota fiscais dos produtos do caminhão no posto de fronteira do DF incide em responsabilidade do destinatário da mercadoria; se o caminhão, quando da abordagem, estava em descarregamento na empresa; se a isenção fiscal de sucatas de baterias exime a escrituração; e se há necessidade de juntada nos autos da ação penal de todos os documentos produzidos no inquérito policial ou processo administrativo fiscal; (iii) na dosimetria, saber se o período de duração dos delitos pode ser utilizado para macular a culpabilidade; e se pode ser usado como fundamento para configurar a majorante do grave dano à coletividade a Portaria no 84/2021, da Procuradoria Geral do Distrito Federal, ora editada somente após a constituição definitiva do crédito tributário. As questões em discussão do recurso do Ministério Público consistem em: (i) saber se o montante do prejuízo é fundamento hábil a majorar a fração da causa de aumento do artigo 12, inciso I, da Lei no 8.137/90; e (ii) se cabe reparação de danos no caso de crimes tributários, diante da existência de execução fiscal.
III. Razões de decidir:
3. A súmula vinculante 24, do Supremo Tribunal Federal estabelece que: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento”.
4. Nos termos da jurisprudência pátria, a deflagração do processo (ação penal) que depende da constituição definitiva do crédito tributário, o que não ocorre com a investigação em si dos crimes tributários, sobretudo quando possivelmente conexos com delitos de outros tipos, de modo que não há falar em nulidade ou ausência de justa causa da busca e apreensão devidamente autorizada por juízo competente, fundada na elucidação de ilícitos tributários e de outra natureza. Precedentes do STJ.
5. Ademais, “Não há ilegalidade na apreensão de documentos e livros relacionados à atividade de pessoa jurídica por autoridades fiscais, ainda que sem o respectivo mandado judicial” (HC n. 307.483/MG, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9/8/2016, DJe de 23/8/2016). Preliminar rejeitada.
6. Comprovada a condição de proprietário, administrador, gestor contábil e documental da empresa, exsurge a responsabilidade pessoal e subjetiva do apelante, de direito e de fato.
7. O tipo penal do artigo 1o da Lei n.o 8.137/90 não exige a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo, fazendo-se necessário apenas o dolo genérico para a sua configuração.
8. Em que pese a conduta de ingresso das mercadorias sem a apresentação das notas fiscais à repartição fiscal de fronteira do Distrito Federal tenha sido praticada pelo motorista do caminhão, como mero transportador das mercadorias, o que pode incidir contra si punições administrativas, estas não atraem para ele a autoria do crime tributário, por não ser ele o sujeito ativo do delito de supressão do ICMS por antecipação tributária, qual seja o adquirente das mercadorias, ora réu, por meio de sua empresa, mormente quando demonstrada pelas provas dos autos que a dinâmica delituosa se deu por solicitação do acusado e o caminhão foi abordado já dentro da sua empresa, sendo ele, inclusive, o beneficiário direto e quem tinha o domínio do fato.
9. Caberia ao contribuinte (ora réu, adquirente das mercadorias) comprovar o recolhimento do ICMS antecipado, nos termos do artigo 320, inciso I, alínea “c”, do Decreto no 18.955/97), no momento do ingresso das mercadorias no território do Distrito Federal e, como não o fez, ficou inadimplente, gerou a ocorrência do fato gerador, contida no Auto de Infração, e, por consequência, do crime pelo qual condenado.
10. A eventual isenção fiscal quanto às sucatas de baterias era condicionada às exigências legais, as quais, uma vez não cumpridas, ensejou na omissão de receita tributável, na constituição definitiva do crédito e, por consequência, nos crimes tributários, de modo que não há falar em crime impossível ou ausência de justa causa para a ação penal.
11. A falta de escrituração constitui omissão de operação, ora elementar do inciso II do artigo 1o da Lei no 8.137/90, a qual configura fraude à fiscalização e consequente supressão do tributo, de modo a caracterizar o crime tributário pelo qual o réu foi condenado.
12. Não há falar em cerceamento de defesa em razão do acesso não integral nestes autos aos documentos do processo administrativo-fiscal, ao passo que as principais peças, necessárias ao deslinde da causa, foram colacionadas desde o inquérito policial, tendo a Defesa tido total acesso a elas, inclusive refutou as principais teses da acusação, de modo que não há falar qualquer prejuízo. Ademais, é indispensável para a persecução penal apenas o lançamento definitivo do crédito tributário, nos termos da Súmula Vinculante 24/STF, o qual ficou comprovado nos autos, sendo, portanto, considerada prescindível e desnecessária a juntada de todos os documentos do processo administrativo-fiscal, mormente porque se trata de um processo público, mantido na repartição competente, nos termos do artigo 41 da Lei de Execuções Fiscais, de modo que pode a empresa providenciar cópia das peças que entender pertinentes, não sendo a eventual desídia da Defesa apta a macular o processo penal. Precedentes.
13. No âmbito do Distrito Federal, o artigo 2o, “caput”, da Portaria 84, de 24-março-2021, posteriormente alterado pela Portaria no 99, de 20-fevereiro-2024, prevê como grandes devedores para a Procuradoria-Geral do DF o montante igual ou superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).
14. Em que pese a alegação da Defesa no sentido de que a Portaria 84 foi editada somente em 2021, ou seja, após a consumação do delito, o qual ocorreu com a constituição definitiva do crédito tributário, tem-se que a descrição dos valores constitui apenas um meio de se pontuar o que seria o grave dano à coletividade, contudo, a referida causa de aumento já se encontrava prevista na lei: artigo 12, inciso I, da Lei no 8.137/90.
15. De se destacar ainda que, antes da edição da referida Portaria 84/2021, este egrégio Tribunal já adotava como critério para os tributos distritais o valor igual ou superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para configurar a majorante do grave dano à coletividade, com base na jurisprudência do STJ.
16. Por ser o recolhimento de ICMS de apuração mensal, a conduta de deixar de recolher o referido tributo se confunde com o fundamento da quantidade de crimes, ao passo que, condenado o réu por 42 (quarenta e duas) vezes, certamente deixou de recolher o tributo por 42 (quarenta e dois) meses, razão pela qual a quantidade de crimes se confunde com o período de duração. Dessa forma, se o entendimento jurisprudencial é no sentido de que a quantidade de crimes não pode ser valorada na primeira fase da dosimetria para macular quaisquer das circunstâncias judiciais, sob pena de “bis in idem”, uma vez que já ponderada para fundamentar a aplicação da continuidade delitiva na sua fração máxima, igual tratamento se dá em relação ao período de duração, porquanto intimamente atrelado ao número de crimes.
17. Tendo em vista que o prejuízo representa quantia em patamar muito superior ao estabelecido para consideração de grandes devedores, desde o valor de origem sonegado (quase três milhões de reais), que passou pelo Auto de Infração (mais de dez milhões de reais atualizados à época) e alcançou mais de trinte e sete milhões de reais quando do oferecimento da denúncia, a utilização da fração máxima de aumento prevista na lei, qual seja, de 1/2 (metade), se mostra mais razoável e proporcional para o caso em exame.
18. Inviável a fixação da indenização prevista no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, porque o valor devido já se encontra inscrito em dívida ativa, de modo a viabilizar a correspondente ação de execução fiscal.
IV. Dispositivo:
19. Preliminar rejeitada. Recurso da Defesa e do Ministério Público parcialmente providos sem alteração da pena corporal.

Inteiro teor:
Ementa: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR DE NULIDADE DOS ELEMENTOS INFORMATIVOS. SÚMULA VINCULANTE 24. REJEITADA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADES E AUTORIA COMPROVADAS. ISENÇÃO FISCAL CONDICIONADA. FALTA DE ESCRITURAÇÃO. JUNTADA DA INTEGRALIDADE DOS DOCUMENTOS. DESNECESSIDADE. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO GRAVE DANO À COLETIVIDADE. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. DURAÇÃO DOS DELITOS. AFASTADA. BIS IN IDEM. REFERÊNCIA DO VALOR CONSIDERADO PARA A CAUSA DE AUMENTO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. MONTANTE DO PREJUÍZO. FUNDAMENTO PARA MAJORAR A FRAÇÃO DO ARTIGO 12, INCISO I, DA LEI No 8.137/90. FIXAÇÃO DE REPARAÇÃO MATERIAL MÍNIMA. INVIABILIDADE. DÍVIDA INSCRITA. COBRANÇA EM AÇÃO EXECUTIVA FISCAL PRÓPRIA. RECURSO DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDOS.
I. Caso em exame:
1. Trata-se de apelações da Defesa e do Ministério Público contra a sentença que condenou o réu como incurso no artigo 1o, inciso I, da Lei no 8.137/90 (Auto de Infração 20442/2006), artigo 1o, inciso II, c/c artigo 12, inciso I, ambos da Lei no 8.137/90, por 42 (quarenta e duas) vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal (Auto de Infração 2768/2007, item I), e artigo 1o, inciso II, da Lei no 8.137/90, por 3 (três) vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal (Auto de Infração 2768/2007, item II), todos nos moldes do artigo 69 do Código Penal.
II. Questão em discussão:
2. As questões em discussão do recurso da Defesa consistem em: (i) preliminarmente, saber se a investigação de crimes tributários, assim como a instauração de inquérito policial, busca e apreensão, interceptações e demais quebras de sigilo dependem da constituição definitiva do crédito tributário para ocorrerem; (ii) no mérito, abordar as teses de absolvição dos delitos: se o fato de o motorista não ter carimbado as nota fiscais dos produtos do caminhão no posto de fronteira do DF incide em responsabilidade do destinatário da mercadoria; se o caminhão, quando da abordagem, estava em descarregamento na empresa; se a isenção fiscal de sucatas de baterias exime a escrituração; e se há necessidade de juntada nos autos da ação penal de todos os documentos produzidos no inquérito policial ou processo administrativo fiscal; (iii) na dosimetria, saber se o período de duração dos delitos pode ser utilizado para macular a culpabilidade; e se pode ser usado como fundamento para configurar a majorante do grave dano à coletividade a Portaria no 84/2021, da Procuradoria Geral do Distrito Federal, ora editada somente após a constituição definitiva do crédito tributário. As questões em discussão do recurso do Ministério Público consistem em: (i) saber se o montante do prejuízo é fundamento hábil a majorar a fração da causa de aumento do artigo 12, inciso I, da Lei no 8.137/90; e (ii) se cabe reparação de danos no caso de crimes tributários, diante da existência de execução fiscal.
III. Razões de decidir:
3. A súmula vinculante 24, do Supremo Tribunal Federal estabelece que: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento”.
4. Nos termos da jurisprudência pátria, a deflagração do processo (ação penal) que depende da constituição definitiva do crédito tributário, o que não ocorre com a investigação em si dos crimes tributários, sobretudo quando possivelmente conexos com delitos de outros tipos, de modo que não há falar em nulidade ou ausência de justa causa da busca e apreensão devidamente autorizada por juízo competente, fundada na elucidação de ilícitos tributários e de outra natureza. Precedentes do STJ.
5. Ademais, “Não há ilegalidade na apreensão de documentos e livros relacionados à atividade de pessoa jurídica por autoridades fiscais, ainda que sem o respectivo mandado judicial” (HC n. 307.483/MG, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9/8/2016, DJe de 23/8/2016). Preliminar rejeitada.
6. Comprovada a condição de proprietário, administrador, gestor contábil e documental da empresa, exsurge a responsabilidade pessoal e subjetiva do apelante, de direito e de fato.
7. O tipo penal do artigo 1o da Lei n.o 8.137/90 não exige a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo, fazendo-se necessário apenas o dolo genérico para a sua configuração.
8. Em que pese a conduta de ingresso das mercadorias sem a apresentação das notas fiscais à repartição fiscal de fronteira do Distrito Federal tenha sido praticada pelo motorista do caminhão, como mero transportador das mercadorias, o que pode incidir contra si punições administrativas, estas não atraem para ele a autoria do crime tributário, por não ser ele o sujeito ativo do delito de supressão do ICMS por antecipação tributária, qual seja o adquirente das mercadorias, ora réu, por meio de sua empresa, mormente quando demonstrada pelas provas dos autos que a dinâmica delituosa se deu por solicitação do acusado e o caminhão foi abordado já dentro da sua empresa, sendo ele, inclusive, o beneficiário direto e quem tinha o domínio do fato.
9. Caberia ao contribuinte (ora réu, adquirente das mercadorias) comprovar o recolhimento do ICMS antecipado, nos termos do artigo 320, inciso I, alínea “c”, do Decreto no 18.955/97), no momento do ingresso das mercadorias no território do Distrito Federal e, como não o fez, ficou inadimplente, gerou a ocorrência do fato gerador, contida no Auto de Infração, e, por consequência, do crime pelo qual condenado.
10. A eventual isenção fiscal quanto às sucatas de baterias era condicionada às exigências legais, as quais, uma vez não cumpridas, ensejou na omissão de receita tributável, na constituição definitiva do crédito e, por consequência, nos crimes tributários, de modo que não há falar em crime impossível ou ausência de justa causa para a ação penal.
11. A falta de escrituração constitui omissão de operação, ora elementar do inciso II do artigo 1o da Lei no 8.137/90, a qual configura fraude à fiscalização e consequente supressão do tributo, de modo a caracterizar o crime tributário pelo qual o réu foi condenado.
12. Não há falar em cerceamento de defesa em razão do acesso não integral nestes autos aos documentos do processo administrativo-fiscal, ao passo que as principais peças, necessárias ao deslinde da causa, foram colacionadas desde o inquérito policial, tendo a Defesa tido total acesso a elas, inclusive refutou as principais teses da acusação, de modo que não há falar qualquer prejuízo. Ademais, é indispensável para a persecução penal apenas o lançamento definitivo do crédito tributário, nos termos da Súmula Vinculante 24/STF, o qual ficou comprovado nos autos, sendo, portanto, considerada prescindível e desnecessária a juntada de todos os documentos do processo administrativo-fiscal, mormente porque se trata de um processo público, mantido na repartição competente, nos termos do artigo 41 da Lei de Execuções Fiscais, de modo que pode a empresa providenciar cópia das peças que entender pertinentes, não sendo a eventual desídia da Defesa apta a macular o processo penal. Precedentes.
13. No âmbito do Distrito Federal, o artigo 2o, “caput”, da Portaria 84, de 24-março-2021, posteriormente alterado pela Portaria no 99, de 20-fevereiro-2024, prevê como grandes devedores para a Procuradoria-Geral do DF o montante igual ou superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).
14. Em que pese a alegação da Defesa no sentido de que a Portaria 84 foi editada somente em 2021, ou seja, após a consumação do delito, o qual ocorreu com a constituição definitiva do crédito tributário, tem-se que a descrição dos valores constitui apenas um meio de se pontuar o que seria o grave dano à coletividade, contudo, a referida causa de aumento já se encontrava prevista na lei: artigo 12, inciso I, da Lei no 8.137/90.
15. De se destacar ainda que, antes da edição da referida Portaria 84/2021, este egrégio Tribunal já adotava como critério para os tributos distritais o valor igual ou superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para configurar a majorante do grave dano à coletividade, com base na jurisprudência do STJ.
16. Por ser o recolhimento de ICMS de apuração mensal, a conduta de deixar de recolher o referido tributo se confunde com o fundamento da quantidade de crimes, ao passo que, condenado o réu por 42 (quarenta e duas) vezes, certamente deixou de recolher o tributo por 42 (quarenta e dois) meses, razão pela qual a quantidade de crimes se confunde com o período de duração. Dessa forma, se o entendimento jurisprudencial é no sentido de que a quantidade de crimes não pode ser valorada na primeira fase da dosimetria para macular quaisquer das circunstâncias judiciais, sob pena de “bis in idem”, uma vez que já ponderada para fundamentar a aplicação da continuidade delitiva na sua fração máxima, igual tratamento se dá em relação ao período de duração, porquanto intimamente atrelado ao número de crimes.
17. Tendo em vista que o prejuízo representa quantia em patamar muito superior ao estabelecido para consideração de grandes devedores, desde o valor de origem sonegado (quase três milhões de reais), que passou pelo Auto de Infração (mais de dez milhões de reais atualizados à época) e alcançou mais de trinte e sete milhões de reais quando do oferecimento da denúncia, a utilização da fração máxima de aumento prevista na lei, qual seja, de 1/2 (metade), se mostra mais razoável e proporcional para o caso em exame.
18. Inviável a fixação da indenização prevista no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, porque o valor devido já se encontra inscrito em dívida ativa, de modo a viabilizar a correspondente ação de execução fiscal.
IV. Dispositivo:
19. Preliminar rejeitada. Recurso da Defesa e do Ministério Público parcialmente providos sem alteração da pena corporal.