Tribunal: TJDFT
Processo: 0734724-14.2023.8.07.0001
Órgão julgador: ARNALDO CORRÊA SILVA
Órgão colegiado: 2a TURMA CRIMINAL
Data de julgamento: 2024-09-26
Data de publicação: 2024-10-04

Ementa:
Ementa. Direito penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas. Nulidade das provas. Inocorrência. Busca pessoal lícita. Autoria e materialidade comprovadas. Dosimetria da pena. Súmula n. 231 do superior tribunal de justiça. Tráfico privilegiado. Pena definitiva reduzida. Regime aberto. Substituição por restritivas de direitos. Recurso da defesa parcialmente provido.

I. Caso em exame.

1. Apelação criminal contra sentença condenatória pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Réu condenado às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, calculados à razão mínima legal. A Defesa pede a nulidade das provas obtidas na busca pessoa imotivada, a absolvição do réu, a reforma da dosimetria da pena e a devolução da quantia em dinheiro apreendida.

II. Questão em discussão.

1. A questão em discussão consiste em saber se: i) as provas produzidas através da busca pessoal do réu são lícitas; ii) é cabível a absolvição do réu; iii) deve ser aplicada a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06; iv) é viável a redução da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria; v) o regime inicial de cumprimento da pena fixado na sentença é adequado; vi) cabe, no caso, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e, vii) deve ser restituída a quantia em dinheiro apreendida.

III. Razões de decidir.

1. Existindo fundadas suspeitas de que a pessoa abordada estava na posse de objetos que constituem corpo de delito, não se cogita de ilegalidade da busca pessoal. O núcleo “trazer consigo”, previsto no tipo penal do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 constitui crime permanente, de modo que a busca pessoal prescinde da expedição de mandado judicial prévio, porquanto as autoridades policiais têm o dever de reprimir as atividades criminosas, considerando o estado de flagrância que se protrai no tempo enquanto não cessada a permanência.

2. Demonstrada nos autos, de forma harmônica e coesa, a autoria e a materialidade do delito imputado ao réu, incabível falar-se em absolvição. Conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “Para concluir que as drogas mantidas em depósito se destinam à difusão ilícita, não é necessário que os órgãos de persecução penal flagrem atos de comércio” (AgRg no HC n. 811.744/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023).

3. A palavra dos policiais possui fé pública e, mostrando-se harmônica e coerente, está apta a embasar o decreto condenatório.

4. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Aplicabilidade da Súmula n. 231 do c. Superior Tribunal de Justiça, ainda vigente. Conforme o princípio da reserva legal ou da estrita legalidade no Direito Penal, a pena somente pode ser estabelecida pela lei (art. 5o, XXXIX, da CF), de modo que não cabe ao juiz ultrapassar os parâmetros fixados pelo tipo penal incriminador, exceto na terceira fase da dosimetria, em que as causas de aumento e de diminuição estabelecem o quantum da alteração da pena.

5. O registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar o benefício do tráfico privilegiado ou modular o percentual de diminuição da pena quando evidenciar envolvimento do agente com atividades criminosas. Isso dependerá da data, da quantidade e da gravidade dos atos infracionais cometidos, além de considerar se o réu foi ou não beneficiado pela remissão.

6. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1977027/PR, firmou a seguinte tese: “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06” (Tema Repetitivo n. 1.139).

7. Tratando-se de réu primário e cuja pena foi fixada abaixo de 4 (quatro) anos, aplica-se o regime inicial aberto.

8. Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, é adequada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

9. Nos termos do art. 243 da Constituição Federal: “todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei”. Tratando-se de quantia em dinheiro apreendida no contexto da prática da narcotraficância, a sua perda em favor da União é medida que se impõe.

IV. Dispositivo.

1. Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, parcialmente provido para, mantida a condenação do réu pelo crime do art. 33 da Lei n. 11.343/06, reconhecer a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, redimensionando a pena definitiva para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, calculados à razão mínima legal.

____________________

Dispositivos relevantes citados: CF, art. 5o, XXXIX; CF, art. 144, § 5o; art. 243; CPP, art. 244; CP, art. 65, caput; art. 44; Lei n. 11.343/06, art. 33, caput; art. 33, § 4o.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.269.051/MS 0000879-38.2016.8.12.0001, Rel. Min. Celso de Mello, 2a Turma, julgado em 20/10/2020, publicado em 19/11/2020; STJ, HC n. 877.943/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 18/4/2024, DJe de 15/5/2024; STJ, gRg no HC n. 811.744/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023; STJ, REsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021; STJ, Tema Repetitivo n. 1.139; STJ, Súmula n. 231; TJDFT, Acórdão 1712749, 07037961720228070001, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 7/6/2023, publicado no DJE: 21/6/2023.

Inteiro teor:
Ementa. Direito penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas. Nulidade das provas. Inocorrência. Busca pessoal lícita. Autoria e materialidade comprovadas. Dosimetria da pena. Súmula n. 231 do superior tribunal de justiça. Tráfico privilegiado. Pena definitiva reduzida. Regime aberto. Substituição por restritivas de direitos. Recurso da defesa parcialmente provido.

I. Caso em exame.

1. Apelação criminal contra sentença condenatória pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Réu condenado às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, calculados à razão mínima legal. A Defesa pede a nulidade das provas obtidas na busca pessoa imotivada, a absolvição do réu, a reforma da dosimetria da pena e a devolução da quantia em dinheiro apreendida.

II. Questão em discussão.

1. A questão em discussão consiste em saber se: i) as provas produzidas através da busca pessoal do réu são lícitas; ii) é cabível a absolvição do réu; iii) deve ser aplicada a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06; iv) é viável a redução da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria; v) o regime inicial de cumprimento da pena fixado na sentença é adequado; vi) cabe, no caso, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e, vii) deve ser restituída a quantia em dinheiro apreendida.

III. Razões de decidir.

1. Existindo fundadas suspeitas de que a pessoa abordada estava na posse de objetos que constituem corpo de delito, não se cogita de ilegalidade da busca pessoal. O núcleo “trazer consigo”, previsto no tipo penal do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 constitui crime permanente, de modo que a busca pessoal prescinde da expedição de mandado judicial prévio, porquanto as autoridades policiais têm o dever de reprimir as atividades criminosas, considerando o estado de flagrância que se protrai no tempo enquanto não cessada a permanência.

2. Demonstrada nos autos, de forma harmônica e coesa, a autoria e a materialidade do delito imputado ao réu, incabível falar-se em absolvição. Conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “Para concluir que as drogas mantidas em depósito se destinam à difusão ilícita, não é necessário que os órgãos de persecução penal flagrem atos de comércio” (AgRg no HC n. 811.744/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023).

3. A palavra dos policiais possui fé pública e, mostrando-se harmônica e coerente, está apta a embasar o decreto condenatório.

4. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Aplicabilidade da Súmula n. 231 do c. Superior Tribunal de Justiça, ainda vigente. Conforme o princípio da reserva legal ou da estrita legalidade no Direito Penal, a pena somente pode ser estabelecida pela lei (art. 5o, XXXIX, da CF), de modo que não cabe ao juiz ultrapassar os parâmetros fixados pelo tipo penal incriminador, exceto na terceira fase da dosimetria, em que as causas de aumento e de diminuição estabelecem o quantum da alteração da pena.

5. O registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar o benefício do tráfico privilegiado ou modular o percentual de diminuição da pena quando evidenciar envolvimento do agente com atividades criminosas. Isso dependerá da data, da quantidade e da gravidade dos atos infracionais cometidos, além de considerar se o réu foi ou não beneficiado pela remissão.

6. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1977027/PR, firmou a seguinte tese: “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06” (Tema Repetitivo n. 1.139).

7. Tratando-se de réu primário e cuja pena foi fixada abaixo de 4 (quatro) anos, aplica-se o regime inicial aberto.

8. Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, é adequada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

9. Nos termos do art. 243 da Constituição Federal: “todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei”. Tratando-se de quantia em dinheiro apreendida no contexto da prática da narcotraficância, a sua perda em favor da União é medida que se impõe.

IV. Dispositivo.

1. Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, parcialmente provido para, mantida a condenação do réu pelo crime do art. 33 da Lei n. 11.343/06, reconhecer a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, redimensionando a pena definitiva para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, calculados à razão mínima legal.

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Dispositivos relevantes citados: CF, art. 5o, XXXIX; CF, art. 144, § 5o; art. 243; CPP, art. 244; CP, art. 65, caput; art. 44; Lei n. 11.343/06, art. 33, caput; art. 33, § 4o.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.269.051/MS 0000879-38.2016.8.12.0001, Rel. Min. Celso de Mello, 2a Turma, julgado em 20/10/2020, publicado em 19/11/2020; STJ, HC n. 877.943/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 18/4/2024, DJe de 15/5/2024; STJ, gRg no HC n. 811.744/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023; STJ, REsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021; STJ, Tema Repetitivo n. 1.139; STJ, Súmula n. 231; TJDFT, Acórdão 1712749, 07037961720228070001, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 7/6/2023, publicado no DJE: 21/6/2023.