Tribunal: TJDFT
Processo: 0703670-76.2023.8.07.0018
Órgão julgador: RITA DE CÁSSIA DE CERQUEIRA LIMA ROCHA
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de publicação: 2024-11-06

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS PR1TR Presidência da Primeira Turma Recursal Número do processo: 0703670-76.2023.8.07.0018 Classe judicial: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) RECORRENTE: ML INDUSTRIA E COMERCIO LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pela parte ré/recorrente, com fundamento no artigo 102, inciso III, da Constituição Federal, em face de acórdão assim ementado: “JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. TRIBUTÁRIO. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. CONVENIO ICMS 93/2015 DA CONFAZ. TEMA 1.093 STF. DISTINGUISHING. CONTRIBUINTE. OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. COBRANÇA DE DIFAL/ICMS. AUTORIZADA PELA LC 123/06. LEGALIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Trata-se de recurso inominado interposto pelo ente distrital, parte ré, em face da sentença proferida pelo Juízo do 3o Juizado Especial da Fazenda Pública do DF que julgou procedentes os pedidos iniciais para i) Cancelar o Protesto no 1215399 tirado pelo DF do débito tributário lançado em nome do autor e ii) condenar o réu a pagar, à parte autora, a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais. O Juiz sentenciante determinou que os valores deverão ser corrigidos a partir do mês indicado para cada rubrica como referência final no documento comprovador do crédito, da seguinte forma: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E (d) taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) a partir da promulgação da EC no 113/2021. 2. Recurso próprio e tempestivo (ID 55423528). Isento de preparo. 3. Em suas razões recursais, a parte ré alega que as particularidades do caso vertente atraem a incidência de paradigma diverso, firmado pelo E. STF no julgamento do RE n. 9.708.21, tema n. 517 da repercussão geral, no qual se decidiu que: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”. Defende que a sentença violou o art. 166 do CTN, pois o ICMS é tributo indireto, ou seja, o ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor final (contribuinte de fato) da mercadoria, de modo que a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL/ICMS deve obedecer ao disposto no art. 166 do CTN, que condiciona a restituição ou, no caso, também a declaração de não incidência futura à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Argumenta que não houve dano moral, pois o protesto foi legítimo. Caso não seja esse o entendimento, requer a redução do o valor arbitrado dos danos morais, apontando que o valor da dívida cobrado é baixo e o valor da compensação foi arbitrado em cerca de 5 vezes o valor do débito. 4. Em contrarrazões, a parte autora aduz que os contribuintes optantes pelo Simples Nacional deixaram de submeter as suas operações ao recolhimento do diferencial de alíquotas no período de fevereiro de 2016 a fevereiro de 2021, quando Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento da ADI 5469, declarou a inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS no. 93/2015 que previa a aplicação do DIFAL nas operações realizadas por empresas optantes pelo Simples Nacional. Expõe que o Ministro Relator Dias Toffoli, por meio da decisão proferida no dia 17 de fevereiro de 2016, concedeu medida cautelar para determinar a suspensão da eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS no. 93/2015, editado pelo CONFAZ até o julgamento final da ação. Conclui que as empresas contribuintes optantes pelo Simples Nacional, deixaram de se submeter ao recolhimento do DIFAL durante o período de 2016 a 2021, pois, por meio de julgamento da ADI 5469, o STF declarou inconstitucional a cláusula nona do Convênio ICMS no93/2015. 5. Inicialmente, destaca-se que, após a promulgação da emenda constitucional 87/2015, nas operações e prestações que destinam bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adota-se a alíquota interestadual e cabe ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, nos termos do art. 155, § 2o, VII, da Constituição Federal. 6. O convênio ICMS 93/2015 da CONFAZ, por sua vez, dispôs sobre sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. A Cláusula Nona do referido normativo, contava com a seguinte redação: "Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino." 7. De outro lado, o Supremo Tribunal Federal, em apreciação do Tema 1.093, reconheceu a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio ICMS no 93/2015. Confira-se: (...) 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). 8. Nesse contexto, verifica-se que a declaração de inconstitucionalidade da Cláusula Nona, do Convênio ICMS no 93/2015, ainda que se considere a modulação dos efeitos, que devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF, não acarreta a inexigibilidade do tributo discutido na presente ação. Isso porque, em que pese, de fato, a Cláusula Nona do referido convênio, que determinava a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, ter sido declarada inconstitucional, por ocasião do mesmo julgamento, o STF decidiu que a referida cláusula do Convênio ICMS no 93/15 adentrava no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. Desse modo, apesar de o julgado do STF ter decidido que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", verifica-se que tal entendimento não alcança os contribuintes que optaram pelo Simples Nacional. Existe evidente distinguishing, pois quanto a esses contribuintes já existia Lei Complementar acerca da questão, qual seja a LC no 123/06, que não afastou a incidência do referido tributo ao dispor: “Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (...) VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS; (...) § 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (...) XIII - ICMS devido: (...) g)nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: 1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4odo art. 18 desta Lei Complementar; 2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor; h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual”. 9. Assim, verifica-se que assiste razão ao ente distrital, pois aplica-se ao presente caso o decidido Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n° 970.821/RS (Tema no 517 da repercussão geral), que tratando acerca da possibilidade de cobrança de DIFAL/ICMS, fixou a seguinte tese: É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. 10. No caso dos autos, portanto, deve ser reconhecida a legalidade da cobrança do DIFAL/ICMS, considerando que essa cobrança já foi autorizada pela Lei Complementar n° 123/2006. Nesse sentido, colhe-se o seguinte julgado desse Tribunal de Justiça: APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL) DO ICMS. COBRANÇA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NA LC N° 123/2006. JULGAMENTO DO TEMA No 517/STF. TESE JURÍDICA. OBSERVÂNCIA. TEMA No 1.093. DISTINGUISHING ESTABELECIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Rejeita-se a preliminar de não cabimento do mandado de segurança por inadequação da via eleita, uma vez que a impetrante delimitou o ato coator que, em tese, violaria ou ameaçaria o direito dela, o que justifica a impetração do writ. 2. O Diferencial de Alíquotas (DIFAL) referente ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) devido quando o consumidor final não for contribuinte desse imposto foi estabelecido pela Emenda Constitucional n° 87/2015, visando a dar um maior equilíbrio à arrecadação tributária entre as Unidades da Federação. Após a EC n° 87/2015, nas operações interestaduais entre vendedor e comprador, contribuinte ou não do ICMS, o Estado de origem dos bens ou serviços passou a ficar com o valor obtido com a alíquota interestadual, ao passo que o Estado de destino dos bens ou serviços passou a ficar com o valor obtido com a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, o chamado DIFAL. 3. Tratando especificamente acerca da possibilidade de cobrança do DIFAL/ICMS às empresas optantes pelo regime de tributação do Simples Nacional, o STF, ao julgar o RE n° 970.821/RS (Tema no 517 da repercussão geral), dirimiu a controvérsia, tendo fixado a seguinte tese jurídica: "É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos". 4. A Lei Complementar n° 123/2006 instituiu as normas gerais relativas ao Simples Nacional, regime especial unificado de arrecadação de tributos e contribuições devidos pelas microempresas e empresas de pequeno porte, permitindo a simplificação no recolhimento dos tributos, eventual redução de carga tributária e a desburocratização do procedimento a ser adotado pelas empresas contribuintes, que podem utilizar a mesma guia para o pagamento dos tributos federais, estaduais e municipais. 5. A LC n° 123/2006 não afastou a exigibilidade do DIFAL/ICMS, a qual resta prevista no art. 13 daquela legislação. 6. Independentemente da posição da sociedade empresária aderente ao Simples Nacional na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos, não há que afastar a exação tributária, porquanto afigura-se constitucional a imposição dela pelo Distrito Federal, por ocasião da aquisição de bens e mercadorias de outras unidades da federação. 7. Em que pese o STF, no julgamento do RE n° 1.287.019/DF (Tema no 1.093 da repercussão geral) e da ADI n° 5.469/DF, ter declarado a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n° 93/2015 (revogado pelo Convênio ICMS no 236/2021), porquanto tais disposições somente poderiam ser editadas por lei complementar, a discussão posta nos autos diz respeito a empresas optantes pelo Simples Nacional, cujas normas gerais para a cobrança do DIFAL/ICMS já estavam regulamentadas na Constituição Federal e na Lei Complementar n° 123/2006. 8. Consoante salientou a Suprema Corte ao julgar o Tema no 517, "É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial". 9. Preliminar rejeitada. Remessa oficial e apelação cível do Distrito Federal conhecidas e providas. Prejudicada a apelação cível da impetrante. (Acórdão 1729395, 07128886520228070018, Relator: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 13/7/2023, publicado no DJE: 28/7/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.)" 11. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos iniciais. Sem honorários, diante da ausência de recorrente vencido. 12. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n. 9.099/95.” “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. VIA INADEQUADA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE INEXISTENTES. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS. 1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela parte autora em face do Acórdão (id. 59601066) que deu provimento ao recurso oposto pela parte ré para julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial. 2. Recurso próprio e tempestivo (ID 60143706). 3. Em suas razões recursais, a embargante alega que o acórdão se pautou em premissa equivocada ao admitir que “assiste razão ao ente distrital, pois aplica-se ao presente caso o decidido Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n° 970.821/RS”. Aponta que se revela a hipótese de cabimento dos embargos de declaração em razão da caracterização de erro de fato na r. decisão embargada. Defende que a ocorrência do erro é verificada pois restou demonstrado no decorrer processual, no dia 16 de dezembro de 2019, data da constituição do débito/fato gerador, a empresa recorrida era optante pelo regime de tributação do simples nacional, e, por isso, o referido protesto perpetrado em seu desfavor é manifestamente ilegal. Argumenta que a empresa era optante pelo simples, ou seja, não é contribuinte do ICMS, uma vez que seu regime de tributação é único e tem por base o seu faturamento, não podendo incluir em nenhuma exação fiscal em seu desfavor. Afirma que os contribuintes optantes pelo simples nacional deixaram de submeter as suas operações ao recolhimento do diferencial de alíquotas no período de fevereiro de 2016 a fevereiro de 2021, quando Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento da ADI 5469, declarou a inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS no. 93/2015 que previa a aplicação do DIFAL nas operações realizadas por empresas optantes pelo simples nacional. Expõe que a cobrança do DIFAL está condicionada à edição de Lei Complementar que estabeleça as normas gerais, consoante o preceituado artigo 146, III, da Constituição Federal, e à existência de lei local, estadual ou distrital, que o tenha instituído. Diz que, consoante a Corte Suprema, a "constitucionalização superveniente" não é possível, razão pela qual a Lei Distrital n. 5.546/2015 perde a eficácia frente à nova Lei Complementar que estabeleceu as normas gerais para a instituição do diferencial de alíquota. Defende que, a partir da edição da Lei Complementar 190/2002, cumpre aos estados e ao Distrito Federal editarem novas leis instituindo a exação, que deverão observar a anterioridade nonagesimal para iniciar a cobrança, conforme disposto no artigo 3o, da LC 190/22. Requer que os aclaratórios sejam conhecidos e acolhidos para que seja sanado o erro de fato apontado, para cancelar o protesto tirado pelo DF do débito tributário lançado em nome da embargante e a condenação da embargada a pagar, à parte embargante, a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais. 4. Em contrarrazões, a embargada aduz que a Embargante não apresenta nenhum vício no r. acórdão, mas se limita a pedir sua revisão de mérito, o que não é cabível em embargos de declaração. Pede o não conhecimento ou a rejeição dos embargos de declaração. 5. A preliminar de não conhecimento se confunde com o mérito recursal, pois os embargos de declaração destinam-se a sanar vícios de omissão, contradição ou obscuridade, razão pela qual o exame acerca da ocorrência ou não de quaisquer destes vícios cuida-se do próprio mérito do recurso. 6. Os embargos de declaração buscam sanar vícios, como obscuridade, contradição ou omissão, que podem acometer a decisão judicial, sendo necessária a existência de vício intrínseco do decisium, para comportar a oposição dos embargos. Assim, o vício deve estar nitidamente contido nas premissas do julgamento, ainda que para fins de prequestionamento. 7. No caso em concreto, não se configuram os vícios alegados, pretendendo a parte embargante, na realidade, a revisão das provas e rejulgamento do mérito da matéria já apreciada no acórdão. 8. Assentado na doutrina e jurisprudência que não há vício de omissão ou contradição se no julgamento foram declinados os fatos e os fundamentos do convencimento do julgador. 9. O acórdão expressamente decidiu que, no caso dos autos deve ser reconhecida a legalidade da cobrança do DIFAL/ICMS, considerando que essa cobrança já foi autorizada pela Lei Complementar n° 123/2006. Confira-se: (...) 5. Inicialmente, destaca-se que, após a promulgação da emenda constitucional 87/2015, nas operações e prestações que destinam bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adota-se a alíquota interestadual e cabe ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, nos termos do art. 155, § 2o, VII, da Constituição Federal. 6. O convênio ICMS 93/2015 da CONFAZ, por sua vez, dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. A Cláusula Nona do referido normativo, contava com a seguinte redação: "Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino." 7. De outro lado, o Supremo Tribunal Federal, em apreciação do Tema 1.093, reconheceu a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio ICMS no 93/2015. (...) 8. Nesse contexto, verifica-se que a declaração de inconstitucionalidade da Cláusula Nona, do Convênio ICMS no 93/2015, ainda que se considere a modulação dos efeitos, que devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF, não acarreta a inexigibilidade do tributo discutido na presente ação. Isso porque, em que pese, de fato, a Cláusula Nona do referido convênio, que determinava a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, ter sido declarada inconstitucional, por ocasião do mesmo julgamento, o STF decidiu que a referida cláusula do Convênio ICMS no 93/15 adentrava no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. Desse modo, apesar de o julgado do STF ter decidido que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", verifica-se que tal entendimento não alcança os contribuintes que optaram pelo Simples Nacional. Existe evidente distinguishing, pois quanto a esses contribuintes já existia Lei Complementar acerca da questão, qual seja a LC no 123/06, que não afastou a incidência do referido tributo ao dispor: "Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (?) VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS; (?) § 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (?) XIII - ICMS devido: (?) g)nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: 1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4odo art. 18 desta Lei Complementar; 2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor; h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual". 9. Assim, verifica-se que assiste razão ao ente distrital, pois aplica-se ao presente caso o decidido Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n° 970.821/RS (Tema no 517 da repercussão geral), que tratando acerca da possibilidade de cobrança de DIFAL/ICMS, fixou a seguinte tese: É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. 10. No caso dos autos, portanto, deve ser reconhecida a legalidade da cobrança do DIFAL/ICMS, considerando que essa cobrança já foi autorizada pela Lei Complementar n° 123/2006. (...) (Acórdão 1865004, 07036707620238070018, Relator(a): LUIS EDUARDO YATSUDA ARIMA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 17/5/2024, publicado no DJE: 4/6/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.) 10. Na hipótese, os autos foram devidamente analisados por este colegiado e os fundamentos adequadamente expostos. Ademais, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. 11. O artigo 93, IX, da CF, exige que o órgão jurisdicional explicite as razões do seu convencimento, dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado pela parte (ARE 736290 AgR, Relatora Min. Rosa Weber). 12. Pretende a parte Embargante, na verdade, a rediscussão da matéria expressamente analisada no acórdão, o que lhe é defeso pela via recursal eleita. 13. Além do mais, os embargos de declaração não se prestam a corrigir erro de julgamento. (RE 194662 ED-ED-EDv, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 14-05-2015, DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015 EMENT VOL-03992-02 PP-00196) 14. Ausente qualquer dos vícios catalogados no artigo 48 da Lei 9.099/1995 c/c 1.022 do Código de Processo Civil, revela-se incabível a via manejada, a qual destina-se tão somente à correção de falha do julgado e não meio de substituição de provimentos judiciais, fim para o qual assiste à parte os remédios processuais específicos. 15. Embargos conhecidos e rejeitados. 16. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n. 9.099/95.” A parte recorrente sustenta violação ao art. 150, I, da CRFB porquanto, defende ser inconstitucional a cobrança de ICMS por guia apartada da guia única do simples nacional, por violar o princípio do tratamento diferenciado conferido a empresas optantes pelo regime simplificado de tributação. Defende aplicação do tema 1.093 do STF. Defendeu a existência de repercussão geral. Brevemente relatado, decido. O recurso é tempestivo, há interesse recursal e as partes são legítimas. Preparo realizado. Não há contrarrazões. Ainda que a parte recorrente alegue a existência de prequestionamento implícito, por ter interposto embargos de declaração em face do Acórdão o qual manteve-se silente, tem-se que, não são cabíveis embargos de declaração com finalidade eminentemente prequestinadora contra acórdão ou súmula na hipótese do art. 46 da Lei no 9.099/1995, consoante Enunciado no 125 do FONAJE, cabendo tão somente ao STF analisar a existência de omissão na hipótese do art. 1.025 do CPC. Compete à Presidência da Turma Recursal realizar a análise da existência ou não de prequestionamento explícito no Acórdão recorrido, consistente no debate direto dos dispositivos constitucionais alegadamente violados. A ausência de prequestionamento é hipótese de negativa de seguimento ao Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 1.030, V do CPC. O Acórdão recorrido concluiu que: “O convênio ICMS 93/2015 da CONFAZ, por sua vez, dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. A Cláusula Nona do referido normativo, contava com a seguinte redação: "Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino." (...) “9. Assim, verifica-se que assiste razão ao ente distrital, pois aplica-se ao presente caso o decidido Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n° 970.821/RS (Tema no 517 da repercussão geral), que tratando acerca da possibilidade de cobrança de DIFAL/ICMS, fixou a seguinte tese: É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. 10. No caso dos autos, portanto, deve ser reconhecida a legalidade da cobrança do DIFAL/ICMS, considerando que essa cobrança já foi autorizada pela Lei Complementar n° 123/2006.” Quanto ao objeto em debate, o STF fixou o tema 517, no RE 970.821, cuja ementa transcreve-se: Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1o, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021) Deve-se negar seguimento recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral. Sendo essa a hipótese dos autos, conforme trecho do Acórdão recorrido e o Tema 517 de Repercussão Geral, os quais estão consonantes. Quanto à não aplicação do tema 1.093 de Repercussão Geral, o acórdão realizou o distinguishing, senão vejamos: Desse modo, apesar de o julgado do STF ter decidido que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", verifica-se que tal entendimento não alcança os contribuintes que optaram pelo Simples Nacional. Existe evidente distinguishing, pois quanto a esses contribuintes já existia Lei Complementar acerca da questão, qual seja a LC no 123/06, que não afastou a incidência do referido tributo ao dispor: “Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (...) VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS; (...) § 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (...) XIII - ICMS devido: (...) g)nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: 1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4odo art. 18 desta Lei Complementar; 2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor; h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual”. Pelo exposto, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário endereçado àquela Corte Suprema, com fundamento no art. 1.030, inciso I, alínea “a”, e inciso V do Código de Processo Civil. Certifique-se o trânsito em julgado e remeta-se o processo à origem. Brasília, 4 de novembro de 2024. RITA DE CÁSSIA DE CERQUEIRA LIMA ROCHA Presidente da 1a Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS PR1TR Presidência da Primeira Turma Recursal Número do processo: 0703670-76.2023.8.07.0018 Classe judicial: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) RECORRENTE: ML INDUSTRIA E COMERCIO LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pela parte ré/recorrente, com fundamento no artigo 102, inciso III, da Constituição Federal, em face de acórdão assim ementado: “JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. TRIBUTÁRIO. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. CONVENIO ICMS 93/2015 DA CONFAZ. TEMA 1.093 STF. DISTINGUISHING. CONTRIBUINTE. OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. COBRANÇA DE DIFAL/ICMS. AUTORIZADA PELA LC 123/06. LEGALIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Trata-se de recurso inominado interposto pelo ente distrital, parte ré, em face da sentença proferida pelo Juízo do 3o Juizado Especial da Fazenda Pública do DF que julgou procedentes os pedidos iniciais para i) Cancelar o Protesto no 1215399 tirado pelo DF do débito tributário lançado em nome do autor e ii) condenar o réu a pagar, à parte autora, a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais. O Juiz sentenciante determinou que os valores deverão ser corrigidos a partir do mês indicado para cada rubrica como referência final no documento comprovador do crédito, da seguinte forma: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E (d) taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) a partir da promulgação da EC no 113/2021. 2. Recurso próprio e tempestivo (ID 55423528). Isento de preparo. 3. Em suas razões recursais, a parte ré alega que as particularidades do caso vertente atraem a incidência de paradigma diverso, firmado pelo E. STF no julgamento do RE n. 9.708.21, tema n. 517 da repercussão geral, no qual se decidiu que: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”. Defende que a sentença violou o art. 166 do CTN, pois o ICMS é tributo indireto, ou seja, o ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor final (contribuinte de fato) da mercadoria, de modo que a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL/ICMS deve obedecer ao disposto no art. 166 do CTN, que condiciona a restituição ou, no caso, também a declaração de não incidência futura à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Argumenta que não houve dano moral, pois o protesto foi legítimo. Caso não seja esse o entendimento, requer a redução do o valor arbitrado dos danos morais, apontando que o valor da dívida cobrado é baixo e o valor da compensação foi arbitrado em cerca de 5 vezes o valor do débito. 4. Em contrarrazões, a parte autora aduz que os contribuintes optantes pelo Simples Nacional deixaram de submeter as suas operações ao recolhimento do diferencial de alíquotas no período de fevereiro de 2016 a fevereiro de 2021, quando Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento da ADI 5469, declarou a inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS no. 93/2015 que previa a aplicação do DIFAL nas operações realizadas por empresas optantes pelo Simples Nacional. Expõe que o Ministro Relator Dias Toffoli, por meio da decisão proferida no dia 17 de fevereiro de 2016, concedeu medida cautelar para determinar a suspensão da eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS no. 93/2015, editado pelo CONFAZ até o julgamento final da ação. Conclui que as empresas contribuintes optantes pelo Simples Nacional, deixaram de se submeter ao recolhimento do DIFAL durante o período de 2016 a 2021, pois, por meio de julgamento da ADI 5469, o STF declarou inconstitucional a cláusula nona do Convênio ICMS no93/2015. 5. Inicialmente, destaca-se que, após a promulgação da emenda constitucional 87/2015, nas operações e prestações que destinam bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adota-se a alíquota interestadual e cabe ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, nos termos do art. 155, § 2o, VII, da Constituição Federal. 6. O convênio ICMS 93/2015 da CONFAZ, por sua vez, dispôs sobre sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. A Cláusula Nona do referido normativo, contava com a seguinte redação: "Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino." 7. De outro lado, o Supremo Tribunal Federal, em apreciação do Tema 1.093, reconheceu a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio ICMS no 93/2015. Confira-se: (...) 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). 8. Nesse contexto, verifica-se que a declaração de inconstitucionalidade da Cláusula Nona, do Convênio ICMS no 93/2015, ainda que se considere a modulação dos efeitos, que devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF, não acarreta a inexigibilidade do tributo discutido na presente ação. Isso porque, em que pese, de fato, a Cláusula Nona do referido convênio, que determinava a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, ter sido declarada inconstitucional, por ocasião do mesmo julgamento, o STF decidiu que a referida cláusula do Convênio ICMS no 93/15 adentrava no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. Desse modo, apesar de o julgado do STF ter decidido que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", verifica-se que tal entendimento não alcança os contribuintes que optaram pelo Simples Nacional. Existe evidente distinguishing, pois quanto a esses contribuintes já existia Lei Complementar acerca da questão, qual seja a LC no 123/06, que não afastou a incidência do referido tributo ao dispor: “Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (...) VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS; (...) § 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (...) XIII - ICMS devido: (...) g)nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: 1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4odo art. 18 desta Lei Complementar; 2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor; h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual”. 9. Assim, verifica-se que assiste razão ao ente distrital, pois aplica-se ao presente caso o decidido Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n° 970.821/RS (Tema no 517 da repercussão geral), que tratando acerca da possibilidade de cobrança de DIFAL/ICMS, fixou a seguinte tese: É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. 10. No caso dos autos, portanto, deve ser reconhecida a legalidade da cobrança do DIFAL/ICMS, considerando que essa cobrança já foi autorizada pela Lei Complementar n° 123/2006. Nesse sentido, colhe-se o seguinte julgado desse Tribunal de Justiça: APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL) DO ICMS. COBRANÇA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NA LC N° 123/2006. JULGAMENTO DO TEMA No 517/STF. TESE JURÍDICA. OBSERVÂNCIA. TEMA No 1.093. DISTINGUISHING ESTABELECIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Rejeita-se a preliminar de não cabimento do mandado de segurança por inadequação da via eleita, uma vez que a impetrante delimitou o ato coator que, em tese, violaria ou ameaçaria o direito dela, o que justifica a impetração do writ. 2. O Diferencial de Alíquotas (DIFAL) referente ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) devido quando o consumidor final não for contribuinte desse imposto foi estabelecido pela Emenda Constitucional n° 87/2015, visando a dar um maior equilíbrio à arrecadação tributária entre as Unidades da Federação. Após a EC n° 87/2015, nas operações interestaduais entre vendedor e comprador, contribuinte ou não do ICMS, o Estado de origem dos bens ou serviços passou a ficar com o valor obtido com a alíquota interestadual, ao passo que o Estado de destino dos bens ou serviços passou a ficar com o valor obtido com a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, o chamado DIFAL. 3. Tratando especificamente acerca da possibilidade de cobrança do DIFAL/ICMS às empresas optantes pelo regime de tributação do Simples Nacional, o STF, ao julgar o RE n° 970.821/RS (Tema no 517 da repercussão geral), dirimiu a controvérsia, tendo fixado a seguinte tese jurídica: "É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos". 4. A Lei Complementar n° 123/2006 instituiu as normas gerais relativas ao Simples Nacional, regime especial unificado de arrecadação de tributos e contribuições devidos pelas microempresas e empresas de pequeno porte, permitindo a simplificação no recolhimento dos tributos, eventual redução de carga tributária e a desburocratização do procedimento a ser adotado pelas empresas contribuintes, que podem utilizar a mesma guia para o pagamento dos tributos federais, estaduais e municipais. 5. A LC n° 123/2006 não afastou a exigibilidade do DIFAL/ICMS, a qual resta prevista no art. 13 daquela legislação. 6. Independentemente da posição da sociedade empresária aderente ao Simples Nacional na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos, não há que afastar a exação tributária, porquanto afigura-se constitucional a imposição dela pelo Distrito Federal, por ocasião da aquisição de bens e mercadorias de outras unidades da federação. 7. Em que pese o STF, no julgamento do RE n° 1.287.019/DF (Tema no 1.093 da repercussão geral) e da ADI n° 5.469/DF, ter declarado a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n° 93/2015 (revogado pelo Convênio ICMS no 236/2021), porquanto tais disposições somente poderiam ser editadas por lei complementar, a discussão posta nos autos diz respeito a empresas optantes pelo Simples Nacional, cujas normas gerais para a cobrança do DIFAL/ICMS já estavam regulamentadas na Constituição Federal e na Lei Complementar n° 123/2006. 8. Consoante salientou a Suprema Corte ao julgar o Tema no 517, "É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial". 9. Preliminar rejeitada. Remessa oficial e apelação cível do Distrito Federal conhecidas e providas. Prejudicada a apelação cível da impetrante. (Acórdão 1729395, 07128886520228070018, Relator: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 13/7/2023, publicado no DJE: 28/7/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.)" 11. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos iniciais. Sem honorários, diante da ausência de recorrente vencido. 12. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n. 9.099/95.” “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. VIA INADEQUADA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE INEXISTENTES. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS. 1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela parte autora em face do Acórdão (id. 59601066) que deu provimento ao recurso oposto pela parte ré para julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial. 2. Recurso próprio e tempestivo (ID 60143706). 3. Em suas razões recursais, a embargante alega que o acórdão se pautou em premissa equivocada ao admitir que “assiste razão ao ente distrital, pois aplica-se ao presente caso o decidido Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n° 970.821/RS”. Aponta que se revela a hipótese de cabimento dos embargos de declaração em razão da caracterização de erro de fato na r. decisão embargada. Defende que a ocorrência do erro é verificada pois restou demonstrado no decorrer processual, no dia 16 de dezembro de 2019, data da constituição do débito/fato gerador, a empresa recorrida era optante pelo regime de tributação do simples nacional, e, por isso, o referido protesto perpetrado em seu desfavor é manifestamente ilegal. Argumenta que a empresa era optante pelo simples, ou seja, não é contribuinte do ICMS, uma vez que seu regime de tributação é único e tem por base o seu faturamento, não podendo incluir em nenhuma exação fiscal em seu desfavor. Afirma que os contribuintes optantes pelo simples nacional deixaram de submeter as suas operações ao recolhimento do diferencial de alíquotas no período de fevereiro de 2016 a fevereiro de 2021, quando Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento da ADI 5469, declarou a inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS no. 93/2015 que previa a aplicação do DIFAL nas operações realizadas por empresas optantes pelo simples nacional. Expõe que a cobrança do DIFAL está condicionada à edição de Lei Complementar que estabeleça as normas gerais, consoante o preceituado artigo 146, III, da Constituição Federal, e à existência de lei local, estadual ou distrital, que o tenha instituído. Diz que, consoante a Corte Suprema, a "constitucionalização superveniente" não é possível, razão pela qual a Lei Distrital n. 5.546/2015 perde a eficácia frente à nova Lei Complementar que estabeleceu as normas gerais para a instituição do diferencial de alíquota. Defende que, a partir da edição da Lei Complementar 190/2002, cumpre aos estados e ao Distrito Federal editarem novas leis instituindo a exação, que deverão observar a anterioridade nonagesimal para iniciar a cobrança, conforme disposto no artigo 3o, da LC 190/22. Requer que os aclaratórios sejam conhecidos e acolhidos para que seja sanado o erro de fato apontado, para cancelar o protesto tirado pelo DF do débito tributário lançado em nome da embargante e a condenação da embargada a pagar, à parte embargante, a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais. 4. Em contrarrazões, a embargada aduz que a Embargante não apresenta nenhum vício no r. acórdão, mas se limita a pedir sua revisão de mérito, o que não é cabível em embargos de declaração. Pede o não conhecimento ou a rejeição dos embargos de declaração. 5. A preliminar de não conhecimento se confunde com o mérito recursal, pois os embargos de declaração destinam-se a sanar vícios de omissão, contradição ou obscuridade, razão pela qual o exame acerca da ocorrência ou não de quaisquer destes vícios cuida-se do próprio mérito do recurso. 6. Os embargos de declaração buscam sanar vícios, como obscuridade, contradição ou omissão, que podem acometer a decisão judicial, sendo necessária a existência de vício intrínseco do decisium, para comportar a oposição dos embargos. Assim, o vício deve estar nitidamente contido nas premissas do julgamento, ainda que para fins de prequestionamento. 7. No caso em concreto, não se configuram os vícios alegados, pretendendo a parte embargante, na realidade, a revisão das provas e rejulgamento do mérito da matéria já apreciada no acórdão. 8. Assentado na doutrina e jurisprudência que não há vício de omissão ou contradição se no julgamento foram declinados os fatos e os fundamentos do convencimento do julgador. 9. O acórdão expressamente decidiu que, no caso dos autos deve ser reconhecida a legalidade da cobrança do DIFAL/ICMS, considerando que essa cobrança já foi autorizada pela Lei Complementar n° 123/2006. Confira-se: (...) 5. Inicialmente, destaca-se que, após a promulgação da emenda constitucional 87/2015, nas operações e prestações que destinam bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adota-se a alíquota interestadual e cabe ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, nos termos do art. 155, § 2o, VII, da Constituição Federal. 6. O convênio ICMS 93/2015 da CONFAZ, por sua vez, dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. A Cláusula Nona do referido normativo, contava com a seguinte redação: "Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino." 7. De outro lado, o Supremo Tribunal Federal, em apreciação do Tema 1.093, reconheceu a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio ICMS no 93/2015. (...) 8. Nesse contexto, verifica-se que a declaração de inconstitucionalidade da Cláusula Nona, do Convênio ICMS no 93/2015, ainda que se considere a modulação dos efeitos, que devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF, não acarreta a inexigibilidade do tributo discutido na presente ação. Isso porque, em que pese, de fato, a Cláusula Nona do referido convênio, que determinava a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, ter sido declarada inconstitucional, por ocasião do mesmo julgamento, o STF decidiu que a referida cláusula do Convênio ICMS no 93/15 adentrava no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. Desse modo, apesar de o julgado do STF ter decidido que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", verifica-se que tal entendimento não alcança os contribuintes que optaram pelo Simples Nacional. Existe evidente distinguishing, pois quanto a esses contribuintes já existia Lei Complementar acerca da questão, qual seja a LC no 123/06, que não afastou a incidência do referido tributo ao dispor: "Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (?) VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS; (?) § 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (?) XIII - ICMS devido: (?) g)nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: 1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4odo art. 18 desta Lei Complementar; 2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor; h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual". 9. Assim, verifica-se que assiste razão ao ente distrital, pois aplica-se ao presente caso o decidido Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n° 970.821/RS (Tema no 517 da repercussão geral), que tratando acerca da possibilidade de cobrança de DIFAL/ICMS, fixou a seguinte tese: É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. 10. No caso dos autos, portanto, deve ser reconhecida a legalidade da cobrança do DIFAL/ICMS, considerando que essa cobrança já foi autorizada pela Lei Complementar n° 123/2006. (...) (Acórdão 1865004, 07036707620238070018, Relator(a): LUIS EDUARDO YATSUDA ARIMA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 17/5/2024, publicado no DJE: 4/6/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.) 10. Na hipótese, os autos foram devidamente analisados por este colegiado e os fundamentos adequadamente expostos. Ademais, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. 11. O artigo 93, IX, da CF, exige que o órgão jurisdicional explicite as razões do seu convencimento, dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado pela parte (ARE 736290 AgR, Relatora Min. Rosa Weber). 12. Pretende a parte Embargante, na verdade, a rediscussão da matéria expressamente analisada no acórdão, o que lhe é defeso pela via recursal eleita. 13. Além do mais, os embargos de declaração não se prestam a corrigir erro de julgamento. (RE 194662 ED-ED-EDv, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 14-05-2015, DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015 EMENT VOL-03992-02 PP-00196) 14. Ausente qualquer dos vícios catalogados no artigo 48 da Lei 9.099/1995 c/c 1.022 do Código de Processo Civil, revela-se incabível a via manejada, a qual destina-se tão somente à correção de falha do julgado e não meio de substituição de provimentos judiciais, fim para o qual assiste à parte os remédios processuais específicos. 15. Embargos conhecidos e rejeitados. 16. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n. 9.099/95.” A parte recorrente sustenta violação ao art. 150, I, da CRFB porquanto, defende ser inconstitucional a cobrança de ICMS por guia apartada da guia única do simples nacional, por violar o princípio do tratamento diferenciado conferido a empresas optantes pelo regime simplificado de tributação. Defende aplicação do tema 1.093 do STF. Defendeu a existência de repercussão geral. Brevemente relatado, decido. O recurso é tempestivo, há interesse recursal e as partes são legítimas. Preparo realizado. Não há contrarrazões. Ainda que a parte recorrente alegue a existência de prequestionamento implícito, por ter interposto embargos de declaração em face do Acórdão o qual manteve-se silente, tem-se que, não são cabíveis embargos de declaração com finalidade eminentemente prequestinadora contra acórdão ou súmula na hipótese do art. 46 da Lei no 9.099/1995, consoante Enunciado no 125 do FONAJE, cabendo tão somente ao STF analisar a existência de omissão na hipótese do art. 1.025 do CPC. Compete à Presidência da Turma Recursal realizar a análise da existência ou não de prequestionamento explícito no Acórdão recorrido, consistente no debate direto dos dispositivos constitucionais alegadamente violados. A ausência de prequestionamento é hipótese de negativa de seguimento ao Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 1.030, V do CPC. O Acórdão recorrido concluiu que: “O convênio ICMS 93/2015 da CONFAZ, por sua vez, dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. A Cláusula Nona do referido normativo, contava com a seguinte redação: "Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino." (...) “9. Assim, verifica-se que assiste razão ao ente distrital, pois aplica-se ao presente caso o decidido Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n° 970.821/RS (Tema no 517 da repercussão geral), que tratando acerca da possibilidade de cobrança de DIFAL/ICMS, fixou a seguinte tese: É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. 10. No caso dos autos, portanto, deve ser reconhecida a legalidade da cobrança do DIFAL/ICMS, considerando que essa cobrança já foi autorizada pela Lei Complementar n° 123/2006.” Quanto ao objeto em debate, o STF fixou o tema 517, no RE 970.821, cuja ementa transcreve-se: Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1o, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021) Deve-se negar seguimento recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral. Sendo essa a hipótese dos autos, conforme trecho do Acórdão recorrido e o Tema 517 de Repercussão Geral, os quais estão consonantes. Quanto à não aplicação do tema 1.093 de Repercussão Geral, o acórdão realizou o distinguishing, senão vejamos: Desse modo, apesar de o julgado do STF ter decidido que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", verifica-se que tal entendimento não alcança os contribuintes que optaram pelo Simples Nacional. Existe evidente distinguishing, pois quanto a esses contribuintes já existia Lei Complementar acerca da questão, qual seja a LC no 123/06, que não afastou a incidência do referido tributo ao dispor: “Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (...) VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS; (...) § 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (...) XIII - ICMS devido: (...) g)nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: 1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4odo art. 18 desta Lei Complementar; 2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor; h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual”. Pelo exposto, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário endereçado àquela Corte Suprema, com fundamento no art. 1.030, inciso I, alínea “a”, e inciso V do Código de Processo Civil. Certifique-se o trânsito em julgado e remeta-se o processo à origem. Brasília, 4 de novembro de 2024. RITA DE CÁSSIA DE CERQUEIRA LIMA ROCHA Presidente da 1a Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal