Tribunal: TJDFT
Processo: 0703887-56.2022.8.07.0018
Órgão julgador: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2024-07-01

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0703887-56.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: VEKA DO BRASIL LTDA DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quinta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se lavrada nos seguintes termos: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL – ICMS). EC 87/2015. TEMA 1.093 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. LEI DISTRITAL 5.546/2015. VALIDADE. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL. OBSERVÂNCIA DESNECESSÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DO TRIBUTO. CONCLUSÃO DO JULGAMENTO DA ADI 7066, 7.070, 7.078. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.266. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Trata-se de apelação cível interposta contra sentença pela qual, nos autos do mandado de segurança impetrado contra suposto ato praticado pelo Subsecretário da Receita do Distrito Federal, denegada a segurança por considerar, basicamente, que a Lei Distrital 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da LC n. 190/2022. 2. O diferencial de alíquota foi previsto desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 87/2015 e cobrado pelos Estados e Distrito Federal na forma do Convênio ICMS 93/2015, o qual foi declarado inválido pela Corte Superior, com a consequente modulação dos efeitos. Não há instituição de tributo novo ou sequer sua majoração, não havendo que se falar em aplicação do Princípio da Anterioridade Anual ou Nonagesimal. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469 e do Recurso Extraordinário 1.287.019, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual - ICMS, prevista na legislação estadual e no convênio 93/15, por invasão de campo próprio de Lei Complementar Federal. Os efeitos do julgado foram modulados a fim de preservar o equilíbrio financeiro estatal, além de preservar a Segurança Jurídica. 4. Editou-se a Lei Complementar número 190/2022, em 04 de janeiro de 2022, a qual alterou a Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) e regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, objetivando o estabelecimento de regras gerais, consoante orientação da Suprema Corte. 5. No julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, o Supremo Tribunal Federal analisou a incidência dos princípios da anterioridade anual (CF, art. 150, inc. III, b) e da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, inc. III). Finalizado o julgamento em 29/11/2023, o Supremo Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido deduzido na ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da Lei Complementar 190 (“Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”), e estabeleceu que a lei complementar passa a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, ou seja, o princípio da anterioridade nonagesimal deve ser observado na espécie. Definido no julgamento não ter havido modificação da hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo com a edição da Lei Complementar 190/2022. Ocorreu apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal, que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição, nem a majoração de tributo. 5.1. No ponto, reconhecida a repercussão geral (Tema 1.266) pelo Supremo Tribunal Federal em 21/08/2023: “Constitucional e Tributário. ICMS. Operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte. Diferencial de alíquota - DIFAL. EC 87/2015. Art. 3o da Lei Complementar 190/2022. Aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Art. 150, III, b e c, da Constituição Federal. Tema objeto de análise nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida. 1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. 2. A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, tampouco com o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, ambos processados e julgados segundo a sistemática da repercussão geral. 3. Repercussão geral reconhecida.” (RE1.426.271 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023). 6. O mandado de segurança foi impetrado em 04/04/2022, ou seja, após o julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral pelo STF (24/2/2021), razão pela qual se aplica ao caso a modulação de efeitos estabelecida naquele julgamento. Lado outro, o DIFAL do ICMS pode ser cobrado no exercício de 2022 desde que observado o princípio da anterioridade nonagesimal, ou seja, a exigência de DIFAL deve ser afastada apenas nos 90 (noventa) dias seguintes à data da publicação da Lei Complementar 190/2022 (05/01/2022), e não durante todo o ano de 2022, como definido em sentença. 7. Impetração de mandado de segurança para obter compensação tributária decorrente de reconhecimento de ilegalidade ou inconstitucionalidade de exação independe de apuração de valores: basta que o impetrante seja credor, tendo em vista que o Fisco, na esfera administrativa, exige os comprovantes de recolhimento indevido quando do procedimento de compensação. 7.1. “5. Registre-se, ainda, que a colenda Primeira Seção do STJ, no julgamento dos Recursos Especiais 1.715.256/ SP e 1.365.095/SP, julgados sob o regime de recursos repetitivos, consolidou entendimento de que, na hipótese de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco.6. Sendo assim, declara-se tão somente o direito de compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida, ressalvando que os critérios a serem utilizados na futura compensação deverão ser analisados, oportunamente, na esfera administrativa, quando será assegurada à autoridade fazendária a fiscalização e o controle do procedimento compensatório. (...).”(EDcl no AgInt no AgRg no AgRg no AREsp n. 436.260/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 17/2/2020, DJe de 3/3/2020.) 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. O recorrente alega violação ao artigo 166 do Código Tributário Nacional, afirmando que a restituição e a compensação de tributo indireto só são possíveis mediante a comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, não havendo espaço para presunção nesse sentido. Embora não tenha fundamentado o recurso também na alínea “c” do permissivo constitucional, colaciona julgados do STJ em abono à sua tese. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse recursal. Preparo dispensado por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido no tocante à alegada afronta ao artigo 166 do Código Tributário Nacional. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, motivo pelo qual deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Acresça-se, por oportuno, que há julgado do STJ, no sentido da tese recursal, a saber: “Não se pode falar em desnecessidade de demonstração dos pressupostos do art. 166 do Código Tributário Nacional. (...) Na linha da firme jurisprudência desta Corte Superior a compensação ou restituição de tributos indiretos (ICMS ou IPI) exige que o contribuinte de direito comprove que suportou o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a pleitear a repetição do indébito, nos termos do art. 166 do CTN (AgRg no REsp 1.058.309/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira turma, DJe 14/12/2010)” (AgInt no AREsp n. 2.205.613/AL, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023). III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A012

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0703887-56.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: VEKA DO BRASIL LTDA DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quinta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se lavrada nos seguintes termos: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL – ICMS). EC 87/2015. TEMA 1.093 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. LEI DISTRITAL 5.546/2015. VALIDADE. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL. OBSERVÂNCIA DESNECESSÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DO TRIBUTO. CONCLUSÃO DO JULGAMENTO DA ADI 7066, 7.070, 7.078. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.266. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Trata-se de apelação cível interposta contra sentença pela qual, nos autos do mandado de segurança impetrado contra suposto ato praticado pelo Subsecretário da Receita do Distrito Federal, denegada a segurança por considerar, basicamente, que a Lei Distrital 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da LC n. 190/2022. 2. O diferencial de alíquota foi previsto desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 87/2015 e cobrado pelos Estados e Distrito Federal na forma do Convênio ICMS 93/2015, o qual foi declarado inválido pela Corte Superior, com a consequente modulação dos efeitos. Não há instituição de tributo novo ou sequer sua majoração, não havendo que se falar em aplicação do Princípio da Anterioridade Anual ou Nonagesimal. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469 e do Recurso Extraordinário 1.287.019, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual - ICMS, prevista na legislação estadual e no convênio 93/15, por invasão de campo próprio de Lei Complementar Federal. Os efeitos do julgado foram modulados a fim de preservar o equilíbrio financeiro estatal, além de preservar a Segurança Jurídica. 4. Editou-se a Lei Complementar número 190/2022, em 04 de janeiro de 2022, a qual alterou a Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) e regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, objetivando o estabelecimento de regras gerais, consoante orientação da Suprema Corte. 5. No julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, o Supremo Tribunal Federal analisou a incidência dos princípios da anterioridade anual (CF, art. 150, inc. III, b) e da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, inc. III). Finalizado o julgamento em 29/11/2023, o Supremo Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido deduzido na ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da Lei Complementar 190 (“Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”), e estabeleceu que a lei complementar passa a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, ou seja, o princípio da anterioridade nonagesimal deve ser observado na espécie. Definido no julgamento não ter havido modificação da hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo com a edição da Lei Complementar 190/2022. Ocorreu apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal, que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição, nem a majoração de tributo. 5.1. No ponto, reconhecida a repercussão geral (Tema 1.266) pelo Supremo Tribunal Federal em 21/08/2023: “Constitucional e Tributário. ICMS. Operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte. Diferencial de alíquota - DIFAL. EC 87/2015. Art. 3o da Lei Complementar 190/2022. Aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Art. 150, III, b e c, da Constituição Federal. Tema objeto de análise nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida. 1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. 2. A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, tampouco com o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, ambos processados e julgados segundo a sistemática da repercussão geral. 3. Repercussão geral reconhecida.” (RE1.426.271 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023). 6. O mandado de segurança foi impetrado em 04/04/2022, ou seja, após o julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral pelo STF (24/2/2021), razão pela qual se aplica ao caso a modulação de efeitos estabelecida naquele julgamento. Lado outro, o DIFAL do ICMS pode ser cobrado no exercício de 2022 desde que observado o princípio da anterioridade nonagesimal, ou seja, a exigência de DIFAL deve ser afastada apenas nos 90 (noventa) dias seguintes à data da publicação da Lei Complementar 190/2022 (05/01/2022), e não durante todo o ano de 2022, como definido em sentença. 7. Impetração de mandado de segurança para obter compensação tributária decorrente de reconhecimento de ilegalidade ou inconstitucionalidade de exação independe de apuração de valores: basta que o impetrante seja credor, tendo em vista que o Fisco, na esfera administrativa, exige os comprovantes de recolhimento indevido quando do procedimento de compensação. 7.1. “5. Registre-se, ainda, que a colenda Primeira Seção do STJ, no julgamento dos Recursos Especiais 1.715.256/ SP e 1.365.095/SP, julgados sob o regime de recursos repetitivos, consolidou entendimento de que, na hipótese de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco.6. Sendo assim, declara-se tão somente o direito de compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida, ressalvando que os critérios a serem utilizados na futura compensação deverão ser analisados, oportunamente, na esfera administrativa, quando será assegurada à autoridade fazendária a fiscalização e o controle do procedimento compensatório. (...).”(EDcl no AgInt no AgRg no AgRg no AREsp n. 436.260/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 17/2/2020, DJe de 3/3/2020.) 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. O recorrente alega violação ao artigo 166 do Código Tributário Nacional, afirmando que a restituição e a compensação de tributo indireto só são possíveis mediante a comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, não havendo espaço para presunção nesse sentido. Embora não tenha fundamentado o recurso também na alínea “c” do permissivo constitucional, colaciona julgados do STJ em abono à sua tese. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse recursal. Preparo dispensado por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido no tocante à alegada afronta ao artigo 166 do Código Tributário Nacional. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, motivo pelo qual deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Acresça-se, por oportuno, que há julgado do STJ, no sentido da tese recursal, a saber: “Não se pode falar em desnecessidade de demonstração dos pressupostos do art. 166 do Código Tributário Nacional. (...) Na linha da firme jurisprudência desta Corte Superior a compensação ou restituição de tributos indiretos (ICMS ou IPI) exige que o contribuinte de direito comprove que suportou o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a pleitear a repetição do indébito, nos termos do art. 166 do CTN (AgRg no REsp 1.058.309/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira turma, DJe 14/12/2010)” (AgInt no AREsp n. 2.205.613/AL, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023). III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A012