Tribunal: TJDFT
Processo: 0717883-81.2023.8.07.0020
Órgão julgador: SIMONE LUCINDO
Órgão colegiado: 1a TURMA CRIMINAL
Data de julgamento: 2024-05-09
Data de publicação: 2024-05-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO LIMINAR. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. NÃO CABIMENTO. OFERTA DE CONTRARRAZÕES PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ATUANTE NA 1a INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA PARIDADE DE ARMAS. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA REVISTA PESSOAL. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. APREENSÃO ILEGAL DE CELULAR. USO INDEVIDO DE IMAGENS CAPTADAS DO APARELHO TELEFÔNICO. PRELIMINARES REJEITADAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO POLICIAL. FORÇA PROBANTE. HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXCLUSÃO DA ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. CONDUTA SOCIAL DESFAVORÁVEL. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. QUANTUM FIXADO. PRISÃO PREVENTIVA. MANUTENÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Não há previsão legal de concessão de antecipação de tutela recursal no processo penal e, embora seja possível a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil para o preenchimento de eventuais lacunas no processo penal, deve ser respeitada a opção do legislador de prever para o recurso de apelação criminal apenas a concessão de efeito suspensivo e em situações específicas.
2. O Procurador de Justiça, ao ofertar parecer em recurso de apelação no qual o Promotor de Justiça oferecera contrarrazões, não viola os princípios do devido processo legal e do contraditório, porquanto o Ministério Público tem como uma de suas funções essenciais a garantia da ordem jurídica, atuando em prol dela como custos legis, além de exercer uma das suas funções institucionais, que é a de promover, privativamente, a ação penal pública, situações que não se confundem.
3. A busca pessoal é legítima quando houver fundadas suspeitas da presença de algum ilícito penal. Na espécie, constatada que a busca pessoal decorreu de fundada suspeita relativa à ocorrência do delito de tráfico de drogas, e considerando o contexto fático no qual se deu o flagrante, legítima a ação do agente público, não havendo que se falar em nulidade das provas advindas da abordagem policial.
4. A inviolabilidade domiciliar assegurada pelo artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal não é garantia absoluta, podendo ser mitigada nas hipóteses de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
5. O crime de tráfico de drogas tipificado no artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006 constitui um crime permanente, cuja consumação e estado de flagrância se protraem no tempo, prescindindo de autorização ou apresentação de prévio mandado de busca e apreensão para que se ingresse no domicílio.
6. Havendo indícios mínimos da existência do crime flagrancial aptos a revelar a presença de fundadas razões para a realização da busca domiciliar por policiais, não há falar em nulidade por violação de domicílio, tampouco ilicitude na prova colhida na residência do acusado, com a apreensão de aparelhos telefônicos e de máquina de cartão de crédito.
7. Não se verifica nulidade pelo uso ilegal de imagens captadas no celular quando demonstrado que o usuário de droga apreendido mostrou, de forma voluntária, o seu celular aos policiais, com as respectivas conversas mantidas com o apelante.
8. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o acesso da polícia às mensagens de texto transmitidas pelo celular, com a devida autorização do usuário, afasta a alegação de ilicitude da prova obtida.
9. Os arquivos e os “prints” da tela do telefone celular do usuário de drogas com conversas mantidas no WhatsApp entre ele e o acusado ingressaram nos autos como elementos de convicção documentais, os quais são aptos a corroborar as declarações extrajudiciais do usuário, bem como os depoimentos policiais, dispensando, assim, a realização de perícia.
10. No crime de tráfico de drogas, não há falar em absolvição se as provas carreadas aos autos, em especial os depoimentos dos policiais e as circunstâncias da apreensão, evidenciam que o réu vendeu/forneceu e tinha em depósito, para fins de difusão ilícita, frascos/ampolas de cetamina, o que se mostra suficiente para o édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas.
11. O caráter clandestino de certas infrações, como o tráfico de drogas, e o temor de represálias, faz com que os policiais, em grande parte das vezes, sejam as únicas testemunhas dos fatos delituosos. Desprezar seus depoimentos seria comprometer a repressão ao crime.
12. O crime de tráfico de drogas é delito de ação múltipla ou conteúdo variado, de modo que o apelante ter incidido em mais de um núcleo previsto no tipo somente constituiria fundamento válido à negativação da culpabilidade se comprovado que a reprovabilidade da conduta extrapolou aquela prevista para o tipo penal, o que não ocorreu na espécie.
13. A causa especial de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, conforme previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/2006, exige que o apenado preencha, cumulativamente, todos os requisitos autorizadores para o usufruto da benesse, pressupondo que seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. Assim, a condição de portar maus antecedentes e se dedicar a atividades criminosas já afasta a possibilidade de incidência de tal causa de diminuição, pois ausentes os requisitos para a sua aplicação.
14. Fixada pena superior a quatro anos e inferior a oito anos, mas se tratando de réu portador de maus antecedentes e com conduta social desfavorável, mostra-se correto o estabelecimento do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, bem como o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
15. Ausente alteração do quadro fático que ensejou a decretação da custódia cautelar do acusado, a manutenção da prisão preventiva é medida que se impõe.
16. Recurso conhecido, rejeitadas as preliminares, e, no mérito, parcialmente provido.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO LIMINAR. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. NÃO CABIMENTO. OFERTA DE CONTRARRAZÕES PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ATUANTE NA 1a INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA PARIDADE DE ARMAS. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA REVISTA PESSOAL. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. APREENSÃO ILEGAL DE CELULAR. USO INDEVIDO DE IMAGENS CAPTADAS DO APARELHO TELEFÔNICO. PRELIMINARES REJEITADAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO POLICIAL. FORÇA PROBANTE. HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXCLUSÃO DA ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. CONDUTA SOCIAL DESFAVORÁVEL. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. QUANTUM FIXADO. PRISÃO PREVENTIVA. MANUTENÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Não há previsão legal de concessão de antecipação de tutela recursal no processo penal e, embora seja possível a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil para o preenchimento de eventuais lacunas no processo penal, deve ser respeitada a opção do legislador de prever para o recurso de apelação criminal apenas a concessão de efeito suspensivo e em situações específicas.
2. O Procurador de Justiça, ao ofertar parecer em recurso de apelação no qual o Promotor de Justiça oferecera contrarrazões, não viola os princípios do devido processo legal e do contraditório, porquanto o Ministério Público tem como uma de suas funções essenciais a garantia da ordem jurídica, atuando em prol dela como custos legis, além de exercer uma das suas funções institucionais, que é a de promover, privativamente, a ação penal pública, situações que não se confundem.
3. A busca pessoal é legítima quando houver fundadas suspeitas da presença de algum ilícito penal. Na espécie, constatada que a busca pessoal decorreu de fundada suspeita relativa à ocorrência do delito de tráfico de drogas, e considerando o contexto fático no qual se deu o flagrante, legítima a ação do agente público, não havendo que se falar em nulidade das provas advindas da abordagem policial.
4. A inviolabilidade domiciliar assegurada pelo artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal não é garantia absoluta, podendo ser mitigada nas hipóteses de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
5. O crime de tráfico de drogas tipificado no artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006 constitui um crime permanente, cuja consumação e estado de flagrância se protraem no tempo, prescindindo de autorização ou apresentação de prévio mandado de busca e apreensão para que se ingresse no domicílio.
6. Havendo indícios mínimos da existência do crime flagrancial aptos a revelar a presença de fundadas razões para a realização da busca domiciliar por policiais, não há falar em nulidade por violação de domicílio, tampouco ilicitude na prova colhida na residência do acusado, com a apreensão de aparelhos telefônicos e de máquina de cartão de crédito.
7. Não se verifica nulidade pelo uso ilegal de imagens captadas no celular quando demonstrado que o usuário de droga apreendido mostrou, de forma voluntária, o seu celular aos policiais, com as respectivas conversas mantidas com o apelante.
8. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o acesso da polícia às mensagens de texto transmitidas pelo celular, com a devida autorização do usuário, afasta a alegação de ilicitude da prova obtida.
9. Os arquivos e os “prints” da tela do telefone celular do usuário de drogas com conversas mantidas no WhatsApp entre ele e o acusado ingressaram nos autos como elementos de convicção documentais, os quais são aptos a corroborar as declarações extrajudiciais do usuário, bem como os depoimentos policiais, dispensando, assim, a realização de perícia.
10. No crime de tráfico de drogas, não há falar em absolvição se as provas carreadas aos autos, em especial os depoimentos dos policiais e as circunstâncias da apreensão, evidenciam que o réu vendeu/forneceu e tinha em depósito, para fins de difusão ilícita, frascos/ampolas de cetamina, o que se mostra suficiente para o édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas.
11. O caráter clandestino de certas infrações, como o tráfico de drogas, e o temor de represálias, faz com que os policiais, em grande parte das vezes, sejam as únicas testemunhas dos fatos delituosos. Desprezar seus depoimentos seria comprometer a repressão ao crime.
12. O crime de tráfico de drogas é delito de ação múltipla ou conteúdo variado, de modo que o apelante ter incidido em mais de um núcleo previsto no tipo somente constituiria fundamento válido à negativação da culpabilidade se comprovado que a reprovabilidade da conduta extrapolou aquela prevista para o tipo penal, o que não ocorreu na espécie.
13. A causa especial de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, conforme previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/2006, exige que o apenado preencha, cumulativamente, todos os requisitos autorizadores para o usufruto da benesse, pressupondo que seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. Assim, a condição de portar maus antecedentes e se dedicar a atividades criminosas já afasta a possibilidade de incidência de tal causa de diminuição, pois ausentes os requisitos para a sua aplicação.
14. Fixada pena superior a quatro anos e inferior a oito anos, mas se tratando de réu portador de maus antecedentes e com conduta social desfavorável, mostra-se correto o estabelecimento do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, bem como o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
15. Ausente alteração do quadro fático que ensejou a decretação da custódia cautelar do acusado, a manutenção da prisão preventiva é medida que se impõe.
16. Recurso conhecido, rejeitadas as preliminares, e, no mérito, parcialmente provido.