Tribunal: TJDFT
Processo: 0712161-72.2023.8.07.0018
Órgão julgador: SILVANA DA SILVA CHAVES
Órgão colegiado: SEGUNDA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2024-10-07
Data de publicação: 2024-10-17

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. CADASTRO RESERVA. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO NOMEADO TAMBÉM FORA DAS VAGAS DE PROVIMENTO IMEDIATO. TEMA 784 DO STF. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Trata-se de recurso inominado interposto em face da sentença exarada pelo Juízo do 4o Juizado Especial da Fazenda Pública do DF, que julgou procedente o pedido inicial para condenar os réus a adotarem as providências necessárias à nomeação da autora para o cargo de Analista de Laboratório da Fundação Hemocentro de Brasília, por força de sua aprovação no Concurso Público regido pelo Edital no 01-SEPLAG/FHB, de 10.11.2016.
2. Na origem, a autora ajuizou ação em que pretende a determinação de sua nomeação para o cargo de Analista de Laboratório da Fundação Hemocentro de Brasília. Narrou que foi aprovada para o cargo de analista de laboratório, ficando classificada na 45a colocação, dentro da vagas de cadastro de reserva. Discorreu que foram realizadas diversas nomeação, demonstrando a necessidade da administração pública em preencher as vagas existente, contudo alguns candidatos não tomaram posse, tornando-se sem efeito suas nomeações e acarretando novas nomeações, inclusive de candidatos do cadastro de reserva. Destacou que o candidato 42 foi nomeado e não tomou posse, bem como que o candidato 44 foi nomeado para ocupar vaga advinda de exoneração no mesmo exercício, em razão de vacância ocorrida em 04/02/2022. Pontuou que a vaga do candidato 42 não foi preenchida, devendo ser ocupada pelo próximo candidato da lista, pois comprovada a necessidade e a existência de dotação orçamentária.
3. Recurso tempestivo e adequado à espécie. Isento de preparo. Foram ofertadas contrarrazões (ID 63717098).
4. A questão devolvida ao conhecimento desta Turma Recursal consiste na análise da existência de direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado nas vagas de cadastro de reserva quando há desistência de nomeação de outro candidato igualmente aprovado dentro das vagas de cadastro de reserva.
5. Em suas razões recursais, o Distrito Federal suscita preliminar de ilegitimidade passiva, sob a alegação de que a fundação responsável pelo certame possui personalidade jurídica própria. No mérito, os recorrentes alegam que a transferência do direito subjetivo à nomeação somente ocorre quando o candidato desistente ocupava vaga prevista no edital, não abrangendo o cadastro de reserva. Pontuam que a vaga de classificação 42 não possui direito subjetivo à nomeação e que eventual nomeação de candidato seguinte decorre da discricionariedade administrativa. Discorrem que os motivos que justificaram a nomeação e posse das vagas 43 e 44 não podem vincular a nomeação da vaga 45, decorrente da desistência da vaga 42, pois essas posses supriram a necessidade de recursos humanos. Defendem que não houve preterição arbitrária na vigência do certame e que a convocação de candidatos fora do número de vagas decorre da discricionariedade administrativa. Sustenta que não houve qualquer ilegalidade. Requer a concessão de efeito suspensivo e a improcedência dos pedidos iniciais.
6. Consoante art. 43 da Lei 9.099/95, o recurso terá somente efeito devolutivo, podendo o Juiz dar-lhe efeito suspensivo, para evitar dano irreparável para a parte, o que não ocorreu não presente caso.
7. Preliminar de ilegitimidade passiva. A legitimidade “ad causam” deve ser analisada sob a ótica da teoria da asserção, de modo que não se exige que a pertinência subjetiva com o direito material seja real ou que a pretensão deva ser acolhida. Para que seja a parte reputada legítima, basta a alegação da existência do vínculo jurídico-obrigacional entre as partes. A autora pretende a nomeação em cargo público de fundação vinculada ao Distrito Federal, o qual possui responsabilidade, ainda que subsidiária, por seus servidores. Logo, comprovada a existência de vínculo obrigacional entre as partes. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada.
8. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE no 837.311/PI, em sede de repercussão geral, Tema 784, estabeleceu que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público ocorre quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação e quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015, publicado no DJe 18/04/2016).
9. No caso dos autos, o edital previa a existência de 18 vagas para provimento imediato e 42 de cadastro de reserva para a especialidade escolhida pela autora (Analista de Laboratório - Biologia, Biomedicina, Farmácia-Bioquímica). A autora foi aprovada na 45a colocação, dentro das vagas destinadas ao cadastro de reserva. Logo após a homologação do concurso, houve a nomeação dos 18 primeiros aprovados para o aludido cargo, ocupando todas as vagas destinadas ao provimento imediato. No curso da validade do concurso foram providas outras vagas, atingindo o 44o candidato. O caso dos autos não se amolda a qualquer das hipóteses previstas no Tema 784 do STF. A autora não foi aprovada dentro das vagas destinadas a provimento imediato, não houve a nomeação de candidato aprovado em posição posterior à da autora, não houve a abertura de novo concurso durante a vigência do anterior com preterição imotivada de candidatos. Neste sentido, inexiste direito subjetivo à nomeação, que deve ou não ocorrer a critério da administração. Não cabe ao Poder Judiciário ingressar no mérito administrativo da necessidade ou não da nomeação de candidato não preterido para fins de atendimento de demanda pelo serviço.
10. Recurso conhecido e provido para reformar a sentença, julgando improcedentes os pedidos.
11. Custas isentas. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, em razão da ausência de recorrente vencido.
12. A súmula de julgamento servirá de acórdão, consoante disposto no artigo 46 da Lei 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. CADASTRO RESERVA. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO NOMEADO TAMBÉM FORA DAS VAGAS DE PROVIMENTO IMEDIATO. TEMA 784 DO STF. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Trata-se de recurso inominado interposto em face da sentença exarada pelo Juízo do 4o Juizado Especial da Fazenda Pública do DF, que julgou procedente o pedido inicial para condenar os réus a adotarem as providências necessárias à nomeação da autora para o cargo de Analista de Laboratório da Fundação Hemocentro de Brasília, por força de sua aprovação no Concurso Público regido pelo Edital no 01-SEPLAG/FHB, de 10.11.2016.
2. Na origem, a autora ajuizou ação em que pretende a determinação de sua nomeação para o cargo de Analista de Laboratório da Fundação Hemocentro de Brasília. Narrou que foi aprovada para o cargo de analista de laboratório, ficando classificada na 45a colocação, dentro da vagas de cadastro de reserva. Discorreu que foram realizadas diversas nomeação, demonstrando a necessidade da administração pública em preencher as vagas existente, contudo alguns candidatos não tomaram posse, tornando-se sem efeito suas nomeações e acarretando novas nomeações, inclusive de candidatos do cadastro de reserva. Destacou que o candidato 42 foi nomeado e não tomou posse, bem como que o candidato 44 foi nomeado para ocupar vaga advinda de exoneração no mesmo exercício, em razão de vacância ocorrida em 04/02/2022. Pontuou que a vaga do candidato 42 não foi preenchida, devendo ser ocupada pelo próximo candidato da lista, pois comprovada a necessidade e a existência de dotação orçamentária.
3. Recurso tempestivo e adequado à espécie. Isento de preparo. Foram ofertadas contrarrazões (ID 63717098).
4. A questão devolvida ao conhecimento desta Turma Recursal consiste na análise da existência de direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado nas vagas de cadastro de reserva quando há desistência de nomeação de outro candidato igualmente aprovado dentro das vagas de cadastro de reserva.
5. Em suas razões recursais, o Distrito Federal suscita preliminar de ilegitimidade passiva, sob a alegação de que a fundação responsável pelo certame possui personalidade jurídica própria. No mérito, os recorrentes alegam que a transferência do direito subjetivo à nomeação somente ocorre quando o candidato desistente ocupava vaga prevista no edital, não abrangendo o cadastro de reserva. Pontuam que a vaga de classificação 42 não possui direito subjetivo à nomeação e que eventual nomeação de candidato seguinte decorre da discricionariedade administrativa. Discorrem que os motivos que justificaram a nomeação e posse das vagas 43 e 44 não podem vincular a nomeação da vaga 45, decorrente da desistência da vaga 42, pois essas posses supriram a necessidade de recursos humanos. Defendem que não houve preterição arbitrária na vigência do certame e que a convocação de candidatos fora do número de vagas decorre da discricionariedade administrativa. Sustenta que não houve qualquer ilegalidade. Requer a concessão de efeito suspensivo e a improcedência dos pedidos iniciais.
6. Consoante art. 43 da Lei 9.099/95, o recurso terá somente efeito devolutivo, podendo o Juiz dar-lhe efeito suspensivo, para evitar dano irreparável para a parte, o que não ocorreu não presente caso.
7. Preliminar de ilegitimidade passiva. A legitimidade “ad causam” deve ser analisada sob a ótica da teoria da asserção, de modo que não se exige que a pertinência subjetiva com o direito material seja real ou que a pretensão deva ser acolhida. Para que seja a parte reputada legítima, basta a alegação da existência do vínculo jurídico-obrigacional entre as partes. A autora pretende a nomeação em cargo público de fundação vinculada ao Distrito Federal, o qual possui responsabilidade, ainda que subsidiária, por seus servidores. Logo, comprovada a existência de vínculo obrigacional entre as partes. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada.
8. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE no 837.311/PI, em sede de repercussão geral, Tema 784, estabeleceu que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público ocorre quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação e quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015, publicado no DJe 18/04/2016).
9. No caso dos autos, o edital previa a existência de 18 vagas para provimento imediato e 42 de cadastro de reserva para a especialidade escolhida pela autora (Analista de Laboratório - Biologia, Biomedicina, Farmácia-Bioquímica). A autora foi aprovada na 45a colocação, dentro das vagas destinadas ao cadastro de reserva. Logo após a homologação do concurso, houve a nomeação dos 18 primeiros aprovados para o aludido cargo, ocupando todas as vagas destinadas ao provimento imediato. No curso da validade do concurso foram providas outras vagas, atingindo o 44o candidato. O caso dos autos não se amolda a qualquer das hipóteses previstas no Tema 784 do STF. A autora não foi aprovada dentro das vagas destinadas a provimento imediato, não houve a nomeação de candidato aprovado em posição posterior à da autora, não houve a abertura de novo concurso durante a vigência do anterior com preterição imotivada de candidatos. Neste sentido, inexiste direito subjetivo à nomeação, que deve ou não ocorrer a critério da administração. Não cabe ao Poder Judiciário ingressar no mérito administrativo da necessidade ou não da nomeação de candidato não preterido para fins de atendimento de demanda pelo serviço.
10. Recurso conhecido e provido para reformar a sentença, julgando improcedentes os pedidos.
11. Custas isentas. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, em razão da ausência de recorrente vencido.
12. A súmula de julgamento servirá de acórdão, consoante disposto no artigo 46 da Lei 9.099/95.