Tribunal: TJDFT
Processo: 0734195-47.2023.8.07.0016
Órgão julgador: FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA
Órgão colegiado: PRIMEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2024-03-26
Data de publicação: 2024-04-10

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS. REJEITADA. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO. CONCURSO PÚBLICO. VAGA PARA COTAS. PROCESSO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. REPROVAÇÃO. COMISSÃO AVALIADORA. AUSENTE FLAGRANTE ILEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE. PRELIMINAR REJEITADA E NÃO PROVIDO.

I. Trata-se de recurso interposto pelo autor em face da sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial para que fosse reconhecida a ilegalidade do ato que o reprovou no procedimento de heteroidentificação do concurso público, de forma a assegurar a sua continuidade no certame dentro da lista de pretendentes às vagas destinadas às pessoas negras. Em seu recurso aduz preliminar de incompetência dos Juizados Especiais, face a necessidade de prova pericial. Ainda, defende que na ocasião do procedimento de heteroidentificação foram realizadas perguntas ao candidato, o que não constava no edital, a caracterizar flagrante ilegalidade. Destaca que a referida nulidade procedimental (perguntas ao candidato) pode ter impactado a decisão dos membros da comissão de avaliação, de modo que deve ser declarada a nulidade daquele ato administrativo. No mérito, destaca que preenche os requisitos para se enquadrar como pessoa parda, destacando o seu cabelo, cor da pele e fisionomia. Ademais, ressaltou que no registro perante a Polícia Civil do Distrito Federal consta que possui a cútis parda.

II. Recurso próprio, tempestivo e dispensado de preparo ante pedido formulado de concessão da gratuidade de justiça. Contrarrazões apresentadas.

III. Desnecessária a realização de perícia técnica, porquanto os elementos nos autos são suficientes para análise do mérito. Isso porque, conforme será detalhado, o critério estabelecido no edital é o fenótipo, enquanto que eventual intervenção do Judiciário no mérito da análise exige a demonstração de flagrante ilegalidade, sendo que os elementos nos autos são suficientes para apurar se ocorreu ilegalidade flagrante na avaliação efetuada. Preliminar de incompetência rejeitada.

IV. A tese recursal de nulidade da avaliação face a realização de perguntas ao candidato em desacordo com o edital configura inovação recursal, uma vez que corresponde a argumento não formulado no momento oportuno, perante o juízo de origem, de modo que operada a preclusão. Isso porque a juntada de novas teses apenas em sede recursal viola os princípios do contraditório e do duplo grau de jurisdição. Recurso não conhecido neste ponto.

V. Consta no edital do concurso que: “6.1.2 Para concorrer às vagas reservadas, o candidato deverá, no ato da inscrição, optar por concorrer às vagas reservadas aos negros e autodeclarar-se preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). (...) 6.1.3 A autodeclaração do candidato goza da presunção relativa de veracidade e terá validade somente para este concurso público. “6.1.3.1 A autodeclaração do candidato será confirmada mediante procedimento de heteroidentificação. (...) 6.2.4 Considera-se procedimento de heteroidentificação a identificação por terceiros da condição autodeclarada. (...) 6.2.5.1 A comissão de heteroidentificação será composta por cinco integrantes e seus suplentes, que não terão seus nomes divulgados, e deverá ter seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade. (...) 6.2.7 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato. 6.2.7.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação. 6.2.7.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 6.2.6 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais. 6.2.8 A comissão de heteroidentificação deliberará pela maioria de seus membros, sob forma de parecer motivado.”

VI. Assim, e em conformidade com o que se extrai da Lei no 12.990/2014, ainda que o candidato se autodeclare preto ou pardo, é necessária a confirmação do alegado por meio de processo de heteroidentificação pela comissão do concurso, conforme previsto no edital. Destaca-se, inclusive, que a avaliação realizada pela banca do concurso público acerca das características fenotípicas dos candidatos (heteroidentificação), em relação às vagas destinadas a negros e pardos, encontra amparo constitucional, nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 41/DF.

VII. Relevante destacar que somente é possível ao Judiciário analisar o mérito da avaliação no concurso público quando ocorrer flagrante ilegalidade, a exemplo de não submissão aos preceitos do edital de abertura do certame. No caso, constata-se que o edital do concurso elucidou que o critério de heteroidentificação seria o fenótipo, que analisa os aspectos visíveis do candidato, avaliado por cinco membros e mediante gravação da etapa de avaliação. Após divulgada a decisão que considerou o candidato “inapto” na etapa de heteroidentificação, foi assegurado o devido recurso administrativo. Assim, diante da irresignação do candidato, os membros avaliadores responderam o recurso, elucidando que: “Verifica-se que o candidato não apresenta em seu conjunto as características inerentes à raça, a exemplo, nariz, lábios, formato do rosto, fisionomia, cabelos. Por essas razões teve negado o seu parecer por cotas raciais.” (...) “O formato do rosto, cabelos, nariz, queixo e lábios não carregam as características típicas do afrodescendente. Por essas razões fica negada a concessão da vaga por cotas raciais. (...) “Visivelmente o fenótipo do candidato não traz características marcantes do afrodescendente, que em seu conjunto harmoniza a aparência de uma pessoa que culturalmente não sofreria preconceito, por questões raciais, por parte da sociedade. O tom de pele e as feições não carregam traços marcantes da raça. Não há que se falar em subjetividade de entendimento. Ao olhar para o candidato percebe-se que não se trata de uma pessoa negra/parda, nem afrodescendente. E sua cor, no meio social em que vive, não constitui uma causa de discriminação social ou racial. Ou seja, o candidato não tem características físicas que fazem com – ou que demonstre ou indique que - ela seja discriminada socialmente e sofra as consequências disso. Observa-se que o tom de pele não condiz com o esperado fenótipo da raça, assim como nariz, lábios, formato do rosto ou cabelos. Por essa razão reitera-se a decisão da Banca pela negativa de cota racial”. (ID 55832112).

VIII. A juntada pelo autor de foto e outras provas (identificação biométrica da PCDF indicando que o autor tem a cútis “parda”) não são suficientes para atestar flagrante ilegalidade na avaliação do fenótipo efetuada por cinco membros. Relembra-se que a avaliação é feita de forma presencial, exatamente para melhor apuração em relação a eventuais fotos, sendo que os fundamentos elencados são suficientes para demonstrar que não foram constatados os fenótipos / características físicas suficientes para reconhecer o autor como pardo/negro. Assim, constata-se que o indeferimento da inclusão do autor na vaga para cotas foi decorrente da regular aplicação das regras do edital, de modo que ausente flagrante ilegalidade.

IX. RECURSO CONHECIDO EM PARTE. PRELIMINAR REJEITADA E NÃO PROVIDO. Sentença mantida. Condeno a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da causa, cuja exigibilidade fica suspensa por ser beneficiária da gratuidade de justiça, ora deferida.

X. A ementa servirá de acórdão, conforme art. 46 da Lei n. 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS. REJEITADA. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO. CONCURSO PÚBLICO. VAGA PARA COTAS. PROCESSO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. REPROVAÇÃO. COMISSÃO AVALIADORA. AUSENTE FLAGRANTE ILEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE. PRELIMINAR REJEITADA E NÃO PROVIDO.

I. Trata-se de recurso interposto pelo autor em face da sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial para que fosse reconhecida a ilegalidade do ato que o reprovou no procedimento de heteroidentificação do concurso público, de forma a assegurar a sua continuidade no certame dentro da lista de pretendentes às vagas destinadas às pessoas negras. Em seu recurso aduz preliminar de incompetência dos Juizados Especiais, face a necessidade de prova pericial. Ainda, defende que na ocasião do procedimento de heteroidentificação foram realizadas perguntas ao candidato, o que não constava no edital, a caracterizar flagrante ilegalidade. Destaca que a referida nulidade procedimental (perguntas ao candidato) pode ter impactado a decisão dos membros da comissão de avaliação, de modo que deve ser declarada a nulidade daquele ato administrativo. No mérito, destaca que preenche os requisitos para se enquadrar como pessoa parda, destacando o seu cabelo, cor da pele e fisionomia. Ademais, ressaltou que no registro perante a Polícia Civil do Distrito Federal consta que possui a cútis parda.

II. Recurso próprio, tempestivo e dispensado de preparo ante pedido formulado de concessão da gratuidade de justiça. Contrarrazões apresentadas.

III. Desnecessária a realização de perícia técnica, porquanto os elementos nos autos são suficientes para análise do mérito. Isso porque, conforme será detalhado, o critério estabelecido no edital é o fenótipo, enquanto que eventual intervenção do Judiciário no mérito da análise exige a demonstração de flagrante ilegalidade, sendo que os elementos nos autos são suficientes para apurar se ocorreu ilegalidade flagrante na avaliação efetuada. Preliminar de incompetência rejeitada.

IV. A tese recursal de nulidade da avaliação face a realização de perguntas ao candidato em desacordo com o edital configura inovação recursal, uma vez que corresponde a argumento não formulado no momento oportuno, perante o juízo de origem, de modo que operada a preclusão. Isso porque a juntada de novas teses apenas em sede recursal viola os princípios do contraditório e do duplo grau de jurisdição. Recurso não conhecido neste ponto.

V. Consta no edital do concurso que: “6.1.2 Para concorrer às vagas reservadas, o candidato deverá, no ato da inscrição, optar por concorrer às vagas reservadas aos negros e autodeclarar-se preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). (...) 6.1.3 A autodeclaração do candidato goza da presunção relativa de veracidade e terá validade somente para este concurso público. “6.1.3.1 A autodeclaração do candidato será confirmada mediante procedimento de heteroidentificação. (...) 6.2.4 Considera-se procedimento de heteroidentificação a identificação por terceiros da condição autodeclarada. (...) 6.2.5.1 A comissão de heteroidentificação será composta por cinco integrantes e seus suplentes, que não terão seus nomes divulgados, e deverá ter seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade. (...) 6.2.7 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato. 6.2.7.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação. 6.2.7.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 6.2.6 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais. 6.2.8 A comissão de heteroidentificação deliberará pela maioria de seus membros, sob forma de parecer motivado.”

VI. Assim, e em conformidade com o que se extrai da Lei no 12.990/2014, ainda que o candidato se autodeclare preto ou pardo, é necessária a confirmação do alegado por meio de processo de heteroidentificação pela comissão do concurso, conforme previsto no edital. Destaca-se, inclusive, que a avaliação realizada pela banca do concurso público acerca das características fenotípicas dos candidatos (heteroidentificação), em relação às vagas destinadas a negros e pardos, encontra amparo constitucional, nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 41/DF.

VII. Relevante destacar que somente é possível ao Judiciário analisar o mérito da avaliação no concurso público quando ocorrer flagrante ilegalidade, a exemplo de não submissão aos preceitos do edital de abertura do certame. No caso, constata-se que o edital do concurso elucidou que o critério de heteroidentificação seria o fenótipo, que analisa os aspectos visíveis do candidato, avaliado por cinco membros e mediante gravação da etapa de avaliação. Após divulgada a decisão que considerou o candidato “inapto” na etapa de heteroidentificação, foi assegurado o devido recurso administrativo. Assim, diante da irresignação do candidato, os membros avaliadores responderam o recurso, elucidando que: “Verifica-se que o candidato não apresenta em seu conjunto as características inerentes à raça, a exemplo, nariz, lábios, formato do rosto, fisionomia, cabelos. Por essas razões teve negado o seu parecer por cotas raciais.” (...) “O formato do rosto, cabelos, nariz, queixo e lábios não carregam as características típicas do afrodescendente. Por essas razões fica negada a concessão da vaga por cotas raciais. (...) “Visivelmente o fenótipo do candidato não traz características marcantes do afrodescendente, que em seu conjunto harmoniza a aparência de uma pessoa que culturalmente não sofreria preconceito, por questões raciais, por parte da sociedade. O tom de pele e as feições não carregam traços marcantes da raça. Não há que se falar em subjetividade de entendimento. Ao olhar para o candidato percebe-se que não se trata de uma pessoa negra/parda, nem afrodescendente. E sua cor, no meio social em que vive, não constitui uma causa de discriminação social ou racial. Ou seja, o candidato não tem características físicas que fazem com – ou que demonstre ou indique que - ela seja discriminada socialmente e sofra as consequências disso. Observa-se que o tom de pele não condiz com o esperado fenótipo da raça, assim como nariz, lábios, formato do rosto ou cabelos. Por essa razão reitera-se a decisão da Banca pela negativa de cota racial”. (ID 55832112).

VIII. A juntada pelo autor de foto e outras provas (identificação biométrica da PCDF indicando que o autor tem a cútis “parda”) não são suficientes para atestar flagrante ilegalidade na avaliação do fenótipo efetuada por cinco membros. Relembra-se que a avaliação é feita de forma presencial, exatamente para melhor apuração em relação a eventuais fotos, sendo que os fundamentos elencados são suficientes para demonstrar que não foram constatados os fenótipos / características físicas suficientes para reconhecer o autor como pardo/negro. Assim, constata-se que o indeferimento da inclusão do autor na vaga para cotas foi decorrente da regular aplicação das regras do edital, de modo que ausente flagrante ilegalidade.

IX. RECURSO CONHECIDO EM PARTE. PRELIMINAR REJEITADA E NÃO PROVIDO. Sentença mantida. Condeno a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da causa, cuja exigibilidade fica suspensa por ser beneficiária da gratuidade de justiça, ora deferida.

X. A ementa servirá de acórdão, conforme art. 46 da Lei n. 9.099/95.