Tribunal: TJDFT
Processo: 0701040-77.2017.8.07.9000
Órgão julgador: LUIS EDUARDO YATSUDA ARIMA
Órgão colegiado: PRIMEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2024-08-16
Data de publicação: 2024-09-02

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. TARIFAS TUST E TUSD. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. PROBABILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA. TEMA 986 DO STJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pela parte autora contra a decisão proferida pelo Juízo do 2o Juizado Especial da Fazenda Pública do DF que, nos autos da Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito c/c Tutela Antecipada de Urgência, Processo no 0730919-18.2017.8.07.0016, indeferiu a tutela de urgência.
2. Recurso próprio e tempestivo (ID 2386385). Custas dispensadas.
3. Nas suas razões recursais, o agravante afirma que o pedido está baseado em decisões recentes do STJ que declararam indevida a cobrança de TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS. Diz que se decidiu dessa forma, pois o “fato gerador do imposto somente ocorre mediante o efetivo consumo da energia elétrica, momento este estabelecido na sua fonte de geração e não na distribuição e transmissão. (AgRg no RECURSO ESPECIAL No 1.359.399 – MG, MINISTRO HUMBERTO MARTINS, julgamento 19/06/2013).” Argumenta que o ICMS incide sobre a energia elétrica, não sobre tarifas relativas à estrutura física correlacionada, de modo que não se pode, por simulação, realizar equiparação, sob pena de tratar igualmente a energia elétrica e a tarifa de distribuição ou outras despesas semelhantes. Defende que fazer incidir o imposto de circulação de mercadorias ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é exigir tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação vigente (notadamente Constituição Federal e Lei Complementar no 87/96), o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, segundo o qual, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça. Destaca que a própria Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL comunga deste entendimento, esboçado em sua Resolução no 414/2010, esclarecendo, para fins de responsabilidade, o momento em que ocorre a transferência da mercadoria (energia elétrica) para o consumidor. Conclui que as tarifas "TUST" e "TUSD" não fazem parte da base de cálculo do ICMS, pois o fato gerador desse imposto é a saída da mercadoria, ou seja, momento do efetivo consumo da energia elétrica, excluindo-se quaisquer encargos relativos às fases de transmissão e distribuição de energia. Ao final requer a) a concessão da antecipação da tutela recursal, reformando a decisão ora hostilizada para determinar ao Réu que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) e demais Encargos Setoriais que não representam efetivo consumo de energia elétrica; b) que seja expedido ofício para CEB – COMPANHIA ENERGÉTICA DE BRASÍLIA, concessionária responsável pelo fornecimento de energia elétrica, determinando que no prazo de 24 horas (vinte e quatro horas), após a intimação da decisão concessiva da antecipação dos efeitos da tutela, proceda a imediata exclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Trasmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) e demais encargos setoriais da base de cálculo do ICMS cobrado na fatura de energia elétrica, sob pena de imposição de multa diária.
4. Em contrarrazões (ID 2643945), o ente distrital sustenta a ausência dos requisitos que autorizam a tutela de urgência, considerando a inexistência de risco ao resultado útil do processo e a falta de plausibilidade do direito. Afirma que a Primeira Seção do STJ, ao examinar o tema, afetou o EREsp. 1.163.020/RS à sistemática dos recursos repetitivos e suspendeu a tramitação de todos os processos em âmbito nacional, inclusive nos Juizados Especiais, demonstrando que a questão de direito é controvertida, o que, de antemão, afasta a verossimilhança do direito sustentado pelo agravado. Destaca que a Súmula 166 do STJ não se aplica ao caso em análise, porquanto a discussão que culminou na elaboração de seu enunciado versava sobre a hipótese de incidência de ICMS no transporte de mercadoria entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo contribuinte, tema diverso do enfrentado nestes autos. Argumenta que a Súmula 391, corrobora o entendimento de que outros componentes tarifários integram a base de cálculo do ICMS e não apenas a tarifa de energia elétrica. Ao final, requer que seja negado provimento ao recurso, mantendo-se inalterada a decisão agravada.
5. O pedido liminar foi indeferido (ID 2411885).
6. Contra essa decisão foi interposto agravo interno (ID 2636544), no qual o agravante aponta que a probabilidade do direito se encontra na jurisprudência consolidada do e. STJ no sentido que o ICMS somente incidirá sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida.
7. Contrarrazões ao agravo interno no ID. 2972408, no qual o agravado defende a inexistência dos requisitos da tutela provisória.
8. Intimado a se manifestar acerca do julgamento do tema 986, do STJ, o agravante requereu que o feito continue suspenso até que ocorra o trânsito em julgado do Recurso Especial no 1.163.020, oportunidade em que verificará se ocorreu alteração dos efeitos modulatórios ali fixados.
9. Indefere-se o pedido de suspensão do processo, haja vista que em consulta aos autos do REsp no 1.163.020, após o não conhecimento dos Embargos de Divergência e com desafetação do julgamento no rito do art. 1.036 do CPC, houve trânsito em julgado em 24/06/2024. Além do mais, diante da publicação do acórdão e da fixação da tese jurídica do Tema 986, do STJ, não subsiste decisão dos Tribunais Superiores de efeito suspensivo, restando incabível a suspensão do presente processo.
10. Tendo em vista que o Agravo de Instrumento já se encontra apto para julgamento e em homenagem ao princípio da celeridade e efetividade da prestação jurisdicional, haja vista que as partes tem o direito de obterem em prazo razoável a solução integral do mérito, julgo prejudicado o agravo interno.
11. A questão controvertida se restringe a verificar a presença, ou não, dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, deferida na origem, com o objetivo de suspender a exigibilidade do crédito tributário do ICMS relativo a TUSD, TUST e encargos setoriais.
12. A concessão de tutela de urgência pressupõe, necessariamente, a existência de elementos que evidenciem a probabilidade de direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil.
13. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso paradigma representativo do Tema 986 (REsp 1692023/MT), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”.
14. Importa destacar que, ao modular os efeitos da tese fixada, o Min. Herman Benjamin lavrou o acórdão consignando o seguinte: “Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3o, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo”.
15. Tem-se, portanto, que a pretensão do agravante não merece amparo, na medida em que a Corte Superior reconheceu a legalidade da inclusão das tarifas na base de cálculo do ICMS. Além disso, há de se observar que a pretensão do recorrente não está amparada pela modulação de efeitos proposta pelo Superior Tribunal de Justiça, uma vez que a ação ordinária foi ajuizada após o marco temporal estabelecido para modulação dos efeitos (27/03/2017).
16. Nesse contexto, o desprovimento do recurso é medida que se impõe, haja vista a ausência de probabilidade do direito do agravante.
17. Ainda, não há urgência ou risco de perigo de dano grave, mormente porque o recorrente pode utilizar da ação de repetição de indébito, se o caso.
18. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. Sem condenação em honorários advocatícios em face da recente decisão da Turma de Uniformização de Jurisprudência das Turmas Recursais que decidiu pela não incidência de tal verba no caso de agravo de instrumento.
19. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n. 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. TARIFAS TUST E TUSD. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. PROBABILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA. TEMA 986 DO STJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pela parte autora contra a decisão proferida pelo Juízo do 2o Juizado Especial da Fazenda Pública do DF que, nos autos da Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito c/c Tutela Antecipada de Urgência, Processo no 0730919-18.2017.8.07.0016, indeferiu a tutela de urgência.
2. Recurso próprio e tempestivo (ID 2386385). Custas dispensadas.
3. Nas suas razões recursais, o agravante afirma que o pedido está baseado em decisões recentes do STJ que declararam indevida a cobrança de TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS. Diz que se decidiu dessa forma, pois o “fato gerador do imposto somente ocorre mediante o efetivo consumo da energia elétrica, momento este estabelecido na sua fonte de geração e não na distribuição e transmissão. (AgRg no RECURSO ESPECIAL No 1.359.399 – MG, MINISTRO HUMBERTO MARTINS, julgamento 19/06/2013).” Argumenta que o ICMS incide sobre a energia elétrica, não sobre tarifas relativas à estrutura física correlacionada, de modo que não se pode, por simulação, realizar equiparação, sob pena de tratar igualmente a energia elétrica e a tarifa de distribuição ou outras despesas semelhantes. Defende que fazer incidir o imposto de circulação de mercadorias ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é exigir tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação vigente (notadamente Constituição Federal e Lei Complementar no 87/96), o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, segundo o qual, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça. Destaca que a própria Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL comunga deste entendimento, esboçado em sua Resolução no 414/2010, esclarecendo, para fins de responsabilidade, o momento em que ocorre a transferência da mercadoria (energia elétrica) para o consumidor. Conclui que as tarifas "TUST" e "TUSD" não fazem parte da base de cálculo do ICMS, pois o fato gerador desse imposto é a saída da mercadoria, ou seja, momento do efetivo consumo da energia elétrica, excluindo-se quaisquer encargos relativos às fases de transmissão e distribuição de energia. Ao final requer a) a concessão da antecipação da tutela recursal, reformando a decisão ora hostilizada para determinar ao Réu que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) e demais Encargos Setoriais que não representam efetivo consumo de energia elétrica; b) que seja expedido ofício para CEB – COMPANHIA ENERGÉTICA DE BRASÍLIA, concessionária responsável pelo fornecimento de energia elétrica, determinando que no prazo de 24 horas (vinte e quatro horas), após a intimação da decisão concessiva da antecipação dos efeitos da tutela, proceda a imediata exclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Trasmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) e demais encargos setoriais da base de cálculo do ICMS cobrado na fatura de energia elétrica, sob pena de imposição de multa diária.
4. Em contrarrazões (ID 2643945), o ente distrital sustenta a ausência dos requisitos que autorizam a tutela de urgência, considerando a inexistência de risco ao resultado útil do processo e a falta de plausibilidade do direito. Afirma que a Primeira Seção do STJ, ao examinar o tema, afetou o EREsp. 1.163.020/RS à sistemática dos recursos repetitivos e suspendeu a tramitação de todos os processos em âmbito nacional, inclusive nos Juizados Especiais, demonstrando que a questão de direito é controvertida, o que, de antemão, afasta a verossimilhança do direito sustentado pelo agravado. Destaca que a Súmula 166 do STJ não se aplica ao caso em análise, porquanto a discussão que culminou na elaboração de seu enunciado versava sobre a hipótese de incidência de ICMS no transporte de mercadoria entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo contribuinte, tema diverso do enfrentado nestes autos. Argumenta que a Súmula 391, corrobora o entendimento de que outros componentes tarifários integram a base de cálculo do ICMS e não apenas a tarifa de energia elétrica. Ao final, requer que seja negado provimento ao recurso, mantendo-se inalterada a decisão agravada.
5. O pedido liminar foi indeferido (ID 2411885).
6. Contra essa decisão foi interposto agravo interno (ID 2636544), no qual o agravante aponta que a probabilidade do direito se encontra na jurisprudência consolidada do e. STJ no sentido que o ICMS somente incidirá sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida.
7. Contrarrazões ao agravo interno no ID. 2972408, no qual o agravado defende a inexistência dos requisitos da tutela provisória.
8. Intimado a se manifestar acerca do julgamento do tema 986, do STJ, o agravante requereu que o feito continue suspenso até que ocorra o trânsito em julgado do Recurso Especial no 1.163.020, oportunidade em que verificará se ocorreu alteração dos efeitos modulatórios ali fixados.
9. Indefere-se o pedido de suspensão do processo, haja vista que em consulta aos autos do REsp no 1.163.020, após o não conhecimento dos Embargos de Divergência e com desafetação do julgamento no rito do art. 1.036 do CPC, houve trânsito em julgado em 24/06/2024. Além do mais, diante da publicação do acórdão e da fixação da tese jurídica do Tema 986, do STJ, não subsiste decisão dos Tribunais Superiores de efeito suspensivo, restando incabível a suspensão do presente processo.
10. Tendo em vista que o Agravo de Instrumento já se encontra apto para julgamento e em homenagem ao princípio da celeridade e efetividade da prestação jurisdicional, haja vista que as partes tem o direito de obterem em prazo razoável a solução integral do mérito, julgo prejudicado o agravo interno.
11. A questão controvertida se restringe a verificar a presença, ou não, dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, deferida na origem, com o objetivo de suspender a exigibilidade do crédito tributário do ICMS relativo a TUSD, TUST e encargos setoriais.
12. A concessão de tutela de urgência pressupõe, necessariamente, a existência de elementos que evidenciem a probabilidade de direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil.
13. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso paradigma representativo do Tema 986 (REsp 1692023/MT), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”.
14. Importa destacar que, ao modular os efeitos da tese fixada, o Min. Herman Benjamin lavrou o acórdão consignando o seguinte: “Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3o, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo”.
15. Tem-se, portanto, que a pretensão do agravante não merece amparo, na medida em que a Corte Superior reconheceu a legalidade da inclusão das tarifas na base de cálculo do ICMS. Além disso, há de se observar que a pretensão do recorrente não está amparada pela modulação de efeitos proposta pelo Superior Tribunal de Justiça, uma vez que a ação ordinária foi ajuizada após o marco temporal estabelecido para modulação dos efeitos (27/03/2017).
16. Nesse contexto, o desprovimento do recurso é medida que se impõe, haja vista a ausência de probabilidade do direito do agravante.
17. Ainda, não há urgência ou risco de perigo de dano grave, mormente porque o recorrente pode utilizar da ação de repetição de indébito, se o caso.
18. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. Sem condenação em honorários advocatícios em face da recente decisão da Turma de Uniformização de Jurisprudência das Turmas Recursais que decidiu pela não incidência de tal verba no caso de agravo de instrumento.
19. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n. 9.099/95.