Tribunal: TJDFT
Processo: 0702253-88.2023.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2024-04-05

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0702253-88.2023.8.07.0018 RECORRENTE: BANCO DO BRASIL S/A RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I - Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sexta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. SERVIÇOS RELACIONADOS AO SETOR BANCÁRIO OU FINANCEIRO. INCIDÊNCIA DE ISSQN. LC No 116/2003. DECRETO No 25.508/2005. RESOLUÇÃO No 3.919/2010 DO BACEN. PRÉVIA TARIFAÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS PELAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS, SALVO SE SE TRATAR DE SERVIÇOS ESSENCIAIS, PUBLICAMENTE DIVULGADA. DIVERGÊNCIA ENTRE OS VALORES CONSTANTES DAS TABELAS DIVULGADAS E OS EFETIVAMENTE COBRADOS PELA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. INÚMEROS LANÇAMENTOS A DÉBITO NAS CONTAS DAS RECEITAS AUFERIDAS. DIMINUIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO ISSQN. RECOLHIMENTO A MENOR DO TRIBUTO. LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ANÁLISE DAS INFORMAÇÕES CONSTANTES DO LIVRO RAZÃO. DESCONSIDERAÇÃO DOS DÉBITOS EM OBSERVÂNCIA AO ART. 148 DO CTN. RESTITUIÇÃO DE VALOR PAGO A MAIOR EM RELAÇÃO A UMA DAS RUBRICAS CONSTANTES DO AUTO DE INFRAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. ADESÃO AO REFIS-DF-2021 EM DATA POSTERIOR AO DESPACHO RETIFICADOR DO AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA PUNITIVA DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DA FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS DE MORA NO AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ART. 373, I, DO CPC. 1. Nos termos do art. 156, III, da CF, compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN), não compreendidos no art. 155, II, da CF, definidos em lei complementar. 2. Com a edição da Lei Complementar no 116/2003, restou estabelecido que o ISSQN tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista a ela anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador (art. 1o), sendo que o item 15 da referida lista estabelece como serviços sobre os quais incidirá o tributo em questão aqueles relacionados ao setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituições financeiras autorizadas a funcionar pela União ou por quem de direito. 3. Consoante art. 7o da LC no 116/2003, a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, norma esta que foi repetida no art. 27, caput, do Decreto no 25.508/2005, que regulamenta o ISSQN. 3.1. A Resolução no 3.919/2010, do BACEN, consolida normas sobre cobrança de tarifas pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras e demais instituições por ele autorizadas a funcionar, estipulando, em seu art. 2o, que é vedada às referidas instituições a cobrança de tarifas pela prestação de serviços bancários essenciais a pessoas naturais, elencando quais serviços seriam essenciais. Além disso, nos termos do seu art. 15, estabelece que é obrigatória a divulgação pelas instituições financeiras, em local e formato visíveis ao público no recinto das suas dependências, bem como nos respectivos sítios eletrônicos na internet, das informações relativas à prestação de serviços a pessoas naturais e pessoas jurídicas e respectivas tarifas. 3.1.1. Em suma, os serviços prestados pelas instituições financeiras são tarifados com preços previamente instituídos por elas, salvo se se tratarem de serviços essenciais, sendo que as respectivas informações, tanto acerca da tarifação quanto da sua vedação, deverão ser divulgadas publicamente. 3.2. À luz do art. 148 do CTN, ?quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial?. 4. Na espécie, o fisco verificou divergência em relação aos valores constantes das tabelas divulgadas, em observância à Resolução no 3.919/2010 do BACEN, e os que efetivamente foram cobrados, em razão de inúmeros lançamentos a débito nas contas das receitas auferidas, que acarretou a diminuição da base de cálculo para fins de incidência do ISSQN e o consequente recolhimento a menor do tributo, conforme auto de infração lavrado. 4.1. Conquanto notificada para que apresentasse esclarecimentos acerca dos débitos lançados e os documentos enumerados no Livro Razão que embasassem a contabilização e justificassem o estorno nas contas de receita por serviços não prestados, a instituição bancária não se desincumbiu do ônus da prova disposto no art. 373, I, do CPC, o que ensejou a desconsideração dos débitos, por meio de auditoria tributária devidamente alicerçada nos documentos apresentados pelo banco, em observância ao art. 148 do CTN. 5. Quanto ao pedido de restituição de valor supostamente pago a maior em relação a uma das rubricas constantes do auto de infração, depreende-se dos autos que a instituição bancária aderiu ao REFIS-DF-2021 para fins de pagamento somente em data posterior ao despacho retificador do auto de infração, do que se conclui que o valor considerado quando da adesão ao REFIS-DF-2021 foi o constante do despacho retificador, e não o original, inserto no auto de infração. 6. O STF firmou entendimento no sentido de que o princípio da vedação ao confisco deve ser observado não apenas na instituição de tributos, mas também na imposição das multas fiscais, motivo pelo qual o valor das multas em questão devem se limitar ao patamar de 100% do valor do tributo. 7. No tocante à afirmação do banco de que o auto de infração deve ser anulado tendo em vista a ausência de previsão da forma de cálculo dos juros de mora, em observância ao item 7 do referido auto de infração, verifica-se que foram listados os anexos que o integraram, não tendo a referida parte se desincumbido de comprovar sua alegação, à luz do art. 373, I, do CPC, já mencionado, mormente diante da afirmação do ente público no sentido de que ?quanto à forma de cálculo dos juros de mora e correção, verifica-se que a forma de cálculo desses encargos e atualização está descrita no anexo ao Auto de infração. A legislação utilizada foi a Lei Complementar n° 435, de 27 de dezembro de 2001, com a redação dada pela Lei Complementar n° 943, de 16 de abril de 2018, bem como, o ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO N° 06/2018-SUREC/SEF.? 8. Apelação desprovida. A parte recorrente alega violação aos artigos 7o da LC 116/2003, 13, §1o, inciso II, a, da LC 87/1996, 108, §1o, e 206, ambos do CTN e 38 da Lei 6.830/80, afirmando que “a diferença entre o preço cobrado e o ‘preço máximo possível’ não pode – seja qual for o critério de cálculo adotado para se chegar a essa diferença – ser levada à tributação por meio do ISS, até porque, na hipótese, não se está sequer diante de um desconto, mas sim de um preço (‘o preço do serviço’), que resultou da livre negociação entre a instituição financeira e seu cliente, em função do grau de relacionamento existente entre ambos, bem como, das peculiaridades das operações concertadas”. Assevera que inexiste qualquer regra que obrigue a instituição financeira a cobrar, pelos seus serviços, o preço máximo da tarifa pela prestação de serviços. E não está impedida de, dentro das salutares regras da livre concorrência, praticar preços menores ou, dependendo das circunstâncias, nenhum preço. Relata que a base de cálculo do ISS foi explicitada na Lei Federal Complementar (LC 116/2003, art. 7o) como sendo, pura e simplesmente, “o preço do serviço”. Suscita que, aceitando a tese de que o “preço diferenciado” é um desconto, estaríamos diante de um desconto incondicional, porque não-sujeito a qualquer evento futuro e incerto. Acrescenta que, ainda que se considere a hipótese de desconto condicional, o raciocínio se mantém, porquanto a base de cálculo do ISS deve circunscrever-se ao efetivo valor que ingressa nos cofres do prestador, em decorrência do serviço executado. Articula, em razão da pendência de eventual ajuizamento de execução fiscal, ser cabível a propositura da ação presente ação anulatória para buscar a anulação do indevido lançamento tributário, e constituir garantia integral do débito, a fim de obter a suspensão da sua exigibilidade, e impedir a inclusão da instituição financeira no CADIN, além de permitir a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa. Aduz que é taxativa a lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116/2003, não se admitindo analogia para equiparar como fato gerador do ISS serviço distinto daquele previsto expressamente na citada lista. II - O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo regular. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido. Com efeito, as teses sustentadas pela parte recorrente, devidamente prequestionadas, encerram discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. III - Ante o exposto, ADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A028

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0702253-88.2023.8.07.0018 RECORRENTE: BANCO DO BRASIL S/A RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I - Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sexta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. SERVIÇOS RELACIONADOS AO SETOR BANCÁRIO OU FINANCEIRO. INCIDÊNCIA DE ISSQN. LC No 116/2003. DECRETO No 25.508/2005. RESOLUÇÃO No 3.919/2010 DO BACEN. PRÉVIA TARIFAÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS PELAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS, SALVO SE SE TRATAR DE SERVIÇOS ESSENCIAIS, PUBLICAMENTE DIVULGADA. DIVERGÊNCIA ENTRE OS VALORES CONSTANTES DAS TABELAS DIVULGADAS E OS EFETIVAMENTE COBRADOS PELA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. INÚMEROS LANÇAMENTOS A DÉBITO NAS CONTAS DAS RECEITAS AUFERIDAS. DIMINUIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO ISSQN. RECOLHIMENTO A MENOR DO TRIBUTO. LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ANÁLISE DAS INFORMAÇÕES CONSTANTES DO LIVRO RAZÃO. DESCONSIDERAÇÃO DOS DÉBITOS EM OBSERVÂNCIA AO ART. 148 DO CTN. RESTITUIÇÃO DE VALOR PAGO A MAIOR EM RELAÇÃO A UMA DAS RUBRICAS CONSTANTES DO AUTO DE INFRAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. ADESÃO AO REFIS-DF-2021 EM DATA POSTERIOR AO DESPACHO RETIFICADOR DO AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA PUNITIVA DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DA FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS DE MORA NO AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ART. 373, I, DO CPC. 1. Nos termos do art. 156, III, da CF, compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN), não compreendidos no art. 155, II, da CF, definidos em lei complementar. 2. Com a edição da Lei Complementar no 116/2003, restou estabelecido que o ISSQN tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista a ela anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador (art. 1o), sendo que o item 15 da referida lista estabelece como serviços sobre os quais incidirá o tributo em questão aqueles relacionados ao setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituições financeiras autorizadas a funcionar pela União ou por quem de direito. 3. Consoante art. 7o da LC no 116/2003, a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, norma esta que foi repetida no art. 27, caput, do Decreto no 25.508/2005, que regulamenta o ISSQN. 3.1. A Resolução no 3.919/2010, do BACEN, consolida normas sobre cobrança de tarifas pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras e demais instituições por ele autorizadas a funcionar, estipulando, em seu art. 2o, que é vedada às referidas instituições a cobrança de tarifas pela prestação de serviços bancários essenciais a pessoas naturais, elencando quais serviços seriam essenciais. Além disso, nos termos do seu art. 15, estabelece que é obrigatória a divulgação pelas instituições financeiras, em local e formato visíveis ao público no recinto das suas dependências, bem como nos respectivos sítios eletrônicos na internet, das informações relativas à prestação de serviços a pessoas naturais e pessoas jurídicas e respectivas tarifas. 3.1.1. Em suma, os serviços prestados pelas instituições financeiras são tarifados com preços previamente instituídos por elas, salvo se se tratarem de serviços essenciais, sendo que as respectivas informações, tanto acerca da tarifação quanto da sua vedação, deverão ser divulgadas publicamente. 3.2. À luz do art. 148 do CTN, ?quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial?. 4. Na espécie, o fisco verificou divergência em relação aos valores constantes das tabelas divulgadas, em observância à Resolução no 3.919/2010 do BACEN, e os que efetivamente foram cobrados, em razão de inúmeros lançamentos a débito nas contas das receitas auferidas, que acarretou a diminuição da base de cálculo para fins de incidência do ISSQN e o consequente recolhimento a menor do tributo, conforme auto de infração lavrado. 4.1. Conquanto notificada para que apresentasse esclarecimentos acerca dos débitos lançados e os documentos enumerados no Livro Razão que embasassem a contabilização e justificassem o estorno nas contas de receita por serviços não prestados, a instituição bancária não se desincumbiu do ônus da prova disposto no art. 373, I, do CPC, o que ensejou a desconsideração dos débitos, por meio de auditoria tributária devidamente alicerçada nos documentos apresentados pelo banco, em observância ao art. 148 do CTN. 5. Quanto ao pedido de restituição de valor supostamente pago a maior em relação a uma das rubricas constantes do auto de infração, depreende-se dos autos que a instituição bancária aderiu ao REFIS-DF-2021 para fins de pagamento somente em data posterior ao despacho retificador do auto de infração, do que se conclui que o valor considerado quando da adesão ao REFIS-DF-2021 foi o constante do despacho retificador, e não o original, inserto no auto de infração. 6. O STF firmou entendimento no sentido de que o princípio da vedação ao confisco deve ser observado não apenas na instituição de tributos, mas também na imposição das multas fiscais, motivo pelo qual o valor das multas em questão devem se limitar ao patamar de 100% do valor do tributo. 7. No tocante à afirmação do banco de que o auto de infração deve ser anulado tendo em vista a ausência de previsão da forma de cálculo dos juros de mora, em observância ao item 7 do referido auto de infração, verifica-se que foram listados os anexos que o integraram, não tendo a referida parte se desincumbido de comprovar sua alegação, à luz do art. 373, I, do CPC, já mencionado, mormente diante da afirmação do ente público no sentido de que ?quanto à forma de cálculo dos juros de mora e correção, verifica-se que a forma de cálculo desses encargos e atualização está descrita no anexo ao Auto de infração. A legislação utilizada foi a Lei Complementar n° 435, de 27 de dezembro de 2001, com a redação dada pela Lei Complementar n° 943, de 16 de abril de 2018, bem como, o ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO N° 06/2018-SUREC/SEF.? 8. Apelação desprovida. A parte recorrente alega violação aos artigos 7o da LC 116/2003, 13, §1o, inciso II, a, da LC 87/1996, 108, §1o, e 206, ambos do CTN e 38 da Lei 6.830/80, afirmando que “a diferença entre o preço cobrado e o ‘preço máximo possível’ não pode – seja qual for o critério de cálculo adotado para se chegar a essa diferença – ser levada à tributação por meio do ISS, até porque, na hipótese, não se está sequer diante de um desconto, mas sim de um preço (‘o preço do serviço’), que resultou da livre negociação entre a instituição financeira e seu cliente, em função do grau de relacionamento existente entre ambos, bem como, das peculiaridades das operações concertadas”. Assevera que inexiste qualquer regra que obrigue a instituição financeira a cobrar, pelos seus serviços, o preço máximo da tarifa pela prestação de serviços. E não está impedida de, dentro das salutares regras da livre concorrência, praticar preços menores ou, dependendo das circunstâncias, nenhum preço. Relata que a base de cálculo do ISS foi explicitada na Lei Federal Complementar (LC 116/2003, art. 7o) como sendo, pura e simplesmente, “o preço do serviço”. Suscita que, aceitando a tese de que o “preço diferenciado” é um desconto, estaríamos diante de um desconto incondicional, porque não-sujeito a qualquer evento futuro e incerto. Acrescenta que, ainda que se considere a hipótese de desconto condicional, o raciocínio se mantém, porquanto a base de cálculo do ISS deve circunscrever-se ao efetivo valor que ingressa nos cofres do prestador, em decorrência do serviço executado. Articula, em razão da pendência de eventual ajuizamento de execução fiscal, ser cabível a propositura da ação presente ação anulatória para buscar a anulação do indevido lançamento tributário, e constituir garantia integral do débito, a fim de obter a suspensão da sua exigibilidade, e impedir a inclusão da instituição financeira no CADIN, além de permitir a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa. Aduz que é taxativa a lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116/2003, não se admitindo analogia para equiparar como fato gerador do ISS serviço distinto daquele previsto expressamente na citada lista. II - O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo regular. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido. Com efeito, as teses sustentadas pela parte recorrente, devidamente prequestionadas, encerram discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. III - Ante o exposto, ADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A028