Tribunal: TJDFT
Processo: 0002311-63.2017.8.07.0012
Órgão julgador: LEILA ARLANCH
Órgão colegiado: 1a TURMA CRIMINAL
Data de julgamento: 2024-01-25
Data de publicação: 2024-02-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. RECURSOS DOS RÉUS E DO MPDFT. PRELIMINARES REJEITADAS. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E AUTORIA. SONEGAÇÃO ICMS. CONDENAÇÃO DOS RÉUS POR LAVAGEM DE DINHEIRO. CONFIGURAÇÃO. CAUSA DE AUMENTO (ART. 12, I, DA LEI No 8.137/1990). SONEGAÇÃO E FALSIDADE IDEOLÓGIA. CONSUNÇÃO. INCIDÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REPARAÇÃO DO DANO. INVIABILIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA
1- A Lei 12.850/2013 define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal: “§ 1o Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”.
2 - A materialidade e a autoria do crime de lavagem de dinheiro, sonegação de ICMS e organização criminosa restaram devidamente comprovadas, pois, de acordo com os elementos probatórios, as empresas constituídas de forma fraudulenta, geridas e administradas às ocultas por terceiro, fraudou a fiscalização tributária, mediante omissão de operações e de inserção de elementos em livros exigidos pela lei fiscal, omitindo, assim, informações às autoridades fazendárias, deixando de recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) devido aos cofres da Fazenda Pública do Distrito Federal.
3 - Os crimes tributários consistiram em sonegação de ICMS que deveria ter sido pago ao Fisco Distrital. Para tanto, a inserção de dados falsos nos contratos sociais das empresas e seu registro nos órgãos competentes configuraram atos necessários para o alcance daquele objetivo, na medida em que necessária a aparência de regularidade e legalidade para a emissão de notas fiscais de saída de mercadorias.
4 - Verifica-se que a eventual lesão ao erário federal, pela sonegação dos tributos supracitados, não foi objeto de investigação no presente feito. Assim sendo, eventuais reflexos da sonegação de ICMS (objeto dessa ação), ao erário federal, não é circunstância suficiente para deslocar a competência jurisdicional para a Justiça Federal, pois não se trata de crime abarcado pelo artigo 109 e incisos, da Constituição da República. Conforme dispõe o art. 155, II da CRFB, “compete aos estados e ao Distrito Federal a instituição dos impostos relativos à circulação de mercadoria”, e assim, em face da natureza estadual do tributo, não há que se falar em prejuízo a bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, consoante disposto no art. 109, I, IV, CRFB, uma vez que, na hipótese, não foi apurada a geração de créditos de tributo federal, conforme alegado pela defesa.
5 – A defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar a existência de meios alternativos de provas e, consequentemente, a violação ao art. 2o, inciso II, da Lei 9.296/96. A utilização de interceptação telefônica em casos semelhantes a este é recorrente e, de fato, necessária, pois o alto grau de cautela adotado por associações ligadas à sonegação de impostos demanda por métodos de investigação diferentes dos tradicionais, o que atende ao disposto no art. 2o, II, da Lei no 9.296/96.
6 - A hipótese dos autos reflete, de forma clássica, aquelas situações em que a medida excepcional da interceptação das comunicações telefônicas mostra-se imprescindível para a colheita da prova. As sucessivas prorrogações, a seu turno, foram concretamente fundamentadas e justificaram-se em razão da complexidade do caso e do número de investigados. Porquanto, a interceptação foi autorizada por decisão judicial que motivou de forma adequada o deferimento da diligência, de modo que não pode prosperar a tese da defesa de nulidade da prova, tendo em vista o apontamento de dados essenciais legitimadores da medida, uma vez que, a própria dinâmica da atuação criminosa demonstrava a inevitabilidade do deferimento da medida.
7 - Não há se falar em nulidade de provas em virtude do compartilhamento com o Ministério Público para fins penais, de dados legitimamente obtidos pela SEFAZ e compartilhados no cumprimento de seu dever legal, sem autorização judicial, em virtude da constatação de possível prática de crime tributário. Dessarte, sobretudo diante da jurisprudência já consolidada quanto ao tema, que vai em sentido contrário às alegações do apelante, não há se falar em prova ilícita.
8 - Impende destacar que os crimes contra a ordem tributária, objetos desta ação penal e apurados nos termos do Auto de Infração no 4737/2018, lavrado em 05.11/2018, os quais estão previstos no art. 1o, inciso V, da Lei 8.137/90, são formais, prescindindo, assim, da constituição definitiva dos respectivos créditos tributários para as suas consumações. Como bem consignou a sentença recorrida, a persecução penal relativa ao crime previsto no inciso V do artigo 1o da Lei 8.137/90 tem natureza formal e, prescinde do esgotamento das vias administrativas, consoante interpretação da Súmula Vinculante no 24 do STF, a qual dispõe que “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo”. Isto é, o inciso V não foi abarcado pela referida Súmula.
9 – Embora os crimes de falsidade ideológica e uso de documento falso tenham se consumado em momentos distintos, o intervalo entre um e outro foi razoavelmente curto. Isto é, restou demonstrado que as referidas empresas foram constituídas em nomes de terceiros e registradas nos órgãos públicos competentes, com o escopo de fraudar o Fisco Distrital, mediante a simulação de transações de venda de grãos, gerando créditos de ICMS que não seriam saldados. Com efeito, há uma subordinação entre os crimes de falsidade ideológica e os crimes tributários, uma vez que os contratos sociais forjados e os respectivos registros nos órgãos competentes serviram de fase preparatória para a sonegação fiscal, pois apenas assim as empresas “noteiras” seriam capazes de emitir notas fiscais de venda de produtos, simulando operações mercantis que gerariam créditos de ICMS para a empresa constituída e administrada de direito e de fato pelos apelantes. Dessa forma, os crimes de falsidade ideológica devem ser absorvidos pelos crimes contra a ordem tributária, por constituírem antefato impunível. Aplicação do Princípio da consunção.
10 - O STJ, no REsp 1849120/SC, firmou o posicionamento no sentido de que a definição de valor vultoso para aferição do dano à coletividade, descrito no art. 12, I, da Lei no 8.137/1990, abarca sonegações cujo valor atual e principal, incluídos os acréscimos legais de juros e multas, supere R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), nos termos do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN. XIV - No mesmo julgamento, a Corte Superior fixou a tese de que "o grave dano à coletividade é objetivamente aferível pela admissão na Fazenda local de crédito prioritário ou destacado (como grande devedor)".
11 - No âmbito do Distrito Federal, considera-se como grande devedor as pessoas naturais ou jurídicas inscritas na Dívida Ativa, cujo somatório dos débitos seja igual ou superior a R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais) e são merecedores de tratamento prioritário os sujeitos passivos de obrigações que possuam dívida fiscal igual ou superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), nos termos da Portaria no 150/2019, da PGR/DF. Na hipótese, os débitos apurados superam a soma supracitada.
12 - Inviável o estabelecimento de indenização mínima a título de reparação de danos, nos termos do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, quando tal circunstância se confunde com o objeto da própria ação penal, cujo valor já se encontra inscrito em Dívida Ativa com o devido ajuizamento da execução fiscal.
13. Restou comprovado que a apelante LEONICE OLIVEIRA foi recrutada como “laranja” para utilização de seu nome e documentos pelo grupo criminoso, sem qualquer evidência de participação ativa na organização. Verifica-se que as provas coligidas nos autos não se mostram hábeis para embasar um decreto condenatório em relação aos crimes tipificados no art. 2o, da lei 12.850/2013, bem como art. 1o, caput, §1o, I e II, § 2o, I e II e § 4o, todos da Lei 9.613/98, porquanto não comprovado o vínculo associativo entre a acusada e as demais pessoas do grupo ou o seu envolvimento no branqueamento de capitais. De forma que, ante a inexistência de prova robusta, a fim de conferir um juízo de certeza acerca da materialidade e autoria delitiva imputada à acusada, impõe-se sua absolvição, em atenção ao princípio in dubio pro reo.
14 - Rejeitadas as preliminares de todos os recursos. DADO PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Réu FERNANDO PEREIRA BORGES para ABSOLVÊ-LO dos crimes de falsidade ideológica e, com isso reduzir a pena imposta ao réu, para 10 (DEZ) anos, 7 (SETE) meses, 15 (QUINZE) dias, além de 81 dias-multa. DADO PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de LEONICE TEIXEIRA DE OLIVEIRA para ABSOLVÊ-LA dos crimes do art. 2o da Lei no 12.850/2013 e 1o, caput, §1o, I e II, § 2o, I e II e § 4o, todos da Lei no 9613/98, mantida a sentença quanto à extinção da punibilidade em razão da prescrição retroativa dos crimes dos arts. 299 e 304 c/c art. 61, “b” e art. 71, todos do CP. PROVIDO EM PARTE o recurso da Ré MARIA CÉLIA GONÇALVES DA CUNHA para ABSOLVÊ-LA do delito do art. 1o, incisos IV e V, da Lei no 8137/90 e, com isso, reduzir a pena imposta à ré para 07 (SETE) anos de reclusão, mais 23 (VINTE E TRÊS) dias-multa, em regime inicial SEMIABERTO. NEGADO PROVIMENTO ao recurso da Ré ADRIANA TAVARES DA SILVA, mantendo a condenação imposta na sentença. NEGADO PROVIMENTO ao recurso da Ré LARISSA LORENA PEREIRA BORGES, e mantendo a condenação nos termos da sentença. NEGADO PROVIMENTO ao recurso da Ré WANESSA GONÇALVES DE SOUZA, mantida a condenação imposta na sentença. NEGADO PROVIMENTO ao recurso do MPDFT.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. RECURSOS DOS RÉUS E DO MPDFT. PRELIMINARES REJEITADAS. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E AUTORIA. SONEGAÇÃO ICMS. CONDENAÇÃO DOS RÉUS POR LAVAGEM DE DINHEIRO. CONFIGURAÇÃO. CAUSA DE AUMENTO (ART. 12, I, DA LEI No 8.137/1990). SONEGAÇÃO E FALSIDADE IDEOLÓGIA. CONSUNÇÃO. INCIDÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REPARAÇÃO DO DANO. INVIABILIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA
1- A Lei 12.850/2013 define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal: “§ 1o Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”.
2 - A materialidade e a autoria do crime de lavagem de dinheiro, sonegação de ICMS e organização criminosa restaram devidamente comprovadas, pois, de acordo com os elementos probatórios, as empresas constituídas de forma fraudulenta, geridas e administradas às ocultas por terceiro, fraudou a fiscalização tributária, mediante omissão de operações e de inserção de elementos em livros exigidos pela lei fiscal, omitindo, assim, informações às autoridades fazendárias, deixando de recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) devido aos cofres da Fazenda Pública do Distrito Federal.
3 - Os crimes tributários consistiram em sonegação de ICMS que deveria ter sido pago ao Fisco Distrital. Para tanto, a inserção de dados falsos nos contratos sociais das empresas e seu registro nos órgãos competentes configuraram atos necessários para o alcance daquele objetivo, na medida em que necessária a aparência de regularidade e legalidade para a emissão de notas fiscais de saída de mercadorias.
4 - Verifica-se que a eventual lesão ao erário federal, pela sonegação dos tributos supracitados, não foi objeto de investigação no presente feito. Assim sendo, eventuais reflexos da sonegação de ICMS (objeto dessa ação), ao erário federal, não é circunstância suficiente para deslocar a competência jurisdicional para a Justiça Federal, pois não se trata de crime abarcado pelo artigo 109 e incisos, da Constituição da República. Conforme dispõe o art. 155, II da CRFB, “compete aos estados e ao Distrito Federal a instituição dos impostos relativos à circulação de mercadoria”, e assim, em face da natureza estadual do tributo, não há que se falar em prejuízo a bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, consoante disposto no art. 109, I, IV, CRFB, uma vez que, na hipótese, não foi apurada a geração de créditos de tributo federal, conforme alegado pela defesa.
5 – A defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar a existência de meios alternativos de provas e, consequentemente, a violação ao art. 2o, inciso II, da Lei 9.296/96. A utilização de interceptação telefônica em casos semelhantes a este é recorrente e, de fato, necessária, pois o alto grau de cautela adotado por associações ligadas à sonegação de impostos demanda por métodos de investigação diferentes dos tradicionais, o que atende ao disposto no art. 2o, II, da Lei no 9.296/96.
6 - A hipótese dos autos reflete, de forma clássica, aquelas situações em que a medida excepcional da interceptação das comunicações telefônicas mostra-se imprescindível para a colheita da prova. As sucessivas prorrogações, a seu turno, foram concretamente fundamentadas e justificaram-se em razão da complexidade do caso e do número de investigados. Porquanto, a interceptação foi autorizada por decisão judicial que motivou de forma adequada o deferimento da diligência, de modo que não pode prosperar a tese da defesa de nulidade da prova, tendo em vista o apontamento de dados essenciais legitimadores da medida, uma vez que, a própria dinâmica da atuação criminosa demonstrava a inevitabilidade do deferimento da medida.
7 - Não há se falar em nulidade de provas em virtude do compartilhamento com o Ministério Público para fins penais, de dados legitimamente obtidos pela SEFAZ e compartilhados no cumprimento de seu dever legal, sem autorização judicial, em virtude da constatação de possível prática de crime tributário. Dessarte, sobretudo diante da jurisprudência já consolidada quanto ao tema, que vai em sentido contrário às alegações do apelante, não há se falar em prova ilícita.
8 - Impende destacar que os crimes contra a ordem tributária, objetos desta ação penal e apurados nos termos do Auto de Infração no 4737/2018, lavrado em 05.11/2018, os quais estão previstos no art. 1o, inciso V, da Lei 8.137/90, são formais, prescindindo, assim, da constituição definitiva dos respectivos créditos tributários para as suas consumações. Como bem consignou a sentença recorrida, a persecução penal relativa ao crime previsto no inciso V do artigo 1o da Lei 8.137/90 tem natureza formal e, prescinde do esgotamento das vias administrativas, consoante interpretação da Súmula Vinculante no 24 do STF, a qual dispõe que “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo”. Isto é, o inciso V não foi abarcado pela referida Súmula.
9 – Embora os crimes de falsidade ideológica e uso de documento falso tenham se consumado em momentos distintos, o intervalo entre um e outro foi razoavelmente curto. Isto é, restou demonstrado que as referidas empresas foram constituídas em nomes de terceiros e registradas nos órgãos públicos competentes, com o escopo de fraudar o Fisco Distrital, mediante a simulação de transações de venda de grãos, gerando créditos de ICMS que não seriam saldados. Com efeito, há uma subordinação entre os crimes de falsidade ideológica e os crimes tributários, uma vez que os contratos sociais forjados e os respectivos registros nos órgãos competentes serviram de fase preparatória para a sonegação fiscal, pois apenas assim as empresas “noteiras” seriam capazes de emitir notas fiscais de venda de produtos, simulando operações mercantis que gerariam créditos de ICMS para a empresa constituída e administrada de direito e de fato pelos apelantes. Dessa forma, os crimes de falsidade ideológica devem ser absorvidos pelos crimes contra a ordem tributária, por constituírem antefato impunível. Aplicação do Princípio da consunção.
10 - O STJ, no REsp 1849120/SC, firmou o posicionamento no sentido de que a definição de valor vultoso para aferição do dano à coletividade, descrito no art. 12, I, da Lei no 8.137/1990, abarca sonegações cujo valor atual e principal, incluídos os acréscimos legais de juros e multas, supere R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), nos termos do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN. XIV - No mesmo julgamento, a Corte Superior fixou a tese de que "o grave dano à coletividade é objetivamente aferível pela admissão na Fazenda local de crédito prioritário ou destacado (como grande devedor)".
11 - No âmbito do Distrito Federal, considera-se como grande devedor as pessoas naturais ou jurídicas inscritas na Dívida Ativa, cujo somatório dos débitos seja igual ou superior a R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais) e são merecedores de tratamento prioritário os sujeitos passivos de obrigações que possuam dívida fiscal igual ou superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), nos termos da Portaria no 150/2019, da PGR/DF. Na hipótese, os débitos apurados superam a soma supracitada.
12 - Inviável o estabelecimento de indenização mínima a título de reparação de danos, nos termos do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, quando tal circunstância se confunde com o objeto da própria ação penal, cujo valor já se encontra inscrito em Dívida Ativa com o devido ajuizamento da execução fiscal.
13. Restou comprovado que a apelante LEONICE OLIVEIRA foi recrutada como “laranja” para utilização de seu nome e documentos pelo grupo criminoso, sem qualquer evidência de participação ativa na organização. Verifica-se que as provas coligidas nos autos não se mostram hábeis para embasar um decreto condenatório em relação aos crimes tipificados no art. 2o, da lei 12.850/2013, bem como art. 1o, caput, §1o, I e II, § 2o, I e II e § 4o, todos da Lei 9.613/98, porquanto não comprovado o vínculo associativo entre a acusada e as demais pessoas do grupo ou o seu envolvimento no branqueamento de capitais. De forma que, ante a inexistência de prova robusta, a fim de conferir um juízo de certeza acerca da materialidade e autoria delitiva imputada à acusada, impõe-se sua absolvição, em atenção ao princípio in dubio pro reo.
14 - Rejeitadas as preliminares de todos os recursos. DADO PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Réu FERNANDO PEREIRA BORGES para ABSOLVÊ-LO dos crimes de falsidade ideológica e, com isso reduzir a pena imposta ao réu, para 10 (DEZ) anos, 7 (SETE) meses, 15 (QUINZE) dias, além de 81 dias-multa. DADO PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de LEONICE TEIXEIRA DE OLIVEIRA para ABSOLVÊ-LA dos crimes do art. 2o da Lei no 12.850/2013 e 1o, caput, §1o, I e II, § 2o, I e II e § 4o, todos da Lei no 9613/98, mantida a sentença quanto à extinção da punibilidade em razão da prescrição retroativa dos crimes dos arts. 299 e 304 c/c art. 61, “b” e art. 71, todos do CP. PROVIDO EM PARTE o recurso da Ré MARIA CÉLIA GONÇALVES DA CUNHA para ABSOLVÊ-LA do delito do art. 1o, incisos IV e V, da Lei no 8137/90 e, com isso, reduzir a pena imposta à ré para 07 (SETE) anos de reclusão, mais 23 (VINTE E TRÊS) dias-multa, em regime inicial SEMIABERTO. NEGADO PROVIMENTO ao recurso da Ré ADRIANA TAVARES DA SILVA, mantendo a condenação imposta na sentença. NEGADO PROVIMENTO ao recurso da Ré LARISSA LORENA PEREIRA BORGES, e mantendo a condenação nos termos da sentença. NEGADO PROVIMENTO ao recurso da Ré WANESSA GONÇALVES DE SOUZA, mantida a condenação imposta na sentença. NEGADO PROVIMENTO ao recurso do MPDFT.