Tribunal: TJDFT
Processo: 0702641-25.2022.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2024-01-30

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0702641-25.2022.8.07.0018 RECORRENTE: FAGA MEDICAL INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS E INSTRUMENTOS MÉDICO-HOSPITALARES LTDA - ME RECORRIDOS: DISTRITO FEDERAL, CHEFE DE ARRECADAÇÃO TRIBUTÁRIA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quarta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. TEMA 1.093/STF. LEI COMPLEMENTAR N° 190/2022. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL) DO ICMS. COBRANÇA. EXERCÍCIO DE 2022. POSSIBILIDADE. DATA DE PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR (5/1/2022). OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. LEI DISTRITAL. EFICÁCIA APÓS A EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONSTATAÇÃO PARCIAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Uma vez que a impetrante comprovou estar localizada em outro Estado e ser contribuinte de direito do ICMS no Distrito Federal, resta demonstrada a sua legitimidade para impetrar o writ, em que questiona a exigibilidade do DIFAL/ICMS. 2. O Diferencial de Alíquotas (DIFAL) referente ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) devido quando o consumidor final não for contribuinte desse imposto foi estabelecido pela Emenda Constitucional n° 87/2015, visando a dar um maior equilíbrio à arrecadação tributária entre as Unidades da Federação. 3. Após a EC n° 87/2015, nas operações interestaduais entre vendedor e comprador, contribuinte ou não do ICMS, o Estado de origem dos bens ou serviços passou a ficar com o valor obtido com a alíquota interestadual, ao passo que o Estado de destino dos bens ou serviços passou a ficar com o valor obtido com a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, o chamado DIFAL. 4. Visando a concretizar o novo arranjo constitucional, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) editou o Convênio ICMS n° 93/2015, dispondo acerca dos “procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”. 5. O c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 1.287.019/DF (Tema 1.093 da repercussão geral) e da ADI n° 5.469/DF, instado a se manifestar sobre a necessidade de edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a cobrança da diferença de alíquotas (DIFAL) do ICMS nas operações interestaduais que envolvam consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da EC n° 87/2015, firmou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1.093/STF). Houve, porém, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo Plenário da Suprema Corte. 6. A fim de corrigir o vício formal reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no bojo do mencionado julgamento, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar n° 190/2022, que “Altera a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”. 7. A LC n° 190/2022 não instituiu ou aumentou o DIFAL, mas tão somente alterou a LC no 87/96, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Logo, a cobrança do DIFAL do ICMS, após a edição da LC n° 190/2022, não causou nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco criou ou majorou imposto, de modo a atrair a incidência do princípio da anterioridade tributária (de exercício e nonagesimal) previsto no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. 8. Nos termos do art. 155, inciso II, da Constituição Federal, a competência para a instituição do ICMS afigura-se dos Estados e do Distrito Federal, e, não, da União. 9. O art. 3° da LC n° 190/2022 consiste em mera norma de remissão à disciplina constitucional sobre a limitação do poder de tributar, a qual estabelece claramente que a anterioridade deve ser observada apenas em caso de instituição ou majoração de tributos, o que não se amolda à hipótese dos autos. 10. No julgamento do RE n° 1.287.019/DF (Tema 1.093 da repercussão geral) e da ADI n° 5.469/DF, a Suprema Corte não invalidou as leis dos Estados-membros e do Distrito Federal que disciplinavam o DIFAL do ICMS, mas apenas suspendeu a eficácia delas, a partir do exercício de 2022, enquanto não fosse editada lei complementar disciplinando as regras gerais acerca da matéria. 11. Uma vez editada a LC no 190/2022, cuja publicação ocorreu em 5/1/2022, verifica-se que a Lei Distrital n° 5.546/2015, que disciplina a cobrança do DIFAL do ICMS no âmbito do Distrito Federal, pode produzir plenos efeitos a partir daquela data, consoante inteligência do Tema 1.094 da repercussão geral, julgado pelo c. STF. 12. Apenas no interstício de 1°/1/2022 a 4/1/2022 afigura-se impossível a realização de qualquer cobrança do DIFAL do ICMS, diante da ausência de lei complementar regulamentadora nesse período. A partir do dia 5/1/2022, contudo, a Lei Distrital n° 5.546/2015 voltou a ter eficácia, razão pela qual inexiste óbice à cobrança daquele tributo dessa data para frente. 13. Constatado que todas as exigências legais foram atendidas para que houvesse a cobrança do DIFAL do ICMS a partir de 5/1/2022, vislumbra-se apenas em parte a alegada violação a direito líquido e certo da impetrante. 14. Preliminar rejeitada. Apelação conhecida e parcialmente provida. A recorrente alega violação ao artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da CF, ao argumento de que não pode ser compelida ao pagamento de tributo, cuja exigência é inconstitucional, em razão da inovação legislativa que a LC n° 190/2022 trouxe para o ordenamento jurídico. Explica que o que se discute é a constitucionalidade da produção de seus efeitos, atentando-se à observância do princípio constitucional da anterioridade. Aponta, no aspecto, dissenso pretoriano com julgados do STF. Pede, ainda, que as publicações sejam efetuadas em nome das advogadas YARA RIBEIRO BETTI GONFIANTINI, OAB/SP 214.672, E FERNANDA MEGUERDITCHIAN BONINI, OAB/SP 153.289. II – O recurso é tempestivo, preparo regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece ser admitido quanto à mencionada contrariedade ao artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da CF, porque “o recurso especial é destinado tão somente à uniformização da interpretação do direito federal, não sendo, assim, a via adequada para a análise de eventual ofensa a dispositivos constitucionais, cuja competência pertence ao Supremo Tribunal Federal” (AgInt no REsp n. 2.056.758/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 25/10/2023). Por fim, determino que as publicações referentes à parte recorrente sejam efetuadas em nome das advogadas YARA RIBEIRO BETTI GONFIANTINI, OAB/SP 214.672, E FERNANDA MEGUERDITCHIAN BONINI, OAB/SP 153.289. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A016

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0702641-25.2022.8.07.0018 RECORRENTE: FAGA MEDICAL INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS E INSTRUMENTOS MÉDICO-HOSPITALARES LTDA - ME RECORRIDOS: DISTRITO FEDERAL, CHEFE DE ARRECADAÇÃO TRIBUTÁRIA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quarta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. TEMA 1.093/STF. LEI COMPLEMENTAR N° 190/2022. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL) DO ICMS. COBRANÇA. EXERCÍCIO DE 2022. POSSIBILIDADE. DATA DE PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR (5/1/2022). OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. LEI DISTRITAL. EFICÁCIA APÓS A EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONSTATAÇÃO PARCIAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Uma vez que a impetrante comprovou estar localizada em outro Estado e ser contribuinte de direito do ICMS no Distrito Federal, resta demonstrada a sua legitimidade para impetrar o writ, em que questiona a exigibilidade do DIFAL/ICMS. 2. O Diferencial de Alíquotas (DIFAL) referente ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) devido quando o consumidor final não for contribuinte desse imposto foi estabelecido pela Emenda Constitucional n° 87/2015, visando a dar um maior equilíbrio à arrecadação tributária entre as Unidades da Federação. 3. Após a EC n° 87/2015, nas operações interestaduais entre vendedor e comprador, contribuinte ou não do ICMS, o Estado de origem dos bens ou serviços passou a ficar com o valor obtido com a alíquota interestadual, ao passo que o Estado de destino dos bens ou serviços passou a ficar com o valor obtido com a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, o chamado DIFAL. 4. Visando a concretizar o novo arranjo constitucional, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) editou o Convênio ICMS n° 93/2015, dispondo acerca dos “procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”. 5. O c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 1.287.019/DF (Tema 1.093 da repercussão geral) e da ADI n° 5.469/DF, instado a se manifestar sobre a necessidade de edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a cobrança da diferença de alíquotas (DIFAL) do ICMS nas operações interestaduais que envolvam consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da EC n° 87/2015, firmou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1.093/STF). Houve, porém, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo Plenário da Suprema Corte. 6. A fim de corrigir o vício formal reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no bojo do mencionado julgamento, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar n° 190/2022, que “Altera a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”. 7. A LC n° 190/2022 não instituiu ou aumentou o DIFAL, mas tão somente alterou a LC no 87/96, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Logo, a cobrança do DIFAL do ICMS, após a edição da LC n° 190/2022, não causou nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco criou ou majorou imposto, de modo a atrair a incidência do princípio da anterioridade tributária (de exercício e nonagesimal) previsto no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. 8. Nos termos do art. 155, inciso II, da Constituição Federal, a competência para a instituição do ICMS afigura-se dos Estados e do Distrito Federal, e, não, da União. 9. O art. 3° da LC n° 190/2022 consiste em mera norma de remissão à disciplina constitucional sobre a limitação do poder de tributar, a qual estabelece claramente que a anterioridade deve ser observada apenas em caso de instituição ou majoração de tributos, o que não se amolda à hipótese dos autos. 10. No julgamento do RE n° 1.287.019/DF (Tema 1.093 da repercussão geral) e da ADI n° 5.469/DF, a Suprema Corte não invalidou as leis dos Estados-membros e do Distrito Federal que disciplinavam o DIFAL do ICMS, mas apenas suspendeu a eficácia delas, a partir do exercício de 2022, enquanto não fosse editada lei complementar disciplinando as regras gerais acerca da matéria. 11. Uma vez editada a LC no 190/2022, cuja publicação ocorreu em 5/1/2022, verifica-se que a Lei Distrital n° 5.546/2015, que disciplina a cobrança do DIFAL do ICMS no âmbito do Distrito Federal, pode produzir plenos efeitos a partir daquela data, consoante inteligência do Tema 1.094 da repercussão geral, julgado pelo c. STF. 12. Apenas no interstício de 1°/1/2022 a 4/1/2022 afigura-se impossível a realização de qualquer cobrança do DIFAL do ICMS, diante da ausência de lei complementar regulamentadora nesse período. A partir do dia 5/1/2022, contudo, a Lei Distrital n° 5.546/2015 voltou a ter eficácia, razão pela qual inexiste óbice à cobrança daquele tributo dessa data para frente. 13. Constatado que todas as exigências legais foram atendidas para que houvesse a cobrança do DIFAL do ICMS a partir de 5/1/2022, vislumbra-se apenas em parte a alegada violação a direito líquido e certo da impetrante. 14. Preliminar rejeitada. Apelação conhecida e parcialmente provida. A recorrente alega violação ao artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da CF, ao argumento de que não pode ser compelida ao pagamento de tributo, cuja exigência é inconstitucional, em razão da inovação legislativa que a LC n° 190/2022 trouxe para o ordenamento jurídico. Explica que o que se discute é a constitucionalidade da produção de seus efeitos, atentando-se à observância do princípio constitucional da anterioridade. Aponta, no aspecto, dissenso pretoriano com julgados do STF. Pede, ainda, que as publicações sejam efetuadas em nome das advogadas YARA RIBEIRO BETTI GONFIANTINI, OAB/SP 214.672, E FERNANDA MEGUERDITCHIAN BONINI, OAB/SP 153.289. II – O recurso é tempestivo, preparo regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece ser admitido quanto à mencionada contrariedade ao artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da CF, porque “o recurso especial é destinado tão somente à uniformização da interpretação do direito federal, não sendo, assim, a via adequada para a análise de eventual ofensa a dispositivos constitucionais, cuja competência pertence ao Supremo Tribunal Federal” (AgInt no REsp n. 2.056.758/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 25/10/2023). Por fim, determino que as publicações referentes à parte recorrente sejam efetuadas em nome das advogadas YARA RIBEIRO BETTI GONFIANTINI, OAB/SP 214.672, E FERNANDA MEGUERDITCHIAN BONINI, OAB/SP 153.289. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A016