Tribunal: TJDFT
Processo: 0702328-46.2017.8.07.0016
Órgão julgador: LUIS EDUARDO YATSUDA ARIMA
Órgão colegiado: PRIMEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2024-08-16
Data de publicação: 2024-08-29

Ementa:
FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. PEDIDO DE EXCLUSÃO DAS TARIFAS TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 986 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Trata-se de recurso inominado interposto pelo DISTRITO FEDERAL em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos da exordial para "DECLARAR a ilegalidade da cobrança do ICMS sobre os valores referentes a: i) serviço de distribuição; ii) serviço de transmissão; iii) encargos setoriais; iv) perdas do sistema elétrico; e v) tributos."
2. Recurso próprio e tempestivo (ID 3379070).
3. Em suas razões recursais, a parte RÉ alega, em síntese, que a operação relativa à energia elétrica, cujo fato gerador está previsto no art. 155, II, e § 3o da CF - envolve as fases de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, as quais são indissociáveis e compõe, em conjunto, o fato gerador do tributo. Assevera que a "base de cálculo do ICMS também está prevista na alínea b, inciso IX, § 2o do art. 155 da Constituição Federal e no art. 2o, IV da LC 87/1996, que estabelecem que o ICMS incidirá também sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios." Aduz que "o art. 34, § 9o do ADCT e o art. 9, II, da LC 87/1996 são expressos ao afirmarem que o ICMS energia elétrica é devido desde a produção até a última operação e que o imposto deve ser calculado sobre o preço praticado na operação final". E "O art. 8o da Lei Distrital 1.254/1996, a alínea a”, do inciso I, do §1o, do art. 13, da LC 87/ 86 e o art. 34, § 9 do ADCT autorizam a incluir na base de cálculo do ICMS os encargos, perdas do sistema e os tributos pagos, pois todo o valor pago pelo consumidor final compõem a base de cálculo do ICMS."
4. A questão controvertida se restringe a saber se a TUST e a TUSD devem ser excluídas da base de cálculo do ICMS incidente sobre a transmissão de energia elétrica.
5. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso paradigma representativo do Tema 986 (REsp 1692023/MT), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”.
6. Além disso, ao modular os efeitos da tese fixada, o Min. Herman Benjamin lavrou o acórdão consignando o seguinte: “Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3o, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo”.
7. Tem-se, portanto, que a Corte Superior reconheceu a legalidade da inclusão das tarifas na base de cálculo do ICMS.
8. No caso, foi deferida, em 09/03/2017, decisão deferindo parcialmente a tutela para determinar "à parte requerida que o ICMS seja recolhido sem incluir em sua base de cálculo a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD". (ID 3379054).
9. Contudo, nos autos do Agravo de Instrumento, 0700268-17.2017.8.07.9000, em 10/04/2017, foi determinada a suspensão da eficácia da referida decisão (ID 3379061 - pág. 5 e 3379067).
10. Assim, há de se observar que a pretensão do recorrido não está amparada pela modulação de efeitos proposta pelo Superior Tribunal de Justiça, porquanto embora tenha havido decisão antecipando a tutela favorável ao consumidor anterior a 27/03/2017, esta não se encontra vigente.
11. Recurso conhecido e provido para julgar improcedentes os pedidos da inicial.
12. Vencedor o recorrente, não há condenação ao pagamento das custas e honorários de sucumbência.
13. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n. 9.099/95.

Inteiro teor:
FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. PEDIDO DE EXCLUSÃO DAS TARIFAS TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 986 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Trata-se de recurso inominado interposto pelo DISTRITO FEDERAL em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos da exordial para "DECLARAR a ilegalidade da cobrança do ICMS sobre os valores referentes a: i) serviço de distribuição; ii) serviço de transmissão; iii) encargos setoriais; iv) perdas do sistema elétrico; e v) tributos."
2. Recurso próprio e tempestivo (ID 3379070).
3. Em suas razões recursais, a parte RÉ alega, em síntese, que a operação relativa à energia elétrica, cujo fato gerador está previsto no art. 155, II, e § 3o da CF - envolve as fases de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, as quais são indissociáveis e compõe, em conjunto, o fato gerador do tributo. Assevera que a "base de cálculo do ICMS também está prevista na alínea b, inciso IX, § 2o do art. 155 da Constituição Federal e no art. 2o, IV da LC 87/1996, que estabelecem que o ICMS incidirá também sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios." Aduz que "o art. 34, § 9o do ADCT e o art. 9, II, da LC 87/1996 são expressos ao afirmarem que o ICMS energia elétrica é devido desde a produção até a última operação e que o imposto deve ser calculado sobre o preço praticado na operação final". E "O art. 8o da Lei Distrital 1.254/1996, a alínea a”, do inciso I, do §1o, do art. 13, da LC 87/ 86 e o art. 34, § 9 do ADCT autorizam a incluir na base de cálculo do ICMS os encargos, perdas do sistema e os tributos pagos, pois todo o valor pago pelo consumidor final compõem a base de cálculo do ICMS."
4. A questão controvertida se restringe a saber se a TUST e a TUSD devem ser excluídas da base de cálculo do ICMS incidente sobre a transmissão de energia elétrica.
5. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso paradigma representativo do Tema 986 (REsp 1692023/MT), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”.
6. Além disso, ao modular os efeitos da tese fixada, o Min. Herman Benjamin lavrou o acórdão consignando o seguinte: “Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3o, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo”.
7. Tem-se, portanto, que a Corte Superior reconheceu a legalidade da inclusão das tarifas na base de cálculo do ICMS.
8. No caso, foi deferida, em 09/03/2017, decisão deferindo parcialmente a tutela para determinar "à parte requerida que o ICMS seja recolhido sem incluir em sua base de cálculo a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD". (ID 3379054).
9. Contudo, nos autos do Agravo de Instrumento, 0700268-17.2017.8.07.9000, em 10/04/2017, foi determinada a suspensão da eficácia da referida decisão (ID 3379061 - pág. 5 e 3379067).
10. Assim, há de se observar que a pretensão do recorrido não está amparada pela modulação de efeitos proposta pelo Superior Tribunal de Justiça, porquanto embora tenha havido decisão antecipando a tutela favorável ao consumidor anterior a 27/03/2017, esta não se encontra vigente.
11. Recurso conhecido e provido para julgar improcedentes os pedidos da inicial.
12. Vencedor o recorrente, não há condenação ao pagamento das custas e honorários de sucumbência.
13. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n. 9.099/95.