Tribunal: TJDFT
Processo: 0704645-98.2023.8.07.0018
Órgão julgador: CARMEN BITTENCOURT
Órgão colegiado: 8a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-04-05
Data de publicação: 2024-04-23

Ementa:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINARES DE FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL E DE SUSPENSÃO DO PROCESSO REJEITADAS. MÉRITO. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS RECOLHIDO SOB O REGIME DE ANTECIPAÇAO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA (PARA FRENTE). BASE DE CÁLCULO EFETIVA INFERIOR À BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. RECOLHIMENTO A MAIOR. ASSUNÇÃO DO ENCARGO CARACTERIZADA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO. OBSERVÂNCIA DO REGIME DE PRECATÓRIOS. TEMA 1.262/STF. APLICABILIDADE.
1. Tendo em vista que o réu, ao apresentar contestação, defendeu a necessidade de comprovação da assunção de encargo, para efeitos de repetição do indébito tributário, mostra-se caracterizado o oferecimento de resistência ao acolhimento da pretensão deduzida na inicial, de forma que, para efeitos de reconhecimento do interesse processual, se mostra irrelevante o fato de não haver sido formulado prévio requerimento administrativo.
2. Incabível o sobrestamento da tramitação do recurso de apelação em virtude da afetação da matéria discutida nos autos ao procedimento dos recursos repetitivos, quando a colenda Corte Superior de Justiça determina apenas a suspensão dos recursos especiais e agravos em recursos especiais em trâmite.
3. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é classificado como tributo indireto, permitindo a transferência do encargo econômico para contribuinte diferente daquele definido em lei como sujeito passivo, mediante a adoção do regime de substituição tributária, em conformidade com o artigo 150, § 7o, da Constituição Federal e artigos 6o e 10o, da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996).
4. O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 593849/MG, sob a sistemática da Repercussão Geral, Tema 201, fixou tese no sentido de que [é] devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
5. Nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional, [a] restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
5.1. Constatado que a base de cálculo efetiva do ICMS é inferior a base presumida, é de se concluir que houve a assunção do encargo por parte da empresa que promoveu o recolhimento antecipado do ICMS, ante a impossibilidade de repasse ao adquirente da mercadoria.
6. De acordo com o entendimento firmado pelo colendo Supremo Tribunal Federal sob o Tema 1.262, [n]ão se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.
6.1. Em se tratando de sentença que reconheceu o direito à repetição de indébito tributário, deve ser observado o regime constitucional de precatórios, para efeitos de satisfação da obrigação pecuniária imposta.
7. Preliminares rejeitadas. Remessa necessária e apelação cível conhecidas e parcialmente providas.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINARES DE FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL E DE SUSPENSÃO DO PROCESSO REJEITADAS. MÉRITO. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS RECOLHIDO SOB O REGIME DE ANTECIPAÇAO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA (PARA FRENTE). BASE DE CÁLCULO EFETIVA INFERIOR À BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. RECOLHIMENTO A MAIOR. ASSUNÇÃO DO ENCARGO CARACTERIZADA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO. OBSERVÂNCIA DO REGIME DE PRECATÓRIOS. TEMA 1.262/STF. APLICABILIDADE.
1. Tendo em vista que o réu, ao apresentar contestação, defendeu a necessidade de comprovação da assunção de encargo, para efeitos de repetição do indébito tributário, mostra-se caracterizado o oferecimento de resistência ao acolhimento da pretensão deduzida na inicial, de forma que, para efeitos de reconhecimento do interesse processual, se mostra irrelevante o fato de não haver sido formulado prévio requerimento administrativo.
2. Incabível o sobrestamento da tramitação do recurso de apelação em virtude da afetação da matéria discutida nos autos ao procedimento dos recursos repetitivos, quando a colenda Corte Superior de Justiça determina apenas a suspensão dos recursos especiais e agravos em recursos especiais em trâmite.
3. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é classificado como tributo indireto, permitindo a transferência do encargo econômico para contribuinte diferente daquele definido em lei como sujeito passivo, mediante a adoção do regime de substituição tributária, em conformidade com o artigo 150, § 7o, da Constituição Federal e artigos 6o e 10o, da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996).
4. O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 593849/MG, sob a sistemática da Repercussão Geral, Tema 201, fixou tese no sentido de que [é] devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
5. Nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional, [a] restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
5.1. Constatado que a base de cálculo efetiva do ICMS é inferior a base presumida, é de se concluir que houve a assunção do encargo por parte da empresa que promoveu o recolhimento antecipado do ICMS, ante a impossibilidade de repasse ao adquirente da mercadoria.
6. De acordo com o entendimento firmado pelo colendo Supremo Tribunal Federal sob o Tema 1.262, [n]ão se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.
6.1. Em se tratando de sentença que reconheceu o direito à repetição de indébito tributário, deve ser observado o regime constitucional de precatórios, para efeitos de satisfação da obrigação pecuniária imposta.
7. Preliminares rejeitadas. Remessa necessária e apelação cível conhecidas e parcialmente providas.