Tribunal: TJDFT
Processo: 0712494-34.2017.8.07.0018
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-09-04
Data de publicação: 2024-09-20

Ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTENCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST). ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA REGULAR. RESP N. 1.692.023. TEMA 986/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESP 1.163.020/RS. LIMINAR VIGENTE. AUSENTE. LEGISLAÇÃO DISTRITAL. HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. DECRETO DISTRITAL N. 43.699/2022. VIGÊNCIA. EXCLUSÃO DAS TARIFAS DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. DEVIDA. SENTENÇA REFORMADA. HONORÁRIOS. REDISTRIBUIÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Trata-se de apelação interposta contra sentença que, nos autos da ação declaratória com repetição de indébito tributário, julgou improcedentes os pedidos visando afastar a incidência de ICMS sobre os seguintes componentes da tarifa de fornecimento de elétrica: a) perdas do sistema elétrico; b) distribuição – TUSD, c) transmissão – TUST; e d) encargos setoriais. 1.1. No apelo, o autor pede a reforma da sentença aduzindo que as tarifas de distribuição, transmissão, perdas do sistema elétrico e encargos setoriais sejam excluídos da base de cálculo do ICMS, o qual deveria incidir tão somente sobre a tarifa de energia elétrica efetivamente utilizada.
2. A esse respeito, sobreveio o julgamento de recurso especial repetitivo, relativo ao Tema 986/STJ, por meio do qual restou definido que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) tanto a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) quanto a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), as quais incidem sobre o consumo de energia elétrica, inexistindo irregularidade na cobrança. 2.1. Precedente: “Adota-se, por todo o exposto, a tese repetitiva: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”. (REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024.)
3. Particularmente no que se refere a modulação dos efeitos do referido precedente, ponderando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era favorável ao contribuinte, a Corte Superior modulou os efeitos da tese firmada para autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo em favor dos consumidores que até 27/03/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), tenham sido beneficiados por decisões provisórias em antecipação de tutela ainda vigentes. 3.1. No entanto, ainda que os consumidores tenham sido beneficiados por provimento judicial favorável vigente, deverá ser aplicada a orientação firmada pelo precedente qualificado a partir de 30/05/2024 (data publicação do acórdão do REsp n. 1.692.023/MT julgado sob o regime repetitivo), devendo o consumidor arcar com pagamento das tarifas relativas à distribuição – TUSD e transmissão – TUST lançadas na fatura de energia elétrica, pois integra a base de cálculo do ICMS. 3.2. Desta feita, mesmo que a parte esteja sob a vigência dos efeitos de liminar favorável concedia até 27/03/2017 (data de publicação do REsp 1.163.020/RS), deverá a partir de 30/05/2024 (data publicação REsp n. 1.692.023/MT - Tema 986/STJ) suportar os encargos relativos a geração, distribuição e transmissão do serviço de energia elétrica.
4. Na hipótese em apreço, considerando que não existe decisão liminar favorável ao contribuinte no presente feito, deve ser reconhecida a regularidade da exigência da cobrança do ICMS considerando a inclusão da TUSD e da TUST, nos termos do entendimento firmado no julgamento do recurso especial repetitivo pelo STJ. 4.1. Todavia, a questão passou a ser tratada especificamente no âmbito distrital por meio do Decreto Distrital n. 43.699/2022, o qual promoveu alteração no art. 5o, inciso XII, do Decreto Distrital n. 18.955/97, dispondo expressamente que o ICMS não incide sobre “serviços de transmissão e distribuição; e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”, bem como estabelecendo que a norma “entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 23 de junho de 2022”. 4.2. Ainda sobre o tema, acresce notar que o Decreto no 43.893/22 passou a detalhar os componentes tarifários alcançados pela não incidência tributária relacionados diretamente com serviços de transmissão, distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.
5. Portanto, no caso dos autos, ausente liminar vigente deferida até 27/03/2017 autorizando o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo, o apelante deve arcar com o pagamento dos referidos encargos, na forma como decidido pelo Tema n. 986/STJ, os quis devem excluídos da base de cálculo do referido imposto tão somente a partir a partir de 23/06/2022, por força do Decreto Distrital n. 43.699/22 e n° 43.893/22. 5.1. Apelação parcialmente provida para declarar a inexistência de relação jurídica tributária do autor quanto à incidência na base de cálculo do ICMS das tarifas de distribuição – TUSD, transmissão – TUST e encargos setoriais tão somente a partir de 23/06/2022, conforme vigência da legislação distrital (Decreto Distrital nos 43.699/22 e 43.893/22), bem como para determinar a restituição pelo ente distrital dos valores recolhidos a maior pelo contribuinte, a serem apurados por meio de liquidação de sentença.
6. Em razão do parcial provimento do recurso, o apelado deve ser condenado ao pagamento dos honorários de sucumbência na proporção de 70% e o apelante na proporção de 30%, os quais devem ser fixados em 10%, no percentual a ser fixado em fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §4o, II, do CPC, observada a isenção das custas pelo Distrito Federal.
7. Apelação parcialmente provida.

Inteiro teor:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTENCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST). ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA REGULAR. RESP N. 1.692.023. TEMA 986/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESP 1.163.020/RS. LIMINAR VIGENTE. AUSENTE. LEGISLAÇÃO DISTRITAL. HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. DECRETO DISTRITAL N. 43.699/2022. VIGÊNCIA. EXCLUSÃO DAS TARIFAS DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. DEVIDA. SENTENÇA REFORMADA. HONORÁRIOS. REDISTRIBUIÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Trata-se de apelação interposta contra sentença que, nos autos da ação declaratória com repetição de indébito tributário, julgou improcedentes os pedidos visando afastar a incidência de ICMS sobre os seguintes componentes da tarifa de fornecimento de elétrica: a) perdas do sistema elétrico; b) distribuição – TUSD, c) transmissão – TUST; e d) encargos setoriais. 1.1. No apelo, o autor pede a reforma da sentença aduzindo que as tarifas de distribuição, transmissão, perdas do sistema elétrico e encargos setoriais sejam excluídos da base de cálculo do ICMS, o qual deveria incidir tão somente sobre a tarifa de energia elétrica efetivamente utilizada.
2. A esse respeito, sobreveio o julgamento de recurso especial repetitivo, relativo ao Tema 986/STJ, por meio do qual restou definido que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) tanto a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) quanto a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), as quais incidem sobre o consumo de energia elétrica, inexistindo irregularidade na cobrança. 2.1. Precedente: “Adota-se, por todo o exposto, a tese repetitiva: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”. (REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024.)
3. Particularmente no que se refere a modulação dos efeitos do referido precedente, ponderando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era favorável ao contribuinte, a Corte Superior modulou os efeitos da tese firmada para autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo em favor dos consumidores que até 27/03/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), tenham sido beneficiados por decisões provisórias em antecipação de tutela ainda vigentes. 3.1. No entanto, ainda que os consumidores tenham sido beneficiados por provimento judicial favorável vigente, deverá ser aplicada a orientação firmada pelo precedente qualificado a partir de 30/05/2024 (data publicação do acórdão do REsp n. 1.692.023/MT julgado sob o regime repetitivo), devendo o consumidor arcar com pagamento das tarifas relativas à distribuição – TUSD e transmissão – TUST lançadas na fatura de energia elétrica, pois integra a base de cálculo do ICMS. 3.2. Desta feita, mesmo que a parte esteja sob a vigência dos efeitos de liminar favorável concedia até 27/03/2017 (data de publicação do REsp 1.163.020/RS), deverá a partir de 30/05/2024 (data publicação REsp n. 1.692.023/MT - Tema 986/STJ) suportar os encargos relativos a geração, distribuição e transmissão do serviço de energia elétrica.
4. Na hipótese em apreço, considerando que não existe decisão liminar favorável ao contribuinte no presente feito, deve ser reconhecida a regularidade da exigência da cobrança do ICMS considerando a inclusão da TUSD e da TUST, nos termos do entendimento firmado no julgamento do recurso especial repetitivo pelo STJ. 4.1. Todavia, a questão passou a ser tratada especificamente no âmbito distrital por meio do Decreto Distrital n. 43.699/2022, o qual promoveu alteração no art. 5o, inciso XII, do Decreto Distrital n. 18.955/97, dispondo expressamente que o ICMS não incide sobre “serviços de transmissão e distribuição; e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”, bem como estabelecendo que a norma “entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 23 de junho de 2022”. 4.2. Ainda sobre o tema, acresce notar que o Decreto no 43.893/22 passou a detalhar os componentes tarifários alcançados pela não incidência tributária relacionados diretamente com serviços de transmissão, distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.
5. Portanto, no caso dos autos, ausente liminar vigente deferida até 27/03/2017 autorizando o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo, o apelante deve arcar com o pagamento dos referidos encargos, na forma como decidido pelo Tema n. 986/STJ, os quis devem excluídos da base de cálculo do referido imposto tão somente a partir a partir de 23/06/2022, por força do Decreto Distrital n. 43.699/22 e n° 43.893/22. 5.1. Apelação parcialmente provida para declarar a inexistência de relação jurídica tributária do autor quanto à incidência na base de cálculo do ICMS das tarifas de distribuição – TUSD, transmissão – TUST e encargos setoriais tão somente a partir de 23/06/2022, conforme vigência da legislação distrital (Decreto Distrital nos 43.699/22 e 43.893/22), bem como para determinar a restituição pelo ente distrital dos valores recolhidos a maior pelo contribuinte, a serem apurados por meio de liquidação de sentença.
6. Em razão do parcial provimento do recurso, o apelado deve ser condenado ao pagamento dos honorários de sucumbência na proporção de 70% e o apelante na proporção de 30%, os quais devem ser fixados em 10%, no percentual a ser fixado em fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §4o, II, do CPC, observada a isenção das custas pelo Distrito Federal.
7. Apelação parcialmente provida.