Tribunal: TJDFT
Processo: 0008718-49.2016.8.07.0003
Órgão julgador: MARGARETH CRISTINA BECKER
Órgão colegiado: TERCEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2024-11-04
Data de publicação: 2024-11-19

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.040, II, DO CPC. APLICAÇÃO DO TEMA 506 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DESPROVIDO. ABSOLVIÇÃO POR FUNDAMENTO DIVERSO.
1. Remessa determinada pela Presidência desta Turma Recursal para oportunizar juízo de retratação, com fundamento no art. 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, por força da tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, representada no Tema 506 (RE no 635.659).
2. O acórdão n. 1066432 deu provimento à apelação criminal interposta pelo Ministério Público para, julgando procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia, condenar o réu como incurso nas sanções do art. 28, caput, da Lei 11.434/2005, à pena de 3(três) meses de comparecimento a programa ou curso educativo (ID 14443242).
3. Inconformado, o réu interpôs recurso extraordinário, objetivando a declaração de inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, por afronta aos princípios da intimidade e vida privada.
4. Em juízo de admissibilidade, o Presidente desta Turma Recursal determinou o sobrestamento do recurso extraordinário, com base no art. 1.030, III, do CPC, até o julgamento final do recurso extraordinário paradigma de no 635.659 (Tema 506). E julgado o RE 635.659, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:
“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.”.
5. A denúncia assim retratou os fatos (ID 14443218): “No dia 19/04/2016 às 22:25 h, no estacionamento do Estádio Abadião QNN 14 área especial – Sul, o denunciado trazia consigo droga para consumo pessoal, consistente em 11,30 (onze gramas e trinta centigramas) de substância popularmente conhecida como “maconha”. Nas circunstâncias acima mencionadas, policiais militares patrulhavam o local quando visualizaram o autor em atitude suspeita e resolveram abordá-lo. Após revista pessoal, foi encontrado na posse do denunciado um tablete e três pedaços de cigarro artesanal contendo substância parto esverdeada, acondicionados em um recipiente redondo de plástico com tampo amarela [...]”.
6. A sentença julgou improcedente a pretensão punitiva para absolver o réu, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, e interposta apelação criminal pelo Ministério Público, o recurso foi provido para julgar procedente a pretensão punitiva e condenar o réu como incurso na sanção do art. 28, III, da Lei 11.343/2006.
7. Evidencia-se que o posicionamento adotado no acórdão é diverso do atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, representado no Tema 506 que, firmando tese de repercussão geral, reconheceu a atipicidade da conduta praticada pelo réu, bem como determinou que as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, hipótese diversa dos autos.
8. Destarte, considerando que o réu portava, para uso próprio, quantidade inferior a 40 gramas da substância indicada, e que não foi demonstrado o intuito de mercancia, impõe-se a aplicação do Tema 506 do STF para, em juízo de retratação, negar provimento ao recurso do Ministério Público e manter a sentença proferida de absolvição do réu, sob fundamento diverso (art. 386, III, do CPP).
9. Questão reapreciada em juízo de retratação. Recurso desprovido. Sentença confirmada, sob fundamento diverso. Absolvição do réu, nos termos do art. 386, III, do CPP.

Inteiro teor:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.040, II, DO CPC. APLICAÇÃO DO TEMA 506 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DESPROVIDO. ABSOLVIÇÃO POR FUNDAMENTO DIVERSO.
1. Remessa determinada pela Presidência desta Turma Recursal para oportunizar juízo de retratação, com fundamento no art. 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, por força da tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, representada no Tema 506 (RE no 635.659).
2. O acórdão n. 1066432 deu provimento à apelação criminal interposta pelo Ministério Público para, julgando procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia, condenar o réu como incurso nas sanções do art. 28, caput, da Lei 11.434/2005, à pena de 3(três) meses de comparecimento a programa ou curso educativo (ID 14443242).
3. Inconformado, o réu interpôs recurso extraordinário, objetivando a declaração de inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, por afronta aos princípios da intimidade e vida privada.
4. Em juízo de admissibilidade, o Presidente desta Turma Recursal determinou o sobrestamento do recurso extraordinário, com base no art. 1.030, III, do CPC, até o julgamento final do recurso extraordinário paradigma de no 635.659 (Tema 506). E julgado o RE 635.659, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:
“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.”.
5. A denúncia assim retratou os fatos (ID 14443218): “No dia 19/04/2016 às 22:25 h, no estacionamento do Estádio Abadião QNN 14 área especial – Sul, o denunciado trazia consigo droga para consumo pessoal, consistente em 11,30 (onze gramas e trinta centigramas) de substância popularmente conhecida como “maconha”. Nas circunstâncias acima mencionadas, policiais militares patrulhavam o local quando visualizaram o autor em atitude suspeita e resolveram abordá-lo. Após revista pessoal, foi encontrado na posse do denunciado um tablete e três pedaços de cigarro artesanal contendo substância parto esverdeada, acondicionados em um recipiente redondo de plástico com tampo amarela [...]”.
6. A sentença julgou improcedente a pretensão punitiva para absolver o réu, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, e interposta apelação criminal pelo Ministério Público, o recurso foi provido para julgar procedente a pretensão punitiva e condenar o réu como incurso na sanção do art. 28, III, da Lei 11.343/2006.
7. Evidencia-se que o posicionamento adotado no acórdão é diverso do atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, representado no Tema 506 que, firmando tese de repercussão geral, reconheceu a atipicidade da conduta praticada pelo réu, bem como determinou que as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, hipótese diversa dos autos.
8. Destarte, considerando que o réu portava, para uso próprio, quantidade inferior a 40 gramas da substância indicada, e que não foi demonstrado o intuito de mercancia, impõe-se a aplicação do Tema 506 do STF para, em juízo de retratação, negar provimento ao recurso do Ministério Público e manter a sentença proferida de absolvição do réu, sob fundamento diverso (art. 386, III, do CPP).
9. Questão reapreciada em juízo de retratação. Recurso desprovido. Sentença confirmada, sob fundamento diverso. Absolvição do réu, nos termos do art. 386, III, do CPP.