Tribunal: TJDFT
Processo: 0700146-96.2020.8.07.9000
Órgão julgador: LUIS EDUARDO YATSUDA ARIMA
Órgão colegiado: PRIMEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2024-08-16
Data de publicação: 2024-08-27

Ementa:
FAZENDA PÚBLICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA. INCLUSÃO DAS TARIFAS TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. PEDIDO DE EXCLUSÃO DAS TARIFAS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 986 DO STJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Trata-se de agravo de instrumento contra a decisão de deferimento de tutela antecipatória nos autos 0702366-53.2020.8.07.0016, que determinou a exclusão da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, os valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD)/Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST). Em 12/02/2020 foi proferida decisão, na qual foi deferida a medida liminar pleiteada e determinado o sobrestamento do processo até julgamento do Tema 986 da sistemática dos recursos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.
2. Recurso próprio e tempestivo. Custas dispensadas.
3. Nas suas razões recursais, o agravante sustenta a inexistência de jurisprudência ou precedente qualidade formado que ampare a pretensão do agravado, de forma que não há plausibilidade do direito alegado pelo agravado.
4. Em contrarrazões, argumenta a parte autora que as atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas pela TUST e TUSD, não se inserem na hipótese de incidência do ICMS por não implicarem em “circulação de mercadoria”, não havendo norma que justifique tal cobrança.
5. Nota-se que a questão controvertida se restringe a saber se a TUST e a TUSD devem ser excluídas da base de cálculo do ICMS incidente sobre a transmissão de energia elétrica.
6. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso paradigma representativo do Tema 986 (REsp 1692023/MT), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”.
7. Além disso, ao modular os efeitos da tese fixada, o Min. Herman Benjamin lavrou o acórdão consignando o seguinte: “Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3o, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo”.
8. Tem-se, portanto, que a pretensão do agravante merece amparo, na medida em que a Corte Superior reconheceu a legalidade da inclusão das tarifas na base de cálculo do ICMS. Além disso, há de se observar que a pretensão do agravado não está amparada pela modulação de efeitos proposta pelo Superior Tribunal de Justiça, uma vez que a ação ordinária foi ajuizada após o marco temporal estabelecido para modulação dos efeitos (27/3/2017).
9. Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso, a tese firmada vai de encontro à pretensão do agravado. Confirmo, portanto, a liminar deferida (ID 13116754) para sustar os efeitos da decisão impugnada.
10. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO, para reformar a decisão proferida pelo juízo de origem, que deferiu a tutela de urgência. Sem custas e sem honorários advocatícios.
11. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n. 9.099/95.

Inteiro teor:
FAZENDA PÚBLICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA. INCLUSÃO DAS TARIFAS TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. PEDIDO DE EXCLUSÃO DAS TARIFAS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 986 DO STJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Trata-se de agravo de instrumento contra a decisão de deferimento de tutela antecipatória nos autos 0702366-53.2020.8.07.0016, que determinou a exclusão da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, os valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD)/Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST). Em 12/02/2020 foi proferida decisão, na qual foi deferida a medida liminar pleiteada e determinado o sobrestamento do processo até julgamento do Tema 986 da sistemática dos recursos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.
2. Recurso próprio e tempestivo. Custas dispensadas.
3. Nas suas razões recursais, o agravante sustenta a inexistência de jurisprudência ou precedente qualidade formado que ampare a pretensão do agravado, de forma que não há plausibilidade do direito alegado pelo agravado.
4. Em contrarrazões, argumenta a parte autora que as atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas pela TUST e TUSD, não se inserem na hipótese de incidência do ICMS por não implicarem em “circulação de mercadoria”, não havendo norma que justifique tal cobrança.
5. Nota-se que a questão controvertida se restringe a saber se a TUST e a TUSD devem ser excluídas da base de cálculo do ICMS incidente sobre a transmissão de energia elétrica.
6. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso paradigma representativo do Tema 986 (REsp 1692023/MT), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”.
7. Além disso, ao modular os efeitos da tese fixada, o Min. Herman Benjamin lavrou o acórdão consignando o seguinte: “Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3o, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo”.
8. Tem-se, portanto, que a pretensão do agravante merece amparo, na medida em que a Corte Superior reconheceu a legalidade da inclusão das tarifas na base de cálculo do ICMS. Além disso, há de se observar que a pretensão do agravado não está amparada pela modulação de efeitos proposta pelo Superior Tribunal de Justiça, uma vez que a ação ordinária foi ajuizada após o marco temporal estabelecido para modulação dos efeitos (27/3/2017).
9. Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso, a tese firmada vai de encontro à pretensão do agravado. Confirmo, portanto, a liminar deferida (ID 13116754) para sustar os efeitos da decisão impugnada.
10. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO, para reformar a decisão proferida pelo juízo de origem, que deferiu a tutela de urgência. Sem custas e sem honorários advocatícios.
11. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n. 9.099/95.