Tribunal: TJDFT
Processo: 0005229-04.2016.8.07.0003
Órgão julgador: DANIEL FELIPE MACHADO
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de publicação: 2024-11-29

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS PR3TR Presidência da Terceira Turma Recursal Número do processo: 0005229-04.2016.8.07.0003 Classe judicial: APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS APELADO: ROBSON PEREIRA DA SILVA DECISÃO Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Distrito Federal, cuja ementa era a seguinte: "PENAL. Posse de droga (0,18 g de “crack” – “cocaína”) para consumo próprio (Lei n. 11.343/2006, Artigo 28). I. Não comparecimento do autor do fato às audiências. Denúncia oferecida e cumprida a fase instrutória. Sentença condenatória à pena de advertência sobre os efeitos da droga (Lei n. 11.343/2006, Artigo 28, I). II. Recursos respectivos para que seja fixada a pena de comparecimento a programa ou curso educativo à luz da Lei n. 11.343/2006, Artigo 28, III (Ministério Público) e seja o denunciado absolvido por atipicidade da conduta, por a inconstitucionalidade do Artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 (defesa). III. Recurso do Ministério Público. Inviabilidade de ser estabelecida, no caso concreto, a pretendida pena “alternativa” mais contundente, porquanto não há sinais concretos de dependência da droga por parte do réu primário e possuidor de bons antecedentes, a par da sua confissão extrajudicial (adquiriu a droga para uso próprio). Nesse contexto, mostra-se incongruente à análise da culpabilidade, a isolada declaração, na fase inquisitiva, de que seria “usuário de crack há seis anos” (f. 7 e f. 106), porquanto insuficiente (desproporcional) a arrostar tais fatores benéficos, a par da circunstância de não comparecimento à audiência admonitória vinculante à transação penal constituir mera faculdade daquele que poderia ser beneficiado por uma “medida alternativa” (presunção de que não teria interesse à transação penal). Fator este que não pode ser valorado no juízo de reprovabilidade da conduta. IV. Recurso da defesa. A norma penal ainda não foi definitivamente reputada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal e, no caso, não se revelaria adequado esse reconhecimento (atipicidade e/ou insignificância da conduta), especialmente em razão da natureza “pesada” da droga (“cocaína”) adquirida na EQNN 01/03, próximo à igreja e à quadra de esportes e ao lado da Escola Classe 35, Ceilândia-DF. A. A título de direito comparado, o tema foi abordado pela Corte Constitucional alemã, a qual confirmou o tratamento judiciário-penal, por entender que o regulamento da Cannabis (droga “leve”), também em pequena quantidade para uso próprio, se firma genericamente mediante a aplicação da pena, sob o aspecto da prevenção genérica, porque os modos de conduta, em virtude da considerada demanda, constituem o mercado ilegal de drogas[i]. Com isso, ratificou-se o caminho legislativo a uma solução penal/processual do consumo de drogas relacionado à criminalidade de bagatela[ii], sobretudo quando se se tiver em mente o consumidor de ocasião ou o mero provador de droga que adquire a Cannabis exclusivamente para uso próprio, sem causar perigo a terceiros. Por consequência, o delito de “uso de drogas para consumo próprio”, tipificado em 1992 no § 31a da Lei dos Narcóticos [das Betäubungsmittelgesetz], não foi reputado ofensivo à Carta Fundamental (BVerfGE 90, 145). B. Para melhor instrução, reza o § 31a (tradução livre)" O processo estava com seu curso processual suspenso aguardando julgamento do respectivo leading case (RE 635.659). Diante da apreciação do RE no 635.659/DF (tema 506) pelo Supremo e da fixação de tese, os autos retornaram ao órgão prolator do acórdão vergastado para análise da adequação do julgado ao tema, sendo proferida a seguinte decisão (ID 65357757): “Cuida-se de juízo de retratação, com fulcro no art. 1.030, II, do CPC, em face do acórdão proferido por esta Turma Recursal que, em julgamento de apelação criminal interposta pelo acusado, conheceu e negou provimento ao recurso, mantendo a sentença, que o condenou pelo crime de posse de drogas para consumo pessoal, tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Inconformado, o réu interpôs Recurso Extraordinário (ID 14738836), questionando a constitucionalidade do mencionado dispositivo legal. Sobrestado o feito para aguardar o pronunciamento de mérito no RE 635.659, correspondente ao Tema 506, em sede de repercussão geral no tocante à tipicidade do porte de droga para consumo pessoal, restou consolidada a seguinte tese pelo STF, in verbis: 1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. Compulsando-se os autos, verifica-se que o laudo criminal revela que o réu foi flagrado na posse de duas porções de cocaína, com massa líquida de 1,11g (ID 14738088). Logo, o caso concreto não se amolda à tese estabelecida pelo STF, uma vez que a substância apreendida é diversa da permitida para uso próprio (maconha até 40g). Ante o exposto, mantenho o julgado por seus próprios fundamentos, não havendo razão para reconsideração. Retornem os autos à Presidência desta Turma.” Portanto, verifica-se que o caso concreto não se amolda à tese estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no tema 506, haja vista a substância apreendida se tratar de substância diversa da maconha. Assim, necessária uma nova análise do recebimento do recurso extraordinário. Nas razões recursais, a parte recorrente alega violação ao art. 5o, inciso X da Constituição Federal ao argumento de que a norma do art. 28 da Lei 11.343/06 viola o direito fundamental à vida privada e à intimidade. Sustenta a existência de repercussão geral. O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso extraordinário não merece ser admitido quanto à alegada negativa de vigência do artigo 28 da Lei 11.343/2006, porquanto a convicção a que chegou a Turma Recursal decorreu da análise do conjunto fático-probatório, e para rever o julgamento do caso, conforme requerido pelo recorrente, demandaria o reexame do mencionado suporte, providência vedada à luz da Súmula 279 do STF. Ante o exposto, indefiro o processamento do recurso extraordinário. Publique-se. Brasília, 19 de novembro de 2024. DANIEL FELIPE MACHADO Presidente da Terceira Turma Recursal

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS PR3TR Presidência da Terceira Turma Recursal Número do processo: 0005229-04.2016.8.07.0003 Classe judicial: APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS APELADO: ROBSON PEREIRA DA SILVA DECISÃO Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Distrito Federal, cuja ementa era a seguinte: "PENAL. Posse de droga (0,18 g de “crack” – “cocaína”) para consumo próprio (Lei n. 11.343/2006, Artigo 28). I. Não comparecimento do autor do fato às audiências. Denúncia oferecida e cumprida a fase instrutória. Sentença condenatória à pena de advertência sobre os efeitos da droga (Lei n. 11.343/2006, Artigo 28, I). II. Recursos respectivos para que seja fixada a pena de comparecimento a programa ou curso educativo à luz da Lei n. 11.343/2006, Artigo 28, III (Ministério Público) e seja o denunciado absolvido por atipicidade da conduta, por a inconstitucionalidade do Artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 (defesa). III. Recurso do Ministério Público. Inviabilidade de ser estabelecida, no caso concreto, a pretendida pena “alternativa” mais contundente, porquanto não há sinais concretos de dependência da droga por parte do réu primário e possuidor de bons antecedentes, a par da sua confissão extrajudicial (adquiriu a droga para uso próprio). Nesse contexto, mostra-se incongruente à análise da culpabilidade, a isolada declaração, na fase inquisitiva, de que seria “usuário de crack há seis anos” (f. 7 e f. 106), porquanto insuficiente (desproporcional) a arrostar tais fatores benéficos, a par da circunstância de não comparecimento à audiência admonitória vinculante à transação penal constituir mera faculdade daquele que poderia ser beneficiado por uma “medida alternativa” (presunção de que não teria interesse à transação penal). Fator este que não pode ser valorado no juízo de reprovabilidade da conduta. IV. Recurso da defesa. A norma penal ainda não foi definitivamente reputada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal e, no caso, não se revelaria adequado esse reconhecimento (atipicidade e/ou insignificância da conduta), especialmente em razão da natureza “pesada” da droga (“cocaína”) adquirida na EQNN 01/03, próximo à igreja e à quadra de esportes e ao lado da Escola Classe 35, Ceilândia-DF. A. A título de direito comparado, o tema foi abordado pela Corte Constitucional alemã, a qual confirmou o tratamento judiciário-penal, por entender que o regulamento da Cannabis (droga “leve”), também em pequena quantidade para uso próprio, se firma genericamente mediante a aplicação da pena, sob o aspecto da prevenção genérica, porque os modos de conduta, em virtude da considerada demanda, constituem o mercado ilegal de drogas[i]. Com isso, ratificou-se o caminho legislativo a uma solução penal/processual do consumo de drogas relacionado à criminalidade de bagatela[ii], sobretudo quando se se tiver em mente o consumidor de ocasião ou o mero provador de droga que adquire a Cannabis exclusivamente para uso próprio, sem causar perigo a terceiros. Por consequência, o delito de “uso de drogas para consumo próprio”, tipificado em 1992 no § 31a da Lei dos Narcóticos [das Betäubungsmittelgesetz], não foi reputado ofensivo à Carta Fundamental (BVerfGE 90, 145). B. Para melhor instrução, reza o § 31a (tradução livre)" O processo estava com seu curso processual suspenso aguardando julgamento do respectivo leading case (RE 635.659). Diante da apreciação do RE no 635.659/DF (tema 506) pelo Supremo e da fixação de tese, os autos retornaram ao órgão prolator do acórdão vergastado para análise da adequação do julgado ao tema, sendo proferida a seguinte decisão (ID 65357757): “Cuida-se de juízo de retratação, com fulcro no art. 1.030, II, do CPC, em face do acórdão proferido por esta Turma Recursal que, em julgamento de apelação criminal interposta pelo acusado, conheceu e negou provimento ao recurso, mantendo a sentença, que o condenou pelo crime de posse de drogas para consumo pessoal, tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Inconformado, o réu interpôs Recurso Extraordinário (ID 14738836), questionando a constitucionalidade do mencionado dispositivo legal. Sobrestado o feito para aguardar o pronunciamento de mérito no RE 635.659, correspondente ao Tema 506, em sede de repercussão geral no tocante à tipicidade do porte de droga para consumo pessoal, restou consolidada a seguinte tese pelo STF, in verbis: 1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. Compulsando-se os autos, verifica-se que o laudo criminal revela que o réu foi flagrado na posse de duas porções de cocaína, com massa líquida de 1,11g (ID 14738088). Logo, o caso concreto não se amolda à tese estabelecida pelo STF, uma vez que a substância apreendida é diversa da permitida para uso próprio (maconha até 40g). Ante o exposto, mantenho o julgado por seus próprios fundamentos, não havendo razão para reconsideração. Retornem os autos à Presidência desta Turma.” Portanto, verifica-se que o caso concreto não se amolda à tese estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no tema 506, haja vista a substância apreendida se tratar de substância diversa da maconha. Assim, necessária uma nova análise do recebimento do recurso extraordinário. Nas razões recursais, a parte recorrente alega violação ao art. 5o, inciso X da Constituição Federal ao argumento de que a norma do art. 28 da Lei 11.343/06 viola o direito fundamental à vida privada e à intimidade. Sustenta a existência de repercussão geral. O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso extraordinário não merece ser admitido quanto à alegada negativa de vigência do artigo 28 da Lei 11.343/2006, porquanto a convicção a que chegou a Turma Recursal decorreu da análise do conjunto fático-probatório, e para rever o julgamento do caso, conforme requerido pelo recorrente, demandaria o reexame do mencionado suporte, providência vedada à luz da Súmula 279 do STF. Ante o exposto, indefiro o processamento do recurso extraordinário. Publique-se. Brasília, 19 de novembro de 2024. DANIEL FELIPE MACHADO Presidente da Terceira Turma Recursal