Tribunal: TJDFT
Processo: 0016801-88.2015.8.07.0003
Órgão julgador: LUIS EDUARDO YATSUDA ARIMA
Órgão colegiado: PRIMEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2024-11-29
Data de publicação: 2024-12-11

Ementa:
Ementa. Direito penal. Apelação criminal. Porte de substância entorpecente para uso próprio. Cannabis sativa. Atipicidade da conduta. Absolvição. Provido.
I. Caso em exame
1. O Acórdão proferido por esta Turma Recursal (ID 12087903) negou provimento ao recurso interposto pela Defensoria Pública, mantendo a sentença que condenou a apelante como incurso nas penas do art. 28, da Lei 11.343/2006.
2. Interposto Recurso Extraordinário pela Defensoria Pública (ID 12087916), no qual requereu o conhecimento e provimento do recurso para declarar a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, por ofensa ao princípio da intimidade e vida privada e, assim, absolver a recorrente da conduta indicada na denúncia.
3. O feito encontrava-se sobrestado, considerando que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral quanto ao tema 506 (tipicidade do porte de droga para consumo pessoal) (ID 13962442).
II. Questão em discussão
4. A questão em discussão consiste em saber se deve ser reformado o acórdão proferido por esta Turma Recursal que manteve a sentença condenatória que impôs a pena de advertência sobre os efeitos das drogas, na forma e nas condições a serem estabelecidas pela Vara de Execução, em razão da prática da conduta prevista no art. 28, da Lei 11.343.
5. Conforme disciplina o art. “1.030, II, do CPC, aplicado subsidiariamente no Processo Penal, o Colegiado deverá reexaminar o feito a fim de verificar eventual divergência com paradigma estabelecido por Tribunal Superior. (Acórdão 1910810, 07039647020238070005, Relator(a): GISLENE PINHEIRO, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 22/8/2024, publicado no DJE: 3/9/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada).
6. No julgamento do Tema 506 do STF, firmou-se a seguinte tese: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.”
7. O acórdão proferido por esta Turma Recursal adotou entendimento divergente do fixado.
8. No presente caso, a conduta atribuída à recorrida – de trazer consigo, para consumo pessoal (cannabis sativa) é atípica, razão pela qual deve ser reformado o acórdão proferido por esta Turma Recursal para julgar improcedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia.
9. Assim, exerço o juízo de retratação para, aplicando a tese fixada no julgamento do Tema 506 do STF, dar provimento à apelação criminal interposta pela sentenciada.
IV. Dispositivo e tese
10. Questão reapreciada em juízo de retratação. Recurso conhecido e provido para absolver a sentenciada, nos termos do art. 386, III, do CPP. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n. 9.099/95.

Tese de julgamento: “A conduta de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo cannabis sativa para consumo pessoal é atípica”.
_________
Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 28; CPC, art. 1.030, II; Lei no 9.099/1995, art. 46.
Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 506 (Leading Case RE 635659); TJDFT: (Acórdão 1910810, 07039647020238070005, Relator(a): GISLENE PINHEIRO, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 22/8/2024, publicado no DJE: 3/9/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada).

Inteiro teor:
Ementa. Direito penal. Apelação criminal. Porte de substância entorpecente para uso próprio. Cannabis sativa. Atipicidade da conduta. Absolvição. Provido.
I. Caso em exame
1. O Acórdão proferido por esta Turma Recursal (ID 12087903) negou provimento ao recurso interposto pela Defensoria Pública, mantendo a sentença que condenou a apelante como incurso nas penas do art. 28, da Lei 11.343/2006.
2. Interposto Recurso Extraordinário pela Defensoria Pública (ID 12087916), no qual requereu o conhecimento e provimento do recurso para declarar a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, por ofensa ao princípio da intimidade e vida privada e, assim, absolver a recorrente da conduta indicada na denúncia.
3. O feito encontrava-se sobrestado, considerando que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral quanto ao tema 506 (tipicidade do porte de droga para consumo pessoal) (ID 13962442).
II. Questão em discussão
4. A questão em discussão consiste em saber se deve ser reformado o acórdão proferido por esta Turma Recursal que manteve a sentença condenatória que impôs a pena de advertência sobre os efeitos das drogas, na forma e nas condições a serem estabelecidas pela Vara de Execução, em razão da prática da conduta prevista no art. 28, da Lei 11.343.
5. Conforme disciplina o art. “1.030, II, do CPC, aplicado subsidiariamente no Processo Penal, o Colegiado deverá reexaminar o feito a fim de verificar eventual divergência com paradigma estabelecido por Tribunal Superior. (Acórdão 1910810, 07039647020238070005, Relator(a): GISLENE PINHEIRO, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 22/8/2024, publicado no DJE: 3/9/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada).
6. No julgamento do Tema 506 do STF, firmou-se a seguinte tese: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.”
7. O acórdão proferido por esta Turma Recursal adotou entendimento divergente do fixado.
8. No presente caso, a conduta atribuída à recorrida – de trazer consigo, para consumo pessoal (cannabis sativa) é atípica, razão pela qual deve ser reformado o acórdão proferido por esta Turma Recursal para julgar improcedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia.
9. Assim, exerço o juízo de retratação para, aplicando a tese fixada no julgamento do Tema 506 do STF, dar provimento à apelação criminal interposta pela sentenciada.
IV. Dispositivo e tese
10. Questão reapreciada em juízo de retratação. Recurso conhecido e provido para absolver a sentenciada, nos termos do art. 386, III, do CPP. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n. 9.099/95.

Tese de julgamento: “A conduta de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo cannabis sativa para consumo pessoal é atípica”.
_________
Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 28; CPC, art. 1.030, II; Lei no 9.099/1995, art. 46.
Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 506 (Leading Case RE 635659); TJDFT: (Acórdão 1910810, 07039647020238070005, Relator(a): GISLENE PINHEIRO, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 22/8/2024, publicado no DJE: 3/9/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada).