Tribunal: TJDFT
Processo: 0704964-76.2017.8.07.0018
Órgão julgador: FERNANDO TAVERNARD
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-07-17
Data de publicação: 2024-07-30

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E TARIFA DE USO DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). TEMA 986 DO STJ (MODULAÇÃO DOS EFEITOS) E ADI 7194-DF. LICITUDE DA INCLUSÃO DA TUST E DA TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. AMPARO JURÍDICO NOS INCISOS I E II, ALÍNEA “A”, DO § 1o DO ARTIGO 13 DA LEI COMPLEMENTAR 87/1996.

I. A matéria impugnada devolvida a esta 2a Turma Cível centra-se na resolução da seguinte controvérsia: se as Tarifas de Uso do sistema de Transmissão (TUST) e de Uso de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), incidente no fornecimento de energia elétrica.
II. Em março de 2024, o e. Superior Tribunal de Justiça pacificou a controvérsia e definiu que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS (1a Seção, REsps 1.699.851-TO, 1.692.023-MT, 1.734.902-SP e 1.734.946-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 13.3.2024, DJe de 29.05.2024, Tema 986).
III. Considerando a guinada jurisprudencial, por questões de segurança jurídica, o Superior Tribunal de Justiça modulou os efeitos da decisão para estabelecer como marco temporal a data do julgamento do REsp 1.163.020, tendo em vista que, até esse momento, a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes.
IV. Com a edição da Lei Complementar 194/2022 foi acrescentado o inciso X ao artigo 3o da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), estabelecendo a não incidência do ICMS sobre “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”, novidade legislativa que contraria a conclusão do tema 986/STJ. No entanto, referida lei está com a sua constitucionalidade contestada no e. Supremo Tribunal Federal, que concedeu medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 7.195-DF, referendada pelo Plenário, para “suspender os efeitos do art. 3o, X, da Lei Complementar no 87/96, com redação dada pela Lei Complementar no 194/2022, até o julgamento do mérito desta ação direta”.
V. Nessa ordem de ideias, diante do precedente qualificado do e. STJ (tema 986) e da medida cautelar concedida pelo e. STF, que suspendeu a eficácia do artigo 3o, inciso X, da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), com redação conferida pela Lei Complementar 194/2022, desponta, atualmente, o entendimento da licitude da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, que possui amparo jurídico nos incisos I e II, alínea “a”, do § 1o do artigo 13 da Lei complementar 87/1996. Porém, para os casos que atendam às condições da modulação de efeitos do Tema 986/STJ, o julgado opera apenas efeitos prospectivos, “relativos a direitos de constituir e cobrar os créditos referentes a fatos geradores posteriores à publicação do julgamento” (ocorrido em 29 de maio de 2024).
VI. A controvérsia em foco tem pertinência com o tema no 986 do STJ, e o contribuinte foi beneficiado por decisão liminar favorável concedida após o marco temporal definido pelo STJ (marco temporal de 27.03.2017, e decisão liminar favorável concedida em 25.05.2017), de sorte que a modulação de efeitos não alcança a parte demandante (apelada). A sentença deve ser integralmente reformada, e os pedidos deduzidos, julgados improcedentes.
VII. Apelação conhecida e provida.

Inteiro teor:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E TARIFA DE USO DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). TEMA 986 DO STJ (MODULAÇÃO DOS EFEITOS) E ADI 7194-DF. LICITUDE DA INCLUSÃO DA TUST E DA TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. AMPARO JURÍDICO NOS INCISOS I E II, ALÍNEA “A”, DO § 1o DO ARTIGO 13 DA LEI COMPLEMENTAR 87/1996.

I. A matéria impugnada devolvida a esta 2a Turma Cível centra-se na resolução da seguinte controvérsia: se as Tarifas de Uso do sistema de Transmissão (TUST) e de Uso de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), incidente no fornecimento de energia elétrica.
II. Em março de 2024, o e. Superior Tribunal de Justiça pacificou a controvérsia e definiu que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS (1a Seção, REsps 1.699.851-TO, 1.692.023-MT, 1.734.902-SP e 1.734.946-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 13.3.2024, DJe de 29.05.2024, Tema 986).
III. Considerando a guinada jurisprudencial, por questões de segurança jurídica, o Superior Tribunal de Justiça modulou os efeitos da decisão para estabelecer como marco temporal a data do julgamento do REsp 1.163.020, tendo em vista que, até esse momento, a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes.
IV. Com a edição da Lei Complementar 194/2022 foi acrescentado o inciso X ao artigo 3o da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), estabelecendo a não incidência do ICMS sobre “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”, novidade legislativa que contraria a conclusão do tema 986/STJ. No entanto, referida lei está com a sua constitucionalidade contestada no e. Supremo Tribunal Federal, que concedeu medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 7.195-DF, referendada pelo Plenário, para “suspender os efeitos do art. 3o, X, da Lei Complementar no 87/96, com redação dada pela Lei Complementar no 194/2022, até o julgamento do mérito desta ação direta”.
V. Nessa ordem de ideias, diante do precedente qualificado do e. STJ (tema 986) e da medida cautelar concedida pelo e. STF, que suspendeu a eficácia do artigo 3o, inciso X, da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), com redação conferida pela Lei Complementar 194/2022, desponta, atualmente, o entendimento da licitude da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, que possui amparo jurídico nos incisos I e II, alínea “a”, do § 1o do artigo 13 da Lei complementar 87/1996. Porém, para os casos que atendam às condições da modulação de efeitos do Tema 986/STJ, o julgado opera apenas efeitos prospectivos, “relativos a direitos de constituir e cobrar os créditos referentes a fatos geradores posteriores à publicação do julgamento” (ocorrido em 29 de maio de 2024).
VI. A controvérsia em foco tem pertinência com o tema no 986 do STJ, e o contribuinte foi beneficiado por decisão liminar favorável concedida após o marco temporal definido pelo STJ (marco temporal de 27.03.2017, e decisão liminar favorável concedida em 25.05.2017), de sorte que a modulação de efeitos não alcança a parte demandante (apelada). A sentença deve ser integralmente reformada, e os pedidos deduzidos, julgados improcedentes.
VII. Apelação conhecida e provida.