Tribunal: TJDFT
Processo: 0703670-76.2023.8.07.0018
Órgão julgador: LUIS EDUARDO YATSUDA ARIMA
Órgão colegiado: PRIMEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2024-08-16
Data de publicação: 2024-08-30

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. VIA INADEQUADA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE INEXISTENTES. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.
1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela parte autora em face do Acórdão (id. 59601066) que deu provimento ao recurso oposto pela parte ré para julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial.
2. Recurso próprio e tempestivo (ID 60143706).
3. Em suas razões recursais, a embargante alega que o acórdão se pautou em premissa equivocada ao admitir que “assiste razão ao ente distrital, pois aplica-se ao presente caso o decidido Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n° 970.821/RS”. Aponta que se revela a hipótese de cabimento dos embargos de declaração em razão da caracterização de erro de fato na r. decisão embargada. Defende que a ocorrência do erro é verificada pois restou demonstrado no decorrer processual, no dia 16 de dezembro de 2019, data da constituição do débito/fato gerador, a empresa recorrida era optante pelo regime de tributação do simples nacional, e, por isso, o referido protesto perpetrado em seu desfavor é manifestamente ilegal. Argumenta que a empresa era optante pelo simples, ou seja, não é contribuinte do ICMS, uma vez que seu regime de tributação é único e tem por base o seu faturamento, não podendo incluir em nenhuma exação fiscal em seu desfavor. Afirma que os contribuintes optantes pelo simples nacional deixaram de submeter as suas operações ao recolhimento do diferencial de alíquotas no período de fevereiro de 2016 a fevereiro de 2021, quando Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento da ADI 5469, declarou a inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS no. 93/2015 que previa a aplicação do DIFAL nas operações realizadas por empresas optantes pelo simples nacional. Expõe que a cobrança do DIFAL está condicionada à edição de Lei Complementar que estabeleça as normas gerais, consoante o preceituado artigo 146, III, da Constituição Federal, e à existência de lei local, estadual ou distrital, que o tenha instituído. Diz que, consoante a Corte Suprema, a "constitucionalização superveniente" não é possível, razão pela qual a Lei Distrital n. 5.546/2015 perde a eficácia frente à nova Lei Complementar que estabeleceu as normas gerais para a instituição do diferencial de alíquota. Defende que, a partir da edição da Lei Complementar 190/2002, cumpre aos estados e ao Distrito Federal editarem novas leis instituindo a exação, que deverão observar a anterioridade nonagesimal para iniciar a cobrança, conforme disposto no artigo 3o, da LC 190/22. Requer que os aclaratórios sejam conhecidos e acolhidos para que seja sanado o erro de fato apontado, para cancelar o protesto tirado pelo DF do débito tributário lançado em nome da embargante e a condenação da embargada a pagar, à parte embargante, a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais.

4. Em contrarrazões, a embargada aduz que a Embargante não apresenta nenhum vício no r. acórdão, mas se limita a pedir sua revisão de mérito, o que não é cabível em embargos de declaração. Pede o não conhecimento ou a rejeição dos embargos de declaração.
5. A preliminar de não conhecimento se confunde com o mérito recursal, pois os embargos de declaração destinam-se a sanar vícios de omissão, contradição ou obscuridade, razão pela qual o exame acerca da ocorrência ou não de quaisquer destes vícios cuida-se do próprio mérito do recurso.
6. Os embargos de declaração buscam sanar vícios, como obscuridade, contradição ou omissão, que podem acometer a decisão judicial, sendo necessária a existência de vício intrínseco do decisium, para comportar a oposição dos embargos. Assim, o vício deve estar nitidamente contido nas premissas do julgamento, ainda que para fins de prequestionamento.
7. No caso em concreto, não se configuram os vícios alegados, pretendendo a parte embargante, na realidade, a revisão das provas e rejulgamento do mérito da matéria já apreciada no acórdão.
8. Assentado na doutrina e jurisprudência que não há vício de omissão ou contradição se no julgamento foram declinados os fatos e os fundamentos do convencimento do julgador.
9. O acórdão expressamente decidiu que, no caso dos autos deve ser reconhecida a legalidade da cobrança do DIFAL/ICMS, considerando que essa cobrança já foi autorizada pela Lei Complementar n° 123/2006. Confira-se: (...) 5. Inicialmente, destaca-se que, após a promulgação da emenda constitucional 87/2015, nas operações e prestações que destinam bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adota-se a alíquota interestadual e cabe ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, nos termos do art. 155, § 2o, VII, da Constituição Federal. 6. O convênio ICMS 93/2015 da CONFAZ, por sua vez, dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. A Cláusula Nona do referido normativo, contava com a seguinte redação: "Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino." 7. De outro lado, o Supremo Tribunal Federal, em apreciação do Tema 1.093, reconheceu a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio ICMS no 93/2015. (...) 8. Nesse contexto, verifica-se que a declaração de inconstitucionalidade da Cláusula Nona, do Convênio ICMS no 93/2015, ainda que se considere a modulação dos efeitos, que devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF, não acarreta a inexigibilidade do tributo discutido na presente ação. Isso porque, em que pese, de fato, a Cláusula Nona do referido convênio, que determinava a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, ter sido declarada inconstitucional, por ocasião do mesmo julgamento, o STF decidiu que a referida cláusula do Convênio ICMS no 93/15 adentrava no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. Desse modo, apesar de o julgado do STF ter decidido que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", verifica-se que tal entendimento não alcança os contribuintes que optaram pelo Simples Nacional. Existe evidente distinguishing, pois quanto a esses contribuintes já existia Lei Complementar acerca da questão, qual seja a LC no 123/06, que não afastou a incidência do referido tributo ao dispor: "Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (?) VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS; (?) § 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (?) XIII - ICMS devido: (?) g)nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: 1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4odo art. 18 desta Lei Complementar; 2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor; h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual". 9. Assim, verifica-se que assiste razão ao ente distrital, pois aplica-se ao presente caso o decidido Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n° 970.821/RS (Tema no 517 da repercussão geral), que tratando acerca da possibilidade de cobrança de DIFAL/ICMS, fixou a seguinte tese: É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. 10. No caso dos autos, portanto, deve ser reconhecida a legalidade da cobrança do DIFAL/ICMS, considerando que essa cobrança já foi autorizada pela Lei Complementar n° 123/2006. (...) (Acórdão 1865004, 07036707620238070018, Relator(a): LUIS EDUARDO YATSUDA ARIMA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 17/5/2024, publicado no DJE: 4/6/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
10. Na hipótese, os autos foram devidamente analisados por este colegiado e os fundamentos adequadamente expostos. Ademais, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.
11. O artigo 93, IX, da CF, exige que o órgão jurisdicional explicite as razões do seu convencimento, dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado pela parte (ARE 736290 AgR, Relatora Min. Rosa Weber).
12. Pretende a parte Embargante, na verdade, a rediscussão da matéria expressamente analisada no acórdão, o que lhe é defeso pela via recursal eleita.
13. Além do mais, os embargos de declaração não se prestam a corrigir erro de julgamento. (RE 194662 ED-ED-EDv, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 14-05-2015, DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015 EMENT VOL-03992-02 PP-00196)
14. Ausente qualquer dos vícios catalogados no artigo 48 da Lei 9.099/1995 c/c 1.022 do Código de Processo Civil, revela-se incabível a via manejada, a qual destina-se tão somente à correção de falha do julgado e não meio de substituição de provimentos judiciais, fim para o qual assiste à parte os remédios processuais específicos.
15. Embargos conhecidos e rejeitados.
16. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n. 9.099/95.

Inteiro teor:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. VIA INADEQUADA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE INEXISTENTES. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.
1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela parte autora em face do Acórdão (id. 59601066) que deu provimento ao recurso oposto pela parte ré para julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial.
2. Recurso próprio e tempestivo (ID 60143706).
3. Em suas razões recursais, a embargante alega que o acórdão se pautou em premissa equivocada ao admitir que “assiste razão ao ente distrital, pois aplica-se ao presente caso o decidido Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n° 970.821/RS”. Aponta que se revela a hipótese de cabimento dos embargos de declaração em razão da caracterização de erro de fato na r. decisão embargada. Defende que a ocorrência do erro é verificada pois restou demonstrado no decorrer processual, no dia 16 de dezembro de 2019, data da constituição do débito/fato gerador, a empresa recorrida era optante pelo regime de tributação do simples nacional, e, por isso, o referido protesto perpetrado em seu desfavor é manifestamente ilegal. Argumenta que a empresa era optante pelo simples, ou seja, não é contribuinte do ICMS, uma vez que seu regime de tributação é único e tem por base o seu faturamento, não podendo incluir em nenhuma exação fiscal em seu desfavor. Afirma que os contribuintes optantes pelo simples nacional deixaram de submeter as suas operações ao recolhimento do diferencial de alíquotas no período de fevereiro de 2016 a fevereiro de 2021, quando Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento da ADI 5469, declarou a inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS no. 93/2015 que previa a aplicação do DIFAL nas operações realizadas por empresas optantes pelo simples nacional. Expõe que a cobrança do DIFAL está condicionada à edição de Lei Complementar que estabeleça as normas gerais, consoante o preceituado artigo 146, III, da Constituição Federal, e à existência de lei local, estadual ou distrital, que o tenha instituído. Diz que, consoante a Corte Suprema, a "constitucionalização superveniente" não é possível, razão pela qual a Lei Distrital n. 5.546/2015 perde a eficácia frente à nova Lei Complementar que estabeleceu as normas gerais para a instituição do diferencial de alíquota. Defende que, a partir da edição da Lei Complementar 190/2002, cumpre aos estados e ao Distrito Federal editarem novas leis instituindo a exação, que deverão observar a anterioridade nonagesimal para iniciar a cobrança, conforme disposto no artigo 3o, da LC 190/22. Requer que os aclaratórios sejam conhecidos e acolhidos para que seja sanado o erro de fato apontado, para cancelar o protesto tirado pelo DF do débito tributário lançado em nome da embargante e a condenação da embargada a pagar, à parte embargante, a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais.

4. Em contrarrazões, a embargada aduz que a Embargante não apresenta nenhum vício no r. acórdão, mas se limita a pedir sua revisão de mérito, o que não é cabível em embargos de declaração. Pede o não conhecimento ou a rejeição dos embargos de declaração.
5. A preliminar de não conhecimento se confunde com o mérito recursal, pois os embargos de declaração destinam-se a sanar vícios de omissão, contradição ou obscuridade, razão pela qual o exame acerca da ocorrência ou não de quaisquer destes vícios cuida-se do próprio mérito do recurso.
6. Os embargos de declaração buscam sanar vícios, como obscuridade, contradição ou omissão, que podem acometer a decisão judicial, sendo necessária a existência de vício intrínseco do decisium, para comportar a oposição dos embargos. Assim, o vício deve estar nitidamente contido nas premissas do julgamento, ainda que para fins de prequestionamento.
7. No caso em concreto, não se configuram os vícios alegados, pretendendo a parte embargante, na realidade, a revisão das provas e rejulgamento do mérito da matéria já apreciada no acórdão.
8. Assentado na doutrina e jurisprudência que não há vício de omissão ou contradição se no julgamento foram declinados os fatos e os fundamentos do convencimento do julgador.
9. O acórdão expressamente decidiu que, no caso dos autos deve ser reconhecida a legalidade da cobrança do DIFAL/ICMS, considerando que essa cobrança já foi autorizada pela Lei Complementar n° 123/2006. Confira-se: (...) 5. Inicialmente, destaca-se que, após a promulgação da emenda constitucional 87/2015, nas operações e prestações que destinam bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adota-se a alíquota interestadual e cabe ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, nos termos do art. 155, § 2o, VII, da Constituição Federal. 6. O convênio ICMS 93/2015 da CONFAZ, por sua vez, dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. A Cláusula Nona do referido normativo, contava com a seguinte redação: "Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino." 7. De outro lado, o Supremo Tribunal Federal, em apreciação do Tema 1.093, reconheceu a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio ICMS no 93/2015. (...) 8. Nesse contexto, verifica-se que a declaração de inconstitucionalidade da Cláusula Nona, do Convênio ICMS no 93/2015, ainda que se considere a modulação dos efeitos, que devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF, não acarreta a inexigibilidade do tributo discutido na presente ação. Isso porque, em que pese, de fato, a Cláusula Nona do referido convênio, que determinava a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, ter sido declarada inconstitucional, por ocasião do mesmo julgamento, o STF decidiu que a referida cláusula do Convênio ICMS no 93/15 adentrava no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. Desse modo, apesar de o julgado do STF ter decidido que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", verifica-se que tal entendimento não alcança os contribuintes que optaram pelo Simples Nacional. Existe evidente distinguishing, pois quanto a esses contribuintes já existia Lei Complementar acerca da questão, qual seja a LC no 123/06, que não afastou a incidência do referido tributo ao dispor: "Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (?) VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS; (?) § 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (?) XIII - ICMS devido: (?) g)nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: 1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4odo art. 18 desta Lei Complementar; 2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor; h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual". 9. Assim, verifica-se que assiste razão ao ente distrital, pois aplica-se ao presente caso o decidido Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n° 970.821/RS (Tema no 517 da repercussão geral), que tratando acerca da possibilidade de cobrança de DIFAL/ICMS, fixou a seguinte tese: É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. 10. No caso dos autos, portanto, deve ser reconhecida a legalidade da cobrança do DIFAL/ICMS, considerando que essa cobrança já foi autorizada pela Lei Complementar n° 123/2006. (...) (Acórdão 1865004, 07036707620238070018, Relator(a): LUIS EDUARDO YATSUDA ARIMA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 17/5/2024, publicado no DJE: 4/6/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
10. Na hipótese, os autos foram devidamente analisados por este colegiado e os fundamentos adequadamente expostos. Ademais, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.
11. O artigo 93, IX, da CF, exige que o órgão jurisdicional explicite as razões do seu convencimento, dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado pela parte (ARE 736290 AgR, Relatora Min. Rosa Weber).
12. Pretende a parte Embargante, na verdade, a rediscussão da matéria expressamente analisada no acórdão, o que lhe é defeso pela via recursal eleita.
13. Além do mais, os embargos de declaração não se prestam a corrigir erro de julgamento. (RE 194662 ED-ED-EDv, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 14-05-2015, DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015 EMENT VOL-03992-02 PP-00196)
14. Ausente qualquer dos vícios catalogados no artigo 48 da Lei 9.099/1995 c/c 1.022 do Código de Processo Civil, revela-se incabível a via manejada, a qual destina-se tão somente à correção de falha do julgado e não meio de substituição de provimentos judiciais, fim para o qual assiste à parte os remédios processuais específicos.
15. Embargos conhecidos e rejeitados.
16. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n. 9.099/95.