Tribunal: TJDFT
Processo: 0703742-63.2023.8.07.0018
Órgão julgador: CARLOS PIRES SOARES NETO
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-02-07
Data de publicação: 2024-03-04

Ementa:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. SUSPENSÃO DA SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADAS. MÉRITO. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 1.093/STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1.287.019/DF. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REPETIÇÃO INDÉBITO. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO MANDAMENTAL NÃO SUBSTITUI AÇÃO DE COBRANÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. SELIC. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Determinada a suspensão dos efeitos da segurança concedida, operada pelo Magistrado de primeiro grau, em obediência à decisão exarada pelo Presidente desta Corte de Justiça nos autos da Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, circunstância que atende à pretensão do Distrito Federal, resta caracterizada a inocuidade do pedido de suspensão dos efeitos da segurança concedida, sendo forçoso reconhecer, portanto, a ausência do interesse recursal no aspecto particular. Precedentes.

2. Deve ser reconhecida a adequação da via eleita, para o fim de ver reconhecida a inexigibilidade da exação se a parte impetrante, ora recorrida, comprovou o iminente risco de violação do direito líquido e certo invocado, não se tratando de impetração genérica. Preliminar rejeitada.

3. Os arts. 150, § 7o, da CF, e 10 da Lei Complementar 87/1996, que tratam da restituição do valor do imposto pago por força de substituição tributária, sequer condicionam o ressarcimento do ICMS pelo substituído à comprovação do encargo financeiro. Ao contrário, presumem que o encargo foi por ele suportado, sendo desnecessária a comprovação da assunção do encargo financeiro para que se obtenha o ressarcimento do tributo recolhido a maior. 3. 1. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.

4. O DIFAL (Diferencial de Alíquota de ICMS) visa a garantir ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Trata-se de uma complementação do ICMS resultante da diferença entre os valores cobrados do referido imposto entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial.

5. O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 29/11/2023, decidiu que o recolhimento do (DIFAL/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar 190/2022, que o regulamentou. A decisão majoritária foi tomada no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7078 e 7070, ainda pendente de publicação do correspondente acórdão. Isso porque, como já mencionado anteriormente. 5. 1. Deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal, já que expresso na parte final do art. 3o da LC 190/2022 , ao estipular que a lei deve produzir efeito após 90 (noventa) dias da data de sua publicação. 5. 2. Não se aplica, ao caso, o princípio da anterioridade anual, tendo em vista que a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, mediante fracionamento do tributo entre o Estado produtor e o Estado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte. 5. 3. Acertada a sentença apelada, ao conceder parcialmente a segurança para afastar a cobrança de DIFAL relativo às operações de vendas de mercadorias pela impetrante e suas filiais a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal ocorridas entre 1o/01/2022 a 05/04/2022 e durante o ano de 2022, ficando o Fisco Distrital impedido de efetuar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em decorrência dessas cobranças.

6. A reivindicação referente ao reconhecimento de indébitos tributários do DIFAL pagos ao Distrito Federal no período de cinco anos antes da impetração do mandado de segurança encontra obstáculo nos enunciados das Súmulas 269 e 271/STF. 6.1. Ação mandamental não é apropriada para a demanda relacionada à repetição de indébito ou à compensação de valores dos últimos cinco anos antes da apresentação da ação, pois não permite a produção de provas e não substitui uma ação de cobrança. Portanto, a parte recorrente deve intentar a ação específica para buscar a restituição.

7. Para eventual restituição do indébito tributário e/ou compensação, incide a atualização pela taxa Selic, observada a Súmula 523/STJ.

8. Reexame necessário e apelação do Distrito Federal conhecidos e desprovidos. Recurso adesivo da impetrante conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. SUSPENSÃO DA SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADAS. MÉRITO. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 1.093/STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1.287.019/DF. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REPETIÇÃO INDÉBITO. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO MANDAMENTAL NÃO SUBSTITUI AÇÃO DE COBRANÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. SELIC. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Determinada a suspensão dos efeitos da segurança concedida, operada pelo Magistrado de primeiro grau, em obediência à decisão exarada pelo Presidente desta Corte de Justiça nos autos da Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, circunstância que atende à pretensão do Distrito Federal, resta caracterizada a inocuidade do pedido de suspensão dos efeitos da segurança concedida, sendo forçoso reconhecer, portanto, a ausência do interesse recursal no aspecto particular. Precedentes.

2. Deve ser reconhecida a adequação da via eleita, para o fim de ver reconhecida a inexigibilidade da exação se a parte impetrante, ora recorrida, comprovou o iminente risco de violação do direito líquido e certo invocado, não se tratando de impetração genérica. Preliminar rejeitada.

3. Os arts. 150, § 7o, da CF, e 10 da Lei Complementar 87/1996, que tratam da restituição do valor do imposto pago por força de substituição tributária, sequer condicionam o ressarcimento do ICMS pelo substituído à comprovação do encargo financeiro. Ao contrário, presumem que o encargo foi por ele suportado, sendo desnecessária a comprovação da assunção do encargo financeiro para que se obtenha o ressarcimento do tributo recolhido a maior. 3. 1. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.

4. O DIFAL (Diferencial de Alíquota de ICMS) visa a garantir ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Trata-se de uma complementação do ICMS resultante da diferença entre os valores cobrados do referido imposto entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial.

5. O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 29/11/2023, decidiu que o recolhimento do (DIFAL/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar 190/2022, que o regulamentou. A decisão majoritária foi tomada no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7078 e 7070, ainda pendente de publicação do correspondente acórdão. Isso porque, como já mencionado anteriormente. 5. 1. Deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal, já que expresso na parte final do art. 3o da LC 190/2022 , ao estipular que a lei deve produzir efeito após 90 (noventa) dias da data de sua publicação. 5. 2. Não se aplica, ao caso, o princípio da anterioridade anual, tendo em vista que a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, mediante fracionamento do tributo entre o Estado produtor e o Estado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte. 5. 3. Acertada a sentença apelada, ao conceder parcialmente a segurança para afastar a cobrança de DIFAL relativo às operações de vendas de mercadorias pela impetrante e suas filiais a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal ocorridas entre 1o/01/2022 a 05/04/2022 e durante o ano de 2022, ficando o Fisco Distrital impedido de efetuar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em decorrência dessas cobranças.

6. A reivindicação referente ao reconhecimento de indébitos tributários do DIFAL pagos ao Distrito Federal no período de cinco anos antes da impetração do mandado de segurança encontra obstáculo nos enunciados das Súmulas 269 e 271/STF. 6.1. Ação mandamental não é apropriada para a demanda relacionada à repetição de indébito ou à compensação de valores dos últimos cinco anos antes da apresentação da ação, pois não permite a produção de provas e não substitui uma ação de cobrança. Portanto, a parte recorrente deve intentar a ação específica para buscar a restituição.

7. Para eventual restituição do indébito tributário e/ou compensação, incide a atualização pela taxa Selic, observada a Súmula 523/STJ.

8. Reexame necessário e apelação do Distrito Federal conhecidos e desprovidos. Recurso adesivo da impetrante conhecido e desprovido.