Tribunal: TJDFT
Processo: 0707946-18.2021.8.07.0020
Órgão julgador: LUIS EDUARDO YATSUDA ARIMA
Órgão colegiado: PRIMEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2024-02-02
Data de publicação: 2024-02-22

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. DIREITO PENAL. CRIME DE INJÚRIA (ART. 140 DO CP). GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO LÓGICA. COMPETÊNCIA. REQUISITOS DO ARTIGO 41 e 44 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OBSERVÂNCIA. CONVERSAS VIA WHATSAPP. PROVA DOCUMENTAL LÍCITA. PRELIMINARES REJEITADAS. AUTORIA NÃO COMPROVADA. IN DUBIO PRO REO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Trata-se de apelação criminal interposta pelo sentenciado contra a condenação imposta pelo Juízo do Juizado Especial Criminal e Juizado de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher de Águas Claras, que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na queixa-crime para condená-lo como incurso nas penas do art. 140, cc art. 141, § 2o, todos do CP, a três meses de detenção, em regime inicial aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito consistente em prestação pecuniária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) em benefício de entidade privada, com destinação social, bem como para condená-lo ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais) à vítima a título de indenização mínima pelos danos morais.
2. A parte apelante requer, preliminarmente, a concessão da gratuidade de justiça; o reconhecimento da incompetência do juizado especial criminal, tendo em vista que a queixa-crime traz narrativa de crime de difamação praticada em modalidade da rede mundial de computadores; o reconhecimento da inépcia da inicial acusatória por ser genérica dificultando assim o exercício da defesa; a irregularidade na representação do querelante, uma vez que não foram outorgados poderes especiais na procuração/substabelecimento juntado aos autos; e, por fim, seja reconhecida a ilicitude da prova consistente nas capturas de tela e áudios, sendo declarados nulos os atos que dela originaram ou se basearam, sob o argumento de que não se verificou meio que assegurasse a confiabilidade da prova, protegendo-a de interferências. No mérito, argumenta inexistir prova da materialidade do crime uma vez que a acusação se baseia exclusivamente em um áudio enviado supostamente em um grupo de WhatsApp, sem ata notarial que transcreva como ocorreu o fato. Aduz que as testemunhas ouvidas em juízo falaram que nunca viram o envio de áudio e que não restou comprovado dolo do querelado em macular a imagem do querelante. Acrescenta que por não ter havido ilícito, não é cabível reparação civil, porém, caso seja mantida a condenação, o valor para compensação por danos morais deve ser reduzido.
3. O querelante apresentou contrarrazões em que argumenta que os poderes específicos somente são necessários para a apresentação da queixa-crime, e não para a condução do processo. Quanto ao mérito, sustenta que o dolo do querelado está devidamente comprovado nos autos, em especial pela prova testemunhal que reconhece ser a voz do querelado no áudio enviado à comunidade do condomínio.
4. O Ministério Público pugna pelo conhecimento do recurso e seu desprovimento.
5. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Custas e preparo recolhidos.
6. Gratuidade de justiça. Preclusão lógica. A despeito do pedido de gratuidade de justiça, a parte portou-se modo contraditório ao não comprovar sua hipossuficiência e recolher custas e preparo recursal, o que obsta a concessão do benefício invocado pelo recorrente. Com efeito, o recorrente praticou ato processual incompatível com o interesse manifestado e com a alegação da suposta hipossuficiência financeira, de modo que não há como conceder o benefício. Precedentes: (Acórdão 1780656, 07039712620238070017, Relator: FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 3/11/2023, publicado no PJe: 13/11/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) e (Acórdão 1321582, 07121195020188070001, Relator: Roberto Freitas Filho, 3a Turma Cível, data de julgamento: 24/2/2021, publicado no PJe: 8/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.).
7. O recorrente se insurge com base na alegada incompetência do juízo, pois, segundo alega, há na queixa-crime descrição dos crimes de injúria e difamação praticados com uso da rede mundial de computadores, atraindo assim as causas de aumento de pena do art. 141, III, e § 2o, do CP.
8. A configuração do crime de difamação pressupõe a imputação de fato determinado ou específico e não de fato vago ou indeterminado. Nesse sentido: "4. A difamação, como ocorre na calúnia, consiste em imputar a alguém fato determinado e concreto ofensivo a sua reputação. Necessária a descrição do fato desonroso. Fatos imputados ao querelado que não se subsumem ao tipo penal de difamação; absolvição; configuração de injúria." (AP 474, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 12-09-2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-026 DIVULG 06-02-2013 PUBLIC 07-02-2013). Assim, tendo em vista que não consta da queixa-crime narrativa de fato determinado ou específico ofensivo à reputação do querelante e considerando que a decisão que recebeu a queixa-crime ressalvou que a acusação descreve apenas um fato delituoso (ID 47108371), de modo que o feito foi processado para apurar a prática do crime de injúria, verifico que a pena máxima não ultrapassa o limite da competência do Juizado Especial.
9. Inépcia da queixa-crime. A queixa-crime qualifica o querelado e narra que em 2 de fevereiro de 2021 ele divulgou no grupo de WhatsApp do condomínio Vila Real mensagens de áudio com palavras ofensivas sobre o querelante, valendo-se de expressões transcritas na queixa-crime. Sendo assim, os requisitos previstos no art. 41 do CPP estão devidamente atendidos, possibilitando o exercício do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual não há que se falar de inépcia da exordial.
10. Irregularidade de representação. Nos termos do artigo 44 do CPP, a queixa poderá ser dada por procurador, devendo constar do instrumento do mandado o nome do querelante e a menção ao fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal. Logo, não há inobservância ao requisito formal previsto no dispositivo legal em comento se o próprio querelante, regularmente escrito na OAB, apresenta a queixa-crime e participa da instrução, uma vez que "a razão da existência de tal comando legal é a fixação da responsabilidade penal do querelante por denunciação caluniosa no exercício do direito personalíssimo de queixa, acaso demonstrado que mesmo sabendo da inocência do querelado, imputou-lhe a prática de crime." (STJ. HC 499150. Ministro NEFI CORDEIRO). Assim, no caso dos autos a responsabilidade do querelante encontra-se assegurada pela sua condição profissional e pelo ato de subscrição pessoal da queixa-crime, não assistindo razão à tese defensiva de irregularidade de representação.
11. Ilicitude da prova. Conforme o entendimento do STJ, destacado nos julgados AgRg no HC n. 665.948/MS e AgRg no HC n. 828.321/TO, a questão da quebra da cadeia de custódia das provas não se traduz automaticamente em uma nulidade processual, mas se relaciona com a eficácia da prova. Isso implica que, mesmo em fase de recurso, a alegação de quebra da cadeia de custódia deve ser examinada sob a ótica da eficácia probatória, e não necessariamente como uma causa de nulidade. Nesse sentido: "8. Prevalece nesta Corte a compreensão de que matéria relacionada à quebra da cadeia de custódia "[n]ão se trata [...] de nulidade processual, senão de uma questão relacionada à eficácia da prova, a ser vista em cada caso" (STJ, AgRg no HC n. 665.948/MS, relator Ministro OLINDO MENEZES - Desembargador Convocado do TRF/1.a Região -, Sexta Turma, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021). Nesse sentido, para além da incompatibilidade da via eleita, a fim de se aferir a quebra, em si, da cadeia de custódia, ante a necessidade de revolvimento fático-probatório, mostra-se incabível o pedido defensivo de "decretação da nulidade dos prints de whatsapp, em razão da quebra da cadeia de custódia", porque a matéria em questão não está no campo das nulidades, mas de eficácia da prova. É evidente que, se, posteriormente, for constatada a quebra da cadeia de custódia a prova pode ser considerada imprestável ou de pouca eficácia probante. No entanto, sobretudo neste momento processual, em que nem sequer foi iniciada a instrução, não há razão para decretar a nulidade e determinar o seu desentranhamento dos autos.". Sendo assim, afasto as preliminares. Tais elementos juntados aos autos (seria o áudio do grupo de whatsapp mas não comprovado como contido no referido grupo pelo administrador do aplicativo) serão cotejados com as demais provas dos autos e, essencialmente, com a consideração das pessoas ouvidas em juízo.
12. De um lado, observa-se nos autos gravação de áudio em que se atribui à Sra. E. a designação de um "advogado incompetente" para representá-la (ID 47107969). Adicionalmente, consta gravação em que o Dr. R., ora querelante, é chamado de "incompetente", "canalha" e "não vale nada" (ID 47107970). Complementa o conjunto probatório captura de tela (ID 47107972) com o registro de data e hora de duas mensagens de voz ao grupo de WhatsApp do condomínio, remetidas por pessoa registrada sob o nome do querelado. Por outro, faz-se necessário reconhecer que o querelante não estava no grupo de WhatsApp onde teriam sido disseminadas as mencionadas mensagens de voz e texto, tendo tomado conhecimento destas por intermédio de terceira pessoa. Ademais, as testemunhas ouvidas em juízo não confirmaram terem visto as mensagens ofensivas divulgadas no grupo do condomínio de que participam.
13. Ressalta-se ainda que houve induzimento da testemunha N. (ID 47108374) ao ser indagada se saberia identificar se a voz da gravação seria do querelado pois a pergunta foi formulada a partir da premissa de que o áudio em questão foi enviado no grupo do condomínio, o que, como visto acima, não restou comprovado nos autos.
14. Assim, em que pese as testemunhas terem afirmado em juízo que identificam a voz do querelado nas gravações, deve-se reconhecer que tal identificação vocal, isoladamente, não é suficiente para estabelecer a autoria das mensagens de forma conclusiva, menos ainda para confirmar a dinâmica dos fatos descrita na exordial. É preciso haver prova segura de que tal áudio injuriante fora enviado para o referido grupo de whatsapp e que foram ouvidas pelas pessoas que compõem o grupo em questão, mesmo porque o querelante não faz parte do mesmo.
15. Não se inferindo da prova dos autos a efetiva prática do crime de injúria não há como ser confirmado o decreto condenatório, aplicando-se o princípio in dubio pro reo.
16. Recurso conhecido e provido para reformar a r. sentença recorrida e absolver o querelado da imputação do crime de injúria nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
17. Decisão proferida na forma do art.82, § 5o, da Lei no 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. DIREITO PENAL. CRIME DE INJÚRIA (ART. 140 DO CP). GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO LÓGICA. COMPETÊNCIA. REQUISITOS DO ARTIGO 41 e 44 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OBSERVÂNCIA. CONVERSAS VIA WHATSAPP. PROVA DOCUMENTAL LÍCITA. PRELIMINARES REJEITADAS. AUTORIA NÃO COMPROVADA. IN DUBIO PRO REO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Trata-se de apelação criminal interposta pelo sentenciado contra a condenação imposta pelo Juízo do Juizado Especial Criminal e Juizado de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher de Águas Claras, que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na queixa-crime para condená-lo como incurso nas penas do art. 140, cc art. 141, § 2o, todos do CP, a três meses de detenção, em regime inicial aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito consistente em prestação pecuniária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) em benefício de entidade privada, com destinação social, bem como para condená-lo ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais) à vítima a título de indenização mínima pelos danos morais.
2. A parte apelante requer, preliminarmente, a concessão da gratuidade de justiça; o reconhecimento da incompetência do juizado especial criminal, tendo em vista que a queixa-crime traz narrativa de crime de difamação praticada em modalidade da rede mundial de computadores; o reconhecimento da inépcia da inicial acusatória por ser genérica dificultando assim o exercício da defesa; a irregularidade na representação do querelante, uma vez que não foram outorgados poderes especiais na procuração/substabelecimento juntado aos autos; e, por fim, seja reconhecida a ilicitude da prova consistente nas capturas de tela e áudios, sendo declarados nulos os atos que dela originaram ou se basearam, sob o argumento de que não se verificou meio que assegurasse a confiabilidade da prova, protegendo-a de interferências. No mérito, argumenta inexistir prova da materialidade do crime uma vez que a acusação se baseia exclusivamente em um áudio enviado supostamente em um grupo de WhatsApp, sem ata notarial que transcreva como ocorreu o fato. Aduz que as testemunhas ouvidas em juízo falaram que nunca viram o envio de áudio e que não restou comprovado dolo do querelado em macular a imagem do querelante. Acrescenta que por não ter havido ilícito, não é cabível reparação civil, porém, caso seja mantida a condenação, o valor para compensação por danos morais deve ser reduzido.
3. O querelante apresentou contrarrazões em que argumenta que os poderes específicos somente são necessários para a apresentação da queixa-crime, e não para a condução do processo. Quanto ao mérito, sustenta que o dolo do querelado está devidamente comprovado nos autos, em especial pela prova testemunhal que reconhece ser a voz do querelado no áudio enviado à comunidade do condomínio.
4. O Ministério Público pugna pelo conhecimento do recurso e seu desprovimento.
5. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Custas e preparo recolhidos.
6. Gratuidade de justiça. Preclusão lógica. A despeito do pedido de gratuidade de justiça, a parte portou-se modo contraditório ao não comprovar sua hipossuficiência e recolher custas e preparo recursal, o que obsta a concessão do benefício invocado pelo recorrente. Com efeito, o recorrente praticou ato processual incompatível com o interesse manifestado e com a alegação da suposta hipossuficiência financeira, de modo que não há como conceder o benefício. Precedentes: (Acórdão 1780656, 07039712620238070017, Relator: FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 3/11/2023, publicado no PJe: 13/11/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) e (Acórdão 1321582, 07121195020188070001, Relator: Roberto Freitas Filho, 3a Turma Cível, data de julgamento: 24/2/2021, publicado no PJe: 8/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.).
7. O recorrente se insurge com base na alegada incompetência do juízo, pois, segundo alega, há na queixa-crime descrição dos crimes de injúria e difamação praticados com uso da rede mundial de computadores, atraindo assim as causas de aumento de pena do art. 141, III, e § 2o, do CP.
8. A configuração do crime de difamação pressupõe a imputação de fato determinado ou específico e não de fato vago ou indeterminado. Nesse sentido: "4. A difamação, como ocorre na calúnia, consiste em imputar a alguém fato determinado e concreto ofensivo a sua reputação. Necessária a descrição do fato desonroso. Fatos imputados ao querelado que não se subsumem ao tipo penal de difamação; absolvição; configuração de injúria." (AP 474, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 12-09-2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-026 DIVULG 06-02-2013 PUBLIC 07-02-2013). Assim, tendo em vista que não consta da queixa-crime narrativa de fato determinado ou específico ofensivo à reputação do querelante e considerando que a decisão que recebeu a queixa-crime ressalvou que a acusação descreve apenas um fato delituoso (ID 47108371), de modo que o feito foi processado para apurar a prática do crime de injúria, verifico que a pena máxima não ultrapassa o limite da competência do Juizado Especial.
9. Inépcia da queixa-crime. A queixa-crime qualifica o querelado e narra que em 2 de fevereiro de 2021 ele divulgou no grupo de WhatsApp do condomínio Vila Real mensagens de áudio com palavras ofensivas sobre o querelante, valendo-se de expressões transcritas na queixa-crime. Sendo assim, os requisitos previstos no art. 41 do CPP estão devidamente atendidos, possibilitando o exercício do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual não há que se falar de inépcia da exordial.
10. Irregularidade de representação. Nos termos do artigo 44 do CPP, a queixa poderá ser dada por procurador, devendo constar do instrumento do mandado o nome do querelante e a menção ao fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal. Logo, não há inobservância ao requisito formal previsto no dispositivo legal em comento se o próprio querelante, regularmente escrito na OAB, apresenta a queixa-crime e participa da instrução, uma vez que "a razão da existência de tal comando legal é a fixação da responsabilidade penal do querelante por denunciação caluniosa no exercício do direito personalíssimo de queixa, acaso demonstrado que mesmo sabendo da inocência do querelado, imputou-lhe a prática de crime." (STJ. HC 499150. Ministro NEFI CORDEIRO). Assim, no caso dos autos a responsabilidade do querelante encontra-se assegurada pela sua condição profissional e pelo ato de subscrição pessoal da queixa-crime, não assistindo razão à tese defensiva de irregularidade de representação.
11. Ilicitude da prova. Conforme o entendimento do STJ, destacado nos julgados AgRg no HC n. 665.948/MS e AgRg no HC n. 828.321/TO, a questão da quebra da cadeia de custódia das provas não se traduz automaticamente em uma nulidade processual, mas se relaciona com a eficácia da prova. Isso implica que, mesmo em fase de recurso, a alegação de quebra da cadeia de custódia deve ser examinada sob a ótica da eficácia probatória, e não necessariamente como uma causa de nulidade. Nesse sentido: "8. Prevalece nesta Corte a compreensão de que matéria relacionada à quebra da cadeia de custódia "[n]ão se trata [...] de nulidade processual, senão de uma questão relacionada à eficácia da prova, a ser vista em cada caso" (STJ, AgRg no HC n. 665.948/MS, relator Ministro OLINDO MENEZES - Desembargador Convocado do TRF/1.a Região -, Sexta Turma, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021). Nesse sentido, para além da incompatibilidade da via eleita, a fim de se aferir a quebra, em si, da cadeia de custódia, ante a necessidade de revolvimento fático-probatório, mostra-se incabível o pedido defensivo de "decretação da nulidade dos prints de whatsapp, em razão da quebra da cadeia de custódia", porque a matéria em questão não está no campo das nulidades, mas de eficácia da prova. É evidente que, se, posteriormente, for constatada a quebra da cadeia de custódia a prova pode ser considerada imprestável ou de pouca eficácia probante. No entanto, sobretudo neste momento processual, em que nem sequer foi iniciada a instrução, não há razão para decretar a nulidade e determinar o seu desentranhamento dos autos.". Sendo assim, afasto as preliminares. Tais elementos juntados aos autos (seria o áudio do grupo de whatsapp mas não comprovado como contido no referido grupo pelo administrador do aplicativo) serão cotejados com as demais provas dos autos e, essencialmente, com a consideração das pessoas ouvidas em juízo.
12. De um lado, observa-se nos autos gravação de áudio em que se atribui à Sra. E. a designação de um "advogado incompetente" para representá-la (ID 47107969). Adicionalmente, consta gravação em que o Dr. R., ora querelante, é chamado de "incompetente", "canalha" e "não vale nada" (ID 47107970). Complementa o conjunto probatório captura de tela (ID 47107972) com o registro de data e hora de duas mensagens de voz ao grupo de WhatsApp do condomínio, remetidas por pessoa registrada sob o nome do querelado. Por outro, faz-se necessário reconhecer que o querelante não estava no grupo de WhatsApp onde teriam sido disseminadas as mencionadas mensagens de voz e texto, tendo tomado conhecimento destas por intermédio de terceira pessoa. Ademais, as testemunhas ouvidas em juízo não confirmaram terem visto as mensagens ofensivas divulgadas no grupo do condomínio de que participam.
13. Ressalta-se ainda que houve induzimento da testemunha N. (ID 47108374) ao ser indagada se saberia identificar se a voz da gravação seria do querelado pois a pergunta foi formulada a partir da premissa de que o áudio em questão foi enviado no grupo do condomínio, o que, como visto acima, não restou comprovado nos autos.
14. Assim, em que pese as testemunhas terem afirmado em juízo que identificam a voz do querelado nas gravações, deve-se reconhecer que tal identificação vocal, isoladamente, não é suficiente para estabelecer a autoria das mensagens de forma conclusiva, menos ainda para confirmar a dinâmica dos fatos descrita na exordial. É preciso haver prova segura de que tal áudio injuriante fora enviado para o referido grupo de whatsapp e que foram ouvidas pelas pessoas que compõem o grupo em questão, mesmo porque o querelante não faz parte do mesmo.
15. Não se inferindo da prova dos autos a efetiva prática do crime de injúria não há como ser confirmado o decreto condenatório, aplicando-se o princípio in dubio pro reo.
16. Recurso conhecido e provido para reformar a r. sentença recorrida e absolver o querelado da imputação do crime de injúria nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
17. Decisão proferida na forma do art.82, § 5o, da Lei no 9.099/95.