Tribunal: TJDFT
Processo: 0701217-11.2023.8.07.0018
Órgão julgador: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2024-06-07

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0701217-11.2023.8.07.0018 RECORRENTE: M3 ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. NÃO CONFIGURAÇÃO DO FATO GERADOR. SÚMULA N.o 166 DO STJ. TEMA N.o 1.099 STF. INCIDÊNCIA DO ICMS AFASTADA. PLEITO DE COMPENSAÇÃO DE VALORES EM MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE. SÚMULA N.o 213/STJ. INEXIGIBILIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RECURSOS CONHECIDOS. DESPROVIDO O RECURSO DO DISTRITO FEDERAL. PROVIDA A APELAÇÃO DA IMPETRANTE. 1. A cobrança do ICMS observará a ocorrência do fato gerador em operação de transferência, que no Distrito Federal é regulado pela Lei n.o 1.254/96, art. 5o, inciso I, bem como pelo inciso I, art. 3o, da Lei n.o 18.955/1997 – Regulamento do ICMS/DF. Analisando-se o sentido literal da legislação Distrital entende-se que há a exigência da incidência de ICMS sobre operação de transferência de mercadorias, ainda que entre estabelecimentos do mesmo titular. 2. Contudo, os julgadores das Cortes Superior têm decidido de forma clara que a incidência do ICMS implica a mudança de propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor. 3. Dessa forma, é notória que a mudança de mercadoria entre estabelecimento do mesmo titular trata-se apenas de um deslocamento físico, não constituindo o fato gerador do imposto, já que não se configura a transferência de propriedade, mesmo em operações interestaduais ou internas. 4. O simples deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, por si só, não se enquadra na hipótese de incidência do ICMS, uma vez que se encontram desprovidos de movimentação econômica e ausência de realização de negócio jurídico que implique na transferência de titularidade da mercadoria. Súmula n.o 166 do STJ e Tema n.o 1099 do STF. 5. Nos casos em que se pleiteia a concessão da ordem para declarar apenas o direito à compensação, sem a realização de apuração dos valores recolhidos a maior, não há a exigência de prova pré-constituída. 6. O Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula n.o 213, reconhece que: “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. 7. Verificado que a impetrante pleiteia a concessão da ordem para declarar apenas o direito à compensação tributária do ICMS relativo às operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade, sem a realização de apuração dos valores recolhidos a maior desde o início de suas atividades comerciais (julho/2020), não há que se falar em ausência de comprovação e que não houve o repasse tributário aos consumidores finais. 8. APELAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL DESPROVIDA. APELAÇÃO DA IMPETRANTE PROVIDA, para declarar o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de ICMS incidente em operações interestaduais em decorrência de transferência de mercadorias entre estabelecimentos comerciais de mesma titularidade, recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal. Mantidos os demais termos da sentença. A recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigo 489, §1o, inciso VI, do Código de Processo Civil, expondo que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigos 926 e 927, incisos II e III, ambos do CPC, defendendo a aplicação do tema 256 do STJ e da súmula 166/STJ. Aduz que não incide ICMS na operação de transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma empresa, por não constituir fato gerador desse imposto. Invoca dissídio jurisprudencial, colacionando julgados do STJ para ilustrar a divergência. II – O recurso é tempestivo, o preparo é regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. E, ao fazê-lo, verifico que o recurso especial merece ser admitido no tocante ao apontado malferimento dos artigos 926 e 927, incisos II e III, ambos do CPC. Com efeito, a tese sustentada pela recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Inclusive, no mesmo sentido da tese recursal é o seguinte julgado do STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. INDEFERIMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS PARA ESTABELECIMENTOS DE MESMO TITULAR. ESTADOS DIVERSOS DA FEDERAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Não havendo, nos autos da ADC n. 49/RN, decisão da Suprema Corte que determine o sobrestamento de feitos em que se discute a validade e a interpretação do invocado art. 12, I, da LC n. 87/1996, não há de ser acolhido pedido de suspensão do processo. 2. "Na forma da jurisprudência, esta 'Corte Superior já se manifestou no sentido de que se aplica a Súmula 166/STJ - 'Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte' - ainda que o deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, pertencente ao mesmo titular, esteja situado em Estado diverso' (STJ, AgRg no AREsp 851.631/SP, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Federal convocada do TRF/3a Região), Segunda Turma, DJe de 14/03/2016)" (AgInt no REsp n. 1.704.133/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 21/6/2018, DJe de 28/6/2018). 3. Ao examinar o Tema 1.099 (ARE 1.255.885), o STF firmou a seguinte tese: "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia." 4. Pedido de suspensão do processo indeferido. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.977.421/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 27/10/2023). III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A010

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0701217-11.2023.8.07.0018 RECORRENTE: M3 ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. NÃO CONFIGURAÇÃO DO FATO GERADOR. SÚMULA N.o 166 DO STJ. TEMA N.o 1.099 STF. INCIDÊNCIA DO ICMS AFASTADA. PLEITO DE COMPENSAÇÃO DE VALORES EM MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE. SÚMULA N.o 213/STJ. INEXIGIBILIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RECURSOS CONHECIDOS. DESPROVIDO O RECURSO DO DISTRITO FEDERAL. PROVIDA A APELAÇÃO DA IMPETRANTE. 1. A cobrança do ICMS observará a ocorrência do fato gerador em operação de transferência, que no Distrito Federal é regulado pela Lei n.o 1.254/96, art. 5o, inciso I, bem como pelo inciso I, art. 3o, da Lei n.o 18.955/1997 – Regulamento do ICMS/DF. Analisando-se o sentido literal da legislação Distrital entende-se que há a exigência da incidência de ICMS sobre operação de transferência de mercadorias, ainda que entre estabelecimentos do mesmo titular. 2. Contudo, os julgadores das Cortes Superior têm decidido de forma clara que a incidência do ICMS implica a mudança de propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor. 3. Dessa forma, é notória que a mudança de mercadoria entre estabelecimento do mesmo titular trata-se apenas de um deslocamento físico, não constituindo o fato gerador do imposto, já que não se configura a transferência de propriedade, mesmo em operações interestaduais ou internas. 4. O simples deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, por si só, não se enquadra na hipótese de incidência do ICMS, uma vez que se encontram desprovidos de movimentação econômica e ausência de realização de negócio jurídico que implique na transferência de titularidade da mercadoria. Súmula n.o 166 do STJ e Tema n.o 1099 do STF. 5. Nos casos em que se pleiteia a concessão da ordem para declarar apenas o direito à compensação, sem a realização de apuração dos valores recolhidos a maior, não há a exigência de prova pré-constituída. 6. O Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula n.o 213, reconhece que: “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. 7. Verificado que a impetrante pleiteia a concessão da ordem para declarar apenas o direito à compensação tributária do ICMS relativo às operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade, sem a realização de apuração dos valores recolhidos a maior desde o início de suas atividades comerciais (julho/2020), não há que se falar em ausência de comprovação e que não houve o repasse tributário aos consumidores finais. 8. APELAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL DESPROVIDA. APELAÇÃO DA IMPETRANTE PROVIDA, para declarar o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de ICMS incidente em operações interestaduais em decorrência de transferência de mercadorias entre estabelecimentos comerciais de mesma titularidade, recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal. Mantidos os demais termos da sentença. A recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigo 489, §1o, inciso VI, do Código de Processo Civil, expondo que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigos 926 e 927, incisos II e III, ambos do CPC, defendendo a aplicação do tema 256 do STJ e da súmula 166/STJ. Aduz que não incide ICMS na operação de transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma empresa, por não constituir fato gerador desse imposto. Invoca dissídio jurisprudencial, colacionando julgados do STJ para ilustrar a divergência. II – O recurso é tempestivo, o preparo é regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. E, ao fazê-lo, verifico que o recurso especial merece ser admitido no tocante ao apontado malferimento dos artigos 926 e 927, incisos II e III, ambos do CPC. Com efeito, a tese sustentada pela recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Inclusive, no mesmo sentido da tese recursal é o seguinte julgado do STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. INDEFERIMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS PARA ESTABELECIMENTOS DE MESMO TITULAR. ESTADOS DIVERSOS DA FEDERAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Não havendo, nos autos da ADC n. 49/RN, decisão da Suprema Corte que determine o sobrestamento de feitos em que se discute a validade e a interpretação do invocado art. 12, I, da LC n. 87/1996, não há de ser acolhido pedido de suspensão do processo. 2. "Na forma da jurisprudência, esta 'Corte Superior já se manifestou no sentido de que se aplica a Súmula 166/STJ - 'Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte' - ainda que o deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, pertencente ao mesmo titular, esteja situado em Estado diverso' (STJ, AgRg no AREsp 851.631/SP, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Federal convocada do TRF/3a Região), Segunda Turma, DJe de 14/03/2016)" (AgInt no REsp n. 1.704.133/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 21/6/2018, DJe de 28/6/2018). 3. Ao examinar o Tema 1.099 (ARE 1.255.885), o STF firmou a seguinte tese: "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia." 4. Pedido de suspensão do processo indeferido. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.977.421/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 27/10/2023). III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A010