Tribunal: TJDFT
Processo: 0731078-30.2022.8.07.0001
Órgão julgador: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR
Órgão colegiado: 3a TURMA CRIMINAL
Data de julgamento: 2024-02-22
Data de publicação: 2024-02-27

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS DEFENSIVAS E DO MPDFT. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DOS POLICIAIS CORROBORADA PELO FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO. APREENSÃO DE CRACK E COCAÍNA NA RESIDÊNCIA DOS APELANTES. FLAGRANTE LÍCITO. NATUREZA PERMANENTE DO TIPO PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LAD. LAUDO QUÍMICO. PLEITOS ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO REJEITADOS. CONDENAÇÕES MANTIDAS. DOSIMETRIA DA PENA. A) RÉ HELIENE. 1a FASE. DECOTE DA NOTA NEGATIVA REFERENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. NOTA NEGATIVA REFERENTE À CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL DO ART. 42 DA LAD (NATUREZA E QUANTIDADE). MANUTENÇÃO. CRACK. NOCIVIDADE. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO EM 1/8 (UM OITAVO). CRITÉRIO OBJETIVO-SUBJETIVO. 2a FASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO RECONHECIDA. 3a FASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS PREENCHIDOS. PATAMAR MÁXIMO. PENA REDIMENSIONADA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CABIMENTO. B) RÉU LEANDRO. 1a FASE. DECOTE DA NOTA NEGATIVA REFERENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. NOTA NEGATIVA REFERENTE À CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL DO ART. 42 DA LAD (NATUREZA E QUANTIDADE). MANUTENÇÃO. CRACK. NOCIVIDADE. MAUS ANTECEDENTES AFASTADOS. CONDENAÇÃO UTILIZADA NA SEGUNDA FASE A TÍTULO DE REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DE 1/8 (UM OITAVO). CRITÉRIO OBJETIVO-SUBJETIVO. 2a FASE. REINCIDÊNCIA. 3a FASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS AUSENTES. RÉU REINCIDENTE. PENA REDIMENSIONADA. REGIME FECHADO MANTIDO. PRISÃO CAUTELAR MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.Não há falar em cerceamento de defesa por ausência de acesso ao material investigativo porquanto o mesmo relatório que o juízo utilizou-se para fundamentar o deferimento do mandado de busca e apreensão, o qual ensejou a prisão em flagrante dos acusados, foi devidamente acostado à ação penal principal. Ademais, quando se trata de nulidade relativa, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, há de ser demonstrado o prejuízo sofrido pela parte, o que não ocorreu na espécie.

2. Comprovadas a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas, mormente em razão da apreensão das drogas na residência dos acusados em cumprimento regular de mandado de busca e apreensão, aliado ao exame químico, às circunstâncias fáticas do caso concreto e aos depoimentos policiais colhidos, a condenação pelo art. 33, caput, da LAD é medida que se impõe. Inviáveis, nesse contexto, a tese absolutória por insuficiência probatória ou desclassificatória para o delito do art. 28 da LAD.

3. A condição de usuário, por si só, não possui o condão de ilidir a tese acusatória e de afastar a materialidade e a autoria da prática do crime de tráfico de drogas, tendo em vista que uma conduta não exclui a outra.

4. O policial, no desempenho da função estatal, goza de presunção de idoneidade e seu depoimento tomado na condição de testemunha serve para respaldar o decreto condenatório, especialmente quando não há qualquer razão para se duvidar da veracidade de suas declarações.

5. Vigora no processo penal a máxima de que o réu se defende da descrição dos fatos contida na inicial acusatória e não da definição jurídica a ela atribuída, devendo a sentença, em contrapartida, guardar perfeita correlação com a referida peça de acusação, em razão da garantia constitucional ao devido processo legal. Nessa linha, o titular da ação penal promoveu o arquivamento quanto ao delito do art. 35 da LAD por falta de justa causa para oferecimento da denúncia em relação aos réus. Não obstante, a associação para o tráfico foi utilizada pelo Julgador para negativar o vetor circunstâncias do crime, em clara afronta aos princípios da correlação, da ampla defesa e do contraditório, sendo devido seu decote.

6. A natureza da droga - crack - fundamenta a valoração negativa da circunstância especial do art. 42 da L. 11.343/06, em razão do efeito devastador na saúde dos usuários e na segurança pública, justificando a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

7. Uma vez demonstrado que, entre a data de extinção da punibilidade do crime pretérito e o cometimento do crime em apreço, não houve o transcurso do período depurador de 5 (cinco) anos previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, devida a utilização da condenação a título de reincidência, afastando-se os maus antecedentes de LEANDRO.

8. Esta Corte de Justiça adota o critério objetivo/subjetivo, no qual, considerando a existência de 08 (oito) circunstâncias judiciais no artigo 59 do Código Penal, haverá o aumento da pena mínima em 1/8 (um oitavo), calculado sobre a diferença entre as penas mínimas e máximas cominadas no tipo penal, para cada circunstância judicial desfavorável do réu.

9. Em seu interrogatório judicial, a ré HELIENE não confessou o propósito de difusão ilícita das drogas; logo não há falar em reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

10. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1977027/PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06” (Tema n. 1139). Preenchidos os requisitos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, impõe-se o reconhecimento do tráfico privilegiado a HELIENE, em seu patamar máximo; noutro norte, indevida a benesse a LEANDRO, eis que reincidente.

11. Mantém-se o regime prisional inicial fechado para o cumprimento da pena em relação a LEANDRO, tendo em vista o quantum de reprimenda corporal aplicado e a reincidência do apelante, a teor do art. 33, § 2o, alínea “a”, do Código Penal. Lado outro, sendo HELIENE primária, correta a aplicação do regime prisional aberto, bem como a substituição da reprimenda corporal por duas restritivas de direitos, pois preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.

12. Não se concede o direito de apelar em liberdade se o réu respondeu preso à ação penal, foi sentenciado ao cumprimento de pena em regime fechado e é reincidente, a revelar a legalidade da prisão para garantia da ordem pública.

13. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS DEFENSIVAS E DO MPDFT. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DOS POLICIAIS CORROBORADA PELO FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO. APREENSÃO DE CRACK E COCAÍNA NA RESIDÊNCIA DOS APELANTES. FLAGRANTE LÍCITO. NATUREZA PERMANENTE DO TIPO PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LAD. LAUDO QUÍMICO. PLEITOS ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO REJEITADOS. CONDENAÇÕES MANTIDAS. DOSIMETRIA DA PENA. A) RÉ HELIENE. 1a FASE. DECOTE DA NOTA NEGATIVA REFERENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. NOTA NEGATIVA REFERENTE À CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL DO ART. 42 DA LAD (NATUREZA E QUANTIDADE). MANUTENÇÃO. CRACK. NOCIVIDADE. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO EM 1/8 (UM OITAVO). CRITÉRIO OBJETIVO-SUBJETIVO. 2a FASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO RECONHECIDA. 3a FASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS PREENCHIDOS. PATAMAR MÁXIMO. PENA REDIMENSIONADA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CABIMENTO. B) RÉU LEANDRO. 1a FASE. DECOTE DA NOTA NEGATIVA REFERENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. NOTA NEGATIVA REFERENTE À CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL DO ART. 42 DA LAD (NATUREZA E QUANTIDADE). MANUTENÇÃO. CRACK. NOCIVIDADE. MAUS ANTECEDENTES AFASTADOS. CONDENAÇÃO UTILIZADA NA SEGUNDA FASE A TÍTULO DE REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DE 1/8 (UM OITAVO). CRITÉRIO OBJETIVO-SUBJETIVO. 2a FASE. REINCIDÊNCIA. 3a FASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS AUSENTES. RÉU REINCIDENTE. PENA REDIMENSIONADA. REGIME FECHADO MANTIDO. PRISÃO CAUTELAR MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.Não há falar em cerceamento de defesa por ausência de acesso ao material investigativo porquanto o mesmo relatório que o juízo utilizou-se para fundamentar o deferimento do mandado de busca e apreensão, o qual ensejou a prisão em flagrante dos acusados, foi devidamente acostado à ação penal principal. Ademais, quando se trata de nulidade relativa, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, há de ser demonstrado o prejuízo sofrido pela parte, o que não ocorreu na espécie.

2. Comprovadas a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas, mormente em razão da apreensão das drogas na residência dos acusados em cumprimento regular de mandado de busca e apreensão, aliado ao exame químico, às circunstâncias fáticas do caso concreto e aos depoimentos policiais colhidos, a condenação pelo art. 33, caput, da LAD é medida que se impõe. Inviáveis, nesse contexto, a tese absolutória por insuficiência probatória ou desclassificatória para o delito do art. 28 da LAD.

3. A condição de usuário, por si só, não possui o condão de ilidir a tese acusatória e de afastar a materialidade e a autoria da prática do crime de tráfico de drogas, tendo em vista que uma conduta não exclui a outra.

4. O policial, no desempenho da função estatal, goza de presunção de idoneidade e seu depoimento tomado na condição de testemunha serve para respaldar o decreto condenatório, especialmente quando não há qualquer razão para se duvidar da veracidade de suas declarações.

5. Vigora no processo penal a máxima de que o réu se defende da descrição dos fatos contida na inicial acusatória e não da definição jurídica a ela atribuída, devendo a sentença, em contrapartida, guardar perfeita correlação com a referida peça de acusação, em razão da garantia constitucional ao devido processo legal. Nessa linha, o titular da ação penal promoveu o arquivamento quanto ao delito do art. 35 da LAD por falta de justa causa para oferecimento da denúncia em relação aos réus. Não obstante, a associação para o tráfico foi utilizada pelo Julgador para negativar o vetor circunstâncias do crime, em clara afronta aos princípios da correlação, da ampla defesa e do contraditório, sendo devido seu decote.

6. A natureza da droga - crack - fundamenta a valoração negativa da circunstância especial do art. 42 da L. 11.343/06, em razão do efeito devastador na saúde dos usuários e na segurança pública, justificando a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

7. Uma vez demonstrado que, entre a data de extinção da punibilidade do crime pretérito e o cometimento do crime em apreço, não houve o transcurso do período depurador de 5 (cinco) anos previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, devida a utilização da condenação a título de reincidência, afastando-se os maus antecedentes de LEANDRO.

8. Esta Corte de Justiça adota o critério objetivo/subjetivo, no qual, considerando a existência de 08 (oito) circunstâncias judiciais no artigo 59 do Código Penal, haverá o aumento da pena mínima em 1/8 (um oitavo), calculado sobre a diferença entre as penas mínimas e máximas cominadas no tipo penal, para cada circunstância judicial desfavorável do réu.

9. Em seu interrogatório judicial, a ré HELIENE não confessou o propósito de difusão ilícita das drogas; logo não há falar em reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

10. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1977027/PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06” (Tema n. 1139). Preenchidos os requisitos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, impõe-se o reconhecimento do tráfico privilegiado a HELIENE, em seu patamar máximo; noutro norte, indevida a benesse a LEANDRO, eis que reincidente.

11. Mantém-se o regime prisional inicial fechado para o cumprimento da pena em relação a LEANDRO, tendo em vista o quantum de reprimenda corporal aplicado e a reincidência do apelante, a teor do art. 33, § 2o, alínea “a”, do Código Penal. Lado outro, sendo HELIENE primária, correta a aplicação do regime prisional aberto, bem como a substituição da reprimenda corporal por duas restritivas de direitos, pois preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.

12. Não se concede o direito de apelar em liberdade se o réu respondeu preso à ação penal, foi sentenciado ao cumprimento de pena em regime fechado e é reincidente, a revelar a legalidade da prisão para garantia da ordem pública.

13. Recursos conhecidos e parcialmente providos.